TC_19880186 · Tribunal Constitucional

Acórdão 186/88

ACÓRDÃO Nº.186/88

Processo n°344/88

Plenário

Relator: Conselheiro Cardoso Costa

Acordam em sessão plenária no Tribunal Constitucional:

I. Relatório.

1. O Presidente da República requereu, nos termos dos nºs 1 e 3 do art. 278° da Constituição, a apreciação preven­tiva da constitucionalidade do artigo 1º, nº 1, do Decreto nº 106/V da Assembleia da República - por esta aprovado em 20 de Julho último e por aquele recebido para promulgação no subsequente dia 22 -, diploma esse que, como se lê na sua mesma epígrafe, visa conceder "autorização ao Governo para alterar a Lei de Delimitação dos Sectores - Lei nº 46/77, de 8 de Julho".

Os fundamentos do pedido do Presidente da Republica são os seguintes:

1. Pelo decreto em apreço o Governo fica autorizado a alterar parcialmente a Lei nº 46/77, de 8 de Julho - Lei de Delimitação dos Sectores - daí resultando que só ficará em absoluto vedado o acesso de empresas privadas às actividades económicas referidas nas alíneas c) (captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, através de redes fixas), d), (saneamento básico) h), (exploração de portos marítimos e aeroportos), do nº 1, do arti­go 4° da referida Lei e, parcialmente, às actividades referidas nas alíneas e), (comunicações por via postal, telefónica e telegrá­fica) e f), (transportes regulares aéreos e ferroviários) do nº 1 do citado artigo 4°.

Por outro lado, no que respeita aos sectores industriais de base (artigo 5° da Lei nº 46/77), só fica vedado absolutamente o acesso de empresas privadas e de outras entidades da mesma natureza à indústria de armamento.

2. Um dos princípios que norteiam o sistema económico-constitucional é da vedação de certos sectores básicos da economia à actividade de empresas privadas e outras da mesma natureza, expresso no artigo 85°, nº 3 da Constituição - na sequência do princípio, expresso na alínea a) do artigo 80°, de subordinação do poder económico ao poder político democrático.

Ora, se é certo que pertence à lei ordinária a definição dos sectores básicos da economia nos quais e vedada a actividade as empresas privadas e outras entidades equiparadas (artigo 85°, nº 3, da Constituição), não é menos verdade que a jurisprudência constitu­cional tem entendido que a liberdade de conformação de que goza o legislador ordinário nesta matéria tem limites que decorrem daque­le princípio e da sua conjugação com as principais disposições da Constituição Económica.

3. O que se questiona no decreto e norma em apreço é precisamente o facto de se saber se terão ou não sido respeitados esses mesmos limites.

Isto é, podem suscitar-se dúvidas sobre se as alterações que o Governo fica autorizado a introduzir na Lei nº 46/77, citada, pelo decreto acima identificado não estarão a esvaziar de conteú­do útil o comando normativo do n° 3 do artigo 85° da Lei Fundamental, designadamente na medida em que a exclusividade pública na vida económica possa ficar restrita a uma zona ínfima dos sectores bá­sicos - aquela em que a actividade ou não é lucrativa ou é insufi­cientemente rendível. Para além do juízo político de fundo que se possa fazer do dispositivo em apreço, importa atender a sua compatibilidade com a Constituição vigente.

2. Notificado o Presidente da Assembleia da Repú­blica, nos termos dos arts. 54° e 55°, nº 3, da Lei do Tribunal Constitucional, para se pronunciar sobre o pedido, veio ele fazê-lo oferecendo o merecimento dos autos e juntando um pare­cer elaborado pela Assessoria Jurídica da Assembleia da Repú­blica e, bem assim, os "Diários" da mesma Assembleia contendo os relatos da discussão da matéria em apreço.

No aludido parecer opina-se no sentido da não in­constitucionalidade da norma cuja apreciação vem requerida, concluindo-se, a tal respeito, como segue:

a) Compete à lei ordinária fixar os sectores básicos nos quais será vedada a actividade do sector privado, de acordo com o nº 3, do artigo 85° da Constituição;

b) A Constituição da República não consagra um qualquer princí­pio de incompressibilidade do sector público nem um correlativo princípio de inexpansibilidade do sector privado;

c) Pertencendo, pois, à lei definir os sectores básicos veda­dos a iniciativa económica privada, dispõe o legislador ordinário de larga margem de liberdade nessa matéria, sendo-lhe lícito alargar ou restringir o âmbito da vedação conforme as opções políticas que tiver adoptado;

d) O artigo 1°, nº 1, do Decreto nº 106/V, da Assembleia da República, restringindo embora a dimensão actual do sector público, respeitou os princípios da irreversibilidade das nacionalizações, da co-existência de três sectores da propriedade dos meios de produ­ção, da subordinação do poder económico ao poder político democrá­tico e deu cumprimento ao imperativo constitucional de assegurar a equilibrada concorrência entre as empresas;

e) O artigo 1°, nº 1, do Decreto nº 106/V, da Assembleia da Republica não só não viola o artigo 85° da Constituição como parece conforme aos princípios constitucionais que enformam a constitui­ção económica.

Entretanto, e por outro lado, da leitura, na parte que importam, dos "Diários da Assembleia da Republica" juntos apura-se que Deputados de vários partidos políticos formularam objecções ou dúvidas de constitucionalidade sobre o diploma em causa, parcialmente convergentes com a suscitada no requerimento do Presidente da Republica; e apura-se, bem assim, que um desses partidos (o Partido Comunista Português) impugnou inclusivamente, com tal fundamento, a admissibilidade da propos­ta de lei (Proposta de Lei nº 47/V, no mesmo "Diário", II série, nº 67, de 21 de Abril de 1988) que veio a converter-se no Decreto nº 106/V. Tal impugnação foi, no entanto, rejeitada pela Assembleia, com os votos do Partido Social Democrata e do Centro Democrático Social, a abstenção do Partido Socialista (mas com declaração de voto no sentido da ocorrência de inconstitucionalidades) e os votos contrários do Partido impugnante e ainda do Partido Renovador Democrático, do Partido Os Verdes e do agrupamento parlamentar da Intervenção Democrática ("Diá­rio", cit., I série, nº 100, de 16 de Junho de 1988, p. 4121 e 4122).

3. O Decreto nº 106/V da Assembleia da República, em que se inscreve a norma questionada e do seguinte teor:

Artigo 1°

1. É o Governo autorizado a alterar a redacção dos artigos 4°, 5º da Lei nº 46/77, de 8 de Julho, no sentido de abrir a enti­dades privadas e a outras entidades da mesma natureza:

a) A produção, transporte e distribuição da energia eléctrica para consumo público;

b) A produção e distribuição de gás, para consumo público;

c) Os serviços complementares de telecomunicações e, bem assim, os serviços de telecomunicações de valor acrescentado;

d) Os transportes aéreos regulares interiores;

e) Os transportes ferroviários que não sejam explorados em regime de serviço público;

f) Os transportes colectivos urbanos de passageiros, nos prin­cipais centros populacionais;

g) As indústrias petroquímicas de base, siderúrgia e de refi­nação de petróleos.

2. É o Governo autorizado a alterar a redacção do artigo 4e da mesma Lei, no sentido de permitir que as actividades de teleco­municações e de transporte aéreo regular, não referidos nas alíneas a) e b), do nº 1, possam ser exercidas por empresas de capi­tais maioritariamente públicos, bem como a revogar o nº 3 da mesma disposição.

3. É o Governo autorizado a alterar a redacção do nº 2 do artigo 9e da Lei nº 46/77, de 8 de Julho, por forma a adequar aquele preceito em consonância com as alterações resultantes da presente Lei.

4. É o Governo autorizado a alterar o artigo 7° da Lei nº 46/77, de 8 de Julho, no sentido de tornar extensivo o regime de exploração ou gestão, em regime de concessão estabelecido naque­la disposição legal, as empresas pertencentes ao sector público que exerçam actividade no âmbito da indústria petroquímica de base.

Artigo 2°

A autorização concedida pela presente Lei tem a duração de 90 dias contados a partir da sua entrada em vigor.

Conforme se disse, o requerimento do Presidente da República reporta-se unicamente ao ora transcrito artigo 1 °, n ° 1, Assim sendo, a essa norma há-de cingir-se - de acordo com o princípio consignado no art. 51°, nº 5 (primeira parte), da Lei do Tribunal Constitucional - a apreciação deste e o julgamento que lhe cumpre emitir sobre a questão de constitucio­nalidade.

Não ocorrendo obstáculos processuais que a tanto se oponham, à análise dessa questão se passa, pois, de ime­diato.

II. Fundamentos.

4. Como emerge do precedente relato, o problema da conformidade ou desconformidade constitucional do art. 1°, nº 1, do Decreto nº 106/V da Assembleia da Republica vem equacionado pelo Presidente da República com referência exclusiva­mente ao disposto no art. 85°, nº 3, da Constituição. E, na verdade, tendo a norma em apreço a ver com a definição do âmbito dos sectores económicos vedados as empresas privadas, há-de ser esse o "referente" constitucional imediato da ques­tão, e o adequado para situá-la, já que é aí que a lei funda­mental se ocupa ex professo de tal matéria e formula a sua básica opção a respeito dela. Fá-lo - é esse, como é bem conhecido, o teor do citado art. 85°, nº 3 - preceituando que "a lei definirá os sectores básicos nos quais é vedada a activi­dade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza.

Com dizer isto, desde já se afasta que haja que apreciar a questão objecto do pedido a luz ainda de outros dispositivos constitucionais - como o consentiria o princípio também consignado no já referido art. 51°, nº 5 (segunda parte), da Lei do Tribunal Constitucional. Não há, designadamente, que versá-la também, seja face ao art. 83°, nº 1, seja face ao art. 89° da Constituição.

Sublinha-se o ponto porque, em anteriores ocasiões em que as instâncias de controlo da constitucionalidade foram chamadas a analisar a conformidade com a Constituição de diplo­mas igualmente relativos a delimitação dos sectores económico (recte, à definição dos sectores vedados a empresas privadas) não deixaram esses outros preceitos constitucionais de ser trazidos também à colação: vejam-se os Pareceres da Comissão Constitucional nºs 15/77, 8/80, 10/80, 13/80 e 23/81 (em Pare­ceres da Comissão Constitucional, 2° vol., p. 67 ss., 11° vol., p. 191 ss., 12° vol., p. 3 ss. e p. 109 ss., e 16° vol., p. 215 ss., respect.), especialmente os dois primeiros e o quarto, e o Acórdão n° 25/85 deste Tribunal (em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5° vol., p. 95).

No presente caso, porém, torna-se logo claro que a norma que cumpre apreciar - o art. 1°, nº 1, do Decreto parla­mentar em causa - em nada interfere com os princípios, quer do dito art. 83°, nº 1 (garantia da irreversibilidade das nacio­nalizações), quer, tão pouco, do dito art. 89° (garantia de três sectores de propriedade dos meios de produção - público, privado e cooperativo - e, em especial, do primeiro deles).

No que toca no princípio da irreversibilidade das nacionalizações, nada mais é necessário do que lembrar que, tendo aquelas tido por objecto "empresas" e não os "sectores" económicos em que as mesmas se inseriam - como é geralmente entendido e este Tribunal desenvolvidamente mostrou no dito Acórdão nº 25/85 -, tal irreversibilidade diz respeito simples­mente a essas empresas, e não aos respectivos sectores.

No que toca ao segundo dos princípios referidos, tudo está em que não é a maior ou menor extensão do conjunto de actividades económicas vedadas a empresas privadas que "assegura" a existência de um sector público da economia: basta atentar em que esse sector - o "sector público" de que se fala no art. 89° - o é de "empresas" e não de "actividades", pelo que se não esgota no limite dos "sectores básicos" a que se reporta o art. 85°, nº 3. Como argutamente observou o malogrado Prof. Carlos Mota Pinto (Direito Público da Economia, Coimbra, lições do ano lectivo 1982/83, p. 123), é "o regime constitucional de liberdade de iniciativa privada e pública" - é a circunstância de esta última não ser constitucionalmente considerada como de natureza subsidiária, nem ser objecto de precisas restrições ou condicionalismos constitucionais - que nos indica o peculiar carácter "misto" ou "pluralista" do modelo económico consagrado na Constituição portuguesa de 1976, e o singulariza no contexto europeu-ocidental: e antes, pois, nesse princípio de liberdade da iniciativa ou intervenção pú­blica (claramente revelado no teor do art. 82° da Constitui­ção), e não na proibição do acesso de empresas privadas a deter­minadas zonas da actividade económica, que ao fim e ao cabo radica a garantia da existência de um sector público da economia.

5. O Decreto nº 106/V da Assembleia da República tem unicamente em vista outorgar ao Governo - conforme é consen­tido pelo art. 168°, nº 1, alínea j), da Constituição - uma autorização legislativa que o habilite a modificar a Lei nº 46/77. As suas normas - e nomeadamente o art. 1°, nº 1 - não vão produzir, pois, outro efeito jurídico que não seja o de demarcar o objecto e a extensão possíveis da legislação governamental e o de fixar o prazo para a produção desta. Por si mesmas, tais normas não logram alterar o quadro dos sectores básicos da economia vedados à actividade de empresas privadas, tal como ele hoje decorre da citada Lei nº 46/77 com as modificações de que entretanto já foi objecto: seme­lhante alteração só virá a resultar do decreto-lei que o Gover­no ficar autorizado a emitir.

Daqui, porém, não se segue que a averiguação da conformidade da norma questionada com o preceituado no art. 85°, nº 3, da Constituição careça de sentido. É que, se a sua eficácia jurídica específica consiste, afinal, tão só em estabelecer e delimitar um pressuposto "material" da competência legislativa do Governo, óbvio é também que na definição desse pressuposto não poderia ela deixar de ater-se aos limites "materiais" resultantes do quadro de princípios e normas da Constituição. Por outras e mais simples palavras: óbvio é que não pode a Assembleia da Republica autorizar o Governo a legislar contrariamente à Constituição. De outro modo, claro que começa logo por ser inconstitucional a norma autorizadora, ela própria.

Pois bem: será isto o que acontece com o art. 1°, nº 1, do Decreto parlamentar nº 106/V, tendo em conta o disposto no art. 85°, nº 3, da Constituição?

6. Do teor deste preceito constitucional emerge com perfeita clareza o seu imediato sentido: é ao legislador que cabe definir os sectores básicos nos quais e vedada a acti­vidade a empresas privadas. Temos, pois, que a Constituição, contemplando a existência de uma zona ou área da economia defesa a iniciativa privada, todavia não a concretiza ou deli­mita precisamente, e antes devolve essa tarefa para a lei - é dizer, para a "liberdade da conformação" desta última. Tal delimitação ou definição fica assim sujeita - como se escre­veu no já citado Parecer nº 13/80 da Comissão Constitucional - "à directa e mutável incidência da regra da maioria"; fica dependente das valorações, juízos e opções político-económicas e político-sociais que faça "o poder político existente em cada momento histórico" (como por sua vez se exprimiu o Parecer nº 23/81 da mesma Comissão), democraticamente legitimado pelo voto popular. Eis aí o alcance ou desígnio fundamental do art. 85°, nº 3, da Constituição, e a opção primacial tomada por esta acerca da matéria ou questão versada nesse preceito. Isto mesmo já o Tribunal Constitucional o disse e desenvolvida­mente explanou, no seu também já citado Acórdão nº 25/85.

Da ideia geral exposta, e como nesse aresto não deixou de salientar-se, resulta em particular: - que a noção de "sectores básicos", onde há-de situar-se a proibição de acesso às empresas privadas, e um conceito a preencher pelo legislador, não cabendo identifica-la a priori com quaisquer categorias da ciência económica ou derivá-la de uma qualquer preten­sa "natureza das coisas" (para usar agora, de novo, uma expres­são do Parecer nº 13/80, acima referido); - e que contra um renovado, e mais restrito, preenchimento legal dessa noção não será nunca constitucionalmente legitimo invocar o argumento do "recuo" ou "retrocesso social", quer porque desconforme e mesmo contrário ao princípio da legitimação democrática das decisões políticas e ao princípio, com este conexionado ou dele decorrente, da essencial modificabilidade das decisões legislativas, quer porque em parte alguma do seu texto a lei fundamental estabelece "o princípio da incompressibi1idade do sector público" ou o "correlativo princípio da inexpansibilidade do sector privado".

E nem vale invocar ex adverso determinadas direc­tivas da Constituição económica, como as do art. 80° [maxime, das alíneas a), c), d) e e)], ou os objectivos proclamados no art. 2° (transição para o socialismo) ou no art. 9°, alínea d), porque a realização da "democracia económica, social e cultural" a que se acham vinculados é justamente uma tarefa a empreender e a concretizar segundo o ritmo e o modo e através

dos meios determinados e escolhidos em cada momento pelo legislador democrático - sob pena de se subverter, por seu turno, a democracia "política", com a qual não só aquela há-de compaginar-se, mas que é mesmo, de acordo com o ethos fundamental da Constituição portuguesa (cfr. logo o art. 1° e ainda o art. 2°), a sua base ou quadro de inserção. Que é assim, de resto, confirma-o a circunstância de a Constituição, não só no art. 85°, nº 3, mas ainda noutros lugares não menos significativos (cfr. em especial arts. 82° e 85°, nº 2), sempre devolver para a lei - ou subordinar ao "princípio da legalidade" - a defini­ção dos termos da intervenção do Estado na economia. Tal princípio - e ainda Mota Pinto quem o lembra - "é uma conse­quência directa da 'regra da maioria'" ou do "princípio democrá­tico", e deste se pode dizer, seguindo a lição do mesmo Autor, que é o primeiro ou "principal" dos princípios fundamentais que estruturam constitucionalmente a organização económica (cfr. Direito Público da Economia, cit., p. 113 e p. 81 e 112, respect.). É justamente por isto que "a ordenação económica e social de cada momento" - conforme se afirmou também no dito Parecer nº 13/80 da Comissão Constitucional - há-de ser "uma ordenação constitucionalmente possível, mas nunca será a única possível".

Em todo o caso, não é total ou absoluta a liberdade de conformação do legislador ordinário na definição dos sectores básicos vedados à actividade privada. Como não deixou de reconhecer-se no Acórdão nº 25/85, ela há-de respeitar os pertinentes "parâmetros constitucionais; maxime o - da coexistência dos sectores".

Quais sejam os limites com que aqui se defronta a liberdade legislativa, mais explicitamente o disse, porém, a Comissão Constitucional, ao longo dos sucessivos e já mencio­nados pareceres que foi chamada a emitir sobre a matéria. Cingindo-nos aos pontos que têm imediato interesse no caso em apreço, duas ideias fundamentais a tal respeito podem aí colher-se: - por um lado, que não será legítimo ao legislador levar tão longe a vedação de certas actividades económicas as empresas privadas que desvirtue o próprio sentido do sector privado enquanto elemento essencial do modelo económico misto delineado pela Constituição (e que ao fim e ao cabo subverta - pode acrescentar-se com maior segurança agora, após a revisão constitucional de 1982 - o direito constitucionalmente reconhecido à iniciativa económica privada): - por outro lado (e é o aspec­to com maior interesse de momento), que a Constituição impõe, de qualquer modo, a existência de alguns sectores básicos vedados à iniciativa privada, pelo que não será legítimo ao legislador ficar tão perto nessa vedação que lhe retire todo o sentido ou "a esvazie de conteúdo útil" (para retomar a fórmula utiliza­da no requerimento do Presidente da República).

Não vai o Tribunal questionar agora a doutrina assim estabelecida - embora não deva deixar de advertir que a premissa referida por último não é, em rigor, exigida em absoluto pela letra do art. 85°, nº 3, da Constituição, e que um entendimento diverso não deixou, se bem parece, de encontrar eco na doutrina (com efeito, nas suas citadas lições, p. 123, falava Mota Pinto, tendo em vista o mencionado preceito, sim­plesmente da "possibilidade que a letra da Constituição ofere­cia", e já antes, a p. 87, referia que "será contudo a lei [...] que definirá os sectores básicos nos quais é eventual­mente vedada a actividade a empresas privadas" [acrescentou-se o sublinhado]).

Mas do que o Tribunal não pode prescindir é de salientar a considerável fluidez e indeterminação das apon­tadas fronteiras da liberdade constitutiva reconhecida ao legislador no âmbito do preceito e da incumbência constitucional em questão, e a larga margem de avaliação e decisão que dentro delas, e de qualquer modo, aquele sempre fica para - numa opção necessariamente "política" - traçar o quadro dos sectores económicos vedados à iniciativa privada. Dentro dessas fronteiras, cabe naturalmente um "mais", ou um "máximo", mas cabe igualmente, decerto, um "menos" ou um "mínimo" - tudo em função do juízo que o legislador faça do interesse público e da importância que em cada momento atribua, para a realização da "democracia económica, social e cultural" propugnada pela Constituição, à utilização do instrumento previsto no art. 85°, nº 3, daquela.

Significa isto que a sindicabilidade contenciosa das decisões legislativas em cada momento tomadas a tal respei­to não pode deixar de ser necessariamente limitada, e que este Tribunal, chamado a controlá-las, não pode deixar de agir com uma prudente contenção - contenção que o mantenha dentro desse limitado âmbito do seu poder de sindicância. Nesta ordem de ideias, bem poderá dizer-se que só será legítimo "cassar" tais decisões quando as mesmas se revelem - segundo um juízo comum de razoabilidade (ou, para usar o paradigma de certa orientação metodológica: segundo "o consenso de todos os que pensam racionalmente e com rectitude") - como clara e inquestionavelmente "fraudatórias" da Constituição, seja por via duma desconforme e de todo o ponto incompreensível extensão dos sectores vedados, seja, ao contrário, por via de uma praticamente nula vedação.

7. Postas estas premissas, pode já o Tribunal - concluir que a norma do art. 1°, nº 1, do Decreto nº 106/V da Assembleia da República não viola o art. 85°, nº 3, da Cons­tituição.

A Lei nº 46/77, no seu art. 4°, nº l, veda a empresas privadas e a outras da mesma natureza "o acesso às seguintes actividades económicas:

a) Produção, transporte e distribuição da energia eléctrica para consumo público;

b) Produção e distribuição de gás para consumo público, atra­vés de redes fixas, desde que ligadas a respectiva pro­dução;

c) Captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, através de redes fixas;

d) Saneamento básico;

e) Comunicações por via postal, telefónica e telegráfica;

f)Transportes regulares aéreos e ferroviários;

g) Transportes públicos colectivos urbanos de passageiros, nos principais centros populacionais, excepto em automó­veis ligeiros;

h) Exploração de portos marítimos e aeroportos".

Quanto à actividade de “ produção de energia eléctrica" referida na alínea a), importa dizer, porém, que o Decreto-Lei nº 198/88, de 27 de Maio (emitido ao abrigo da Lei nº 34/88, de 2 de Abril), veio entretanto permitir o seu exercício por entidades privadas, "desde que:

a) O estabelecimento industrial de produção de energia, no seu conjunto, não ultrapasse a potência aparente instalada de 10.000 KVA;

b) Sejam utilizados recursos renováveis, combustíveis nacio­nais ou resíduos industriais, agrícolas ou urbanos, ou se trate de instalações de co-geração, estas últimas sem limite de potência".

Por outro lado, no art. 5°, nº 1, da Lei nº 46/77, na redacção do Decreto-Lei nº 406/83, de 19 de Novembro (emitido ao abrigo da Lei nº 10/83, de 16 de Agosto), "e vedado a empre­sas privadas e a outras entidades da mesma natureza o acesso aos seguintes sectores industriais de base:

a) Indústria de armamento;

b) Indústria de refinação de petróleos;

c) Indústria petroquímica de base;

d) Indústria siderúrgica."

Cotejando este elenco de sectores económicos com o daqueles que, nos termos do preceito ora em apreço, e acima transcrito, o Governo ficará autorizado a abrir a entidades privadas, apura-se que continuará de qualquer modo proibido o acesso dessas entidades ao exercício das seguintes actividades:

1° - captação, tratamento e distribuição de água para consumo público através de redes fixas;

2° - saneamento básico;

3° - comunicações por via postal, telefónica e tele­gráfica, que não tenham a natureza de serviços complementares de telecomunicações ou de tele­comunicações de valor acrescentado;

4° - transportes aéreos regulares para o exterior;

5° - transportes ferroviários explorados em regime de serviço público;

6° - exploração de portos marítimos e aeroportos;

7° - indústria de armamento.

Ora, não poderá negar-se que se está, ainda aqui, perante um complexo de actividades ou "sectores básicos" muito significativos, quer pela sua extensão, quer pelo seu peso e influência no conjunto da economia. E, sendo assim, isso é quanto basta - atento o atrás exposto - para que não possa afirmar-se que o legislador parlamentar, ao permitir que o Governo a eles reduza o universo das actividades defesas a empresas privadas e entidades da mesma natureza, haja ultrapas­sado os limites estabelecidos pelo art. 85°, nº 3, da Consti­tuição, na sua letra e na sua teleologia. Aceitando que esta implica a existência de um "mínimo" - pode mesmo acrescentar-se, de um mínimo "significativo" - de sectores vedados, não pode dizer-se que a norma ora em apreço "defraude" (e muito menos claramente) essa exigência, anulando-a ou esvaziando-a de sentido útil. Antes há-de reconhecer-se que, ao emitir essa norma, o legislador se moveu nos limites da "liberdade constitutiva" que a Constituição lhe outorga.

8. Dito isto, importa acrescentar, no entanto, uma última consideração.

É ela exigida pela circunstância de, na doutrina definida pela Comissão Constitucional acerca dos limites que do art. 85°, nº 3, decorrem para a liberdade de conformação do legislador, esse órgão de controlo da constitucionalidade não se ter ficado pelas indicações gerais acima expostas (supra, nº 6), mas haver acrescentado, além disso, o requisito de que a exclusividade económica do Estado não fique restrita a sectores básicos não lucrativos ou insuficientemente rendíveis, como é o dos "serviços básicos da colectividade" ou (as­sim também o designou a Comissão) "sector publico administrativo" (neste sentido, em especial, o Parecer nº 10/80, cuja conclusão assentou essencialmente nessa tese).

E impõe-se tanto mais considerar ainda esta outra perspectiva do problema quanto justamente a ela se re­porta expressis verbis o requerimento do Presidente da Re­pública, e nela "designadamente" fundamenta as "dúvidas" de constitucionalidade que levanta a norma em apreço (v. supra, nº 1).

De facto, tem de reconhecer-se que, a ser utilizada integralmente pelo Governo a autorização contida no art. 1°, nº 1, do Decreto nº 106/V, a maioria dos sectores básicos vedados à actividade privada estará na categoria dos que a Comissão Constitucional chamou de "sectores básicos da colectividade" - corresponderá, em suma, a "serviços públicos". Mas tão pouco isso conduz, no entendimento do Tribunal, à inconstitucionalidade daquele preceito.

Desde logo - e prescindindo já do carácter historicamente condicionado, e portanto contingente por natureza, da "extensão" do conceito de"serviço público" - e seguro que, no mais reduzido número de sectores vedados que poderá vir a resultar da norma questionada, nem todos se integrarão nessa categoria: assim inquestionavelmente não acontecerá, pelo menos, com a indústria de armamento. Ora, nestas condições, bem pode perguntar-se se não estará minimamente preenchido, no caso, o requisito, agora em análise, posto pela Co­missão Constitucional.

Independentemente a para além disto, porém, enten­de o Tribunal que é a própria tese, ora em causa, da Comissão Constitucional que não deve continuar a ser acolhida.

No fundo, a tal tese subjaz a preocupação de que de outro modo "nada distinguiria, de jure ou de facto, a actual 'Constituição económica' portuguesa das clássicas 'Constitui­ções económicas' dos Estados de economia liberal pura” (nestes precisos termos, v. o Parecer citado): com efeito - diz-se -também nestes últimos se vêm reservando para as entidades pú­blicas, e furtando à óptica económica privada, essas actividades que correspondem aos "serviços básicos da colectividade". De resto, "a própria finalidade social dessas actividades econó­micas as torna, ou tende a torná-las, em geral, deficitárias ou insuficientemente rendíveis", e logo por aí indesejadas pelo sector privado. Para o art. 85°, nº 3, (então, o art. 85°, nº 2) da Constituição ter sentido, não há-de referir-se tão só, pois, a essas actividades - àquelas que, "por definição e natureza, não invejam a essa mesma iniciativa privada".

Ora, antes de mais e em primeiro lugar, não pode deixar de notar-se que esta argumentação traduz uma postura metodológica que não é certamente a mais correcta - e, isso, na medida em que parte de certos modelos a priori de sistemas económicos, e da ideia prévia duma necessária singularidade da expressão factual do regime económico previsto na Constituição, para chegar ao seu resultado. Ora, o que importa é saber se a Constituição impõe, ou até onde impõe, uma certa e determinada conformação "real" ou "material" da organização económica, ou se afinal consente, e até onde consente, diversificadas alternativas nessa conformação (ou seja, se impõe um, ou comporta, e até onde, diferenciados modelos económicos efectivos). É, pois, uma abordagem inversa da Comissão Constitucional, a que há-de adoptar-se.

Em segundo lugar, sucede que nem sequer a interpretação em análise do art. 85°, nº 3, é exigida para assegurar, na sua coerência, a peculiaridade do modelo económico idealizado pela Constituição. Posta a questão neste plano, então dir-se-á que tal peculiaridade reside logo, sem mais, na própria inserção de um preceito como esse no próprio texto da Constituição: com efeito, isso é já, decerto, uma "singularidade" no espaço europeu-ocidental, sobretudo quando se entenda que vai aí uma imposição ao legislador, no sentido de vedar sempre um "mínimo" de sectores a iniciativa privada.

Mas, além disso, não só a peculiaridade ou especificidade da Constituição económica portuguesa não pode ser vista unicamente

(é óbvio) a luz do art. 85°, nº 3, como, sobretudo, ela radica essencialmente, ao fim e ao cabo, na já referida "liberdade de iniciativa pública", de que falava Mota Pinto (cfr. supra, nº 4). De resto, importa lembrar que a Comissão Constitu­cional formulou a sua doutrina face a versão originária da Constituição, e que o contexto constitucional - quer global, quer mesmo só no plano económico - passou a ser outro, depois da Revisão daquela em 1982.

Por último - e decisivamente - acresce a quanto

já dito que o critério de rendibilidade ou não das actividades vedadas (ou mesmo, se se quiser, o seu carácter de "serviços públicos") é, bem vistas as coisas, um critério inadequado e juridicamente imprestável para limitar as fronteiras da liberdade de conformação legislativa no âmbito do art. 85°, nº 3, da Constituição, e, ainda mais, para servir de padrão a um correspondente controlo contencioso. É que se trata de um critério apriorístico, já que de antemão não é possível afirmar que o exercício de determinada actividade necessariamente não é rentável (e por isso "não interessa" a iniciativa privada): pense-se só, p. ex., no caso dos transportes aéreos, ou dos transportes ferroviários, ou mesmo da distribuição da água (tudo actividades que no futuro, mesmo quando utilizada na integra a autorização prevista na norma em apreço, continuarão vedadas a entidades privadas). O ser ou não uma actividade rentável é coisa que depende das condições do mercado, da eficácia da gestão empresarial, do próprio regime jurídico a que o seu exercício estiver sujeito - de tal modo que pode sê-lo mesmo um "serviço público" em sentido próprio (isto é, em sentido institucional e formal), desde que "divisível" (quer dizer: desde que seja possível cobrar uma contraprestação específica pela sua utilização individualizada). Não pode falar-se neste contexto, pois, de actividades - como os "serviços básicos da colectividade" - em que estaria excluída in re ipsa a possibilidade da sua subordinação à óptica económica privada, ou seja, e em maior ou menor medida, a uma óptica de lucro. E tanto e assim que não faltam, mormente em termos de direito e economia comparados, exemplos de actividades que, correspondendo, pela sua importância comunitária, a verdadeiros "serviços públicos" em sentido material, são exercidas por empresas privadas, e segundo aquela óptica. De resto, se assim não fosse, que significado poderia ter a abertura a essas empresas - que justamente a norma em apreço pretende possibilitar de actividades como a da produção e distribuição de energia eléctrica, ou dos transportes colectivos urbanos?

Quer isto dizer que o princípio da vedação de deter­minadas actividades a empresas privadas, inserto no art. 85°, nº 3, da Constituição, conserva todo o seu sentido ainda quando referido ou aplicado àquelas que assumam, ou devam assumir, I a natureza de "serviços públicos", e serviços públicos não rendíveis. E justamente porque o princípio há-de operar desde logo aí - e é significativo que, desde o início, o legislador assim haja entendido as coisas, no art. 4° da Lei nº 46/77 - é que se tornara possível, designadamente, assegurar que essas actividades ou algumas delas, furtadas a incidência da óptica económica privada, possam ser exercidas sem preocupação de rendibilidade, e até em termos deficitários, atenta a sua fina­lidade social. Na verdade - insiste-se - não é esta última que, por natureza, e só por si, "tende a torná-las não rendí­veis" (como afirmou a Comissão Constitucional): onde verdadei­ramente de tal se pode falar, sim, e nos chamados serviços públicos "indivisíveis".

Em suma: optar por vedar ou não à actividade de empresas privadas determinados "sectores básicos da colecti­vidade", e ainda algo que cabe inteiramente no quadro da liber­dade de conformação legislativa consignada no art. 85°, nº 3, da Constituição, e se inscreve na teleologia deste preceito.

Eis por que o Tribunal não sufraga a vertente da doutrina da Comissão Constitucional, relativa ao art. 85°, nº 3, da Constituição, que acabou de apreciar-se; e por que, em consequência, julga que essa doutrina não pode obstar a que se conclua no sentido de que o art. 1°, nº 1, do Decreto nº 106/V da Assembleia da República não viola esse preceito constitucional

III. Decisão.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide não se pronunciar pela inconstitucionali­dade da norma do artigo 1°, nº 1, do Decreto nº 106/V da Assem­bleia da República.

Lisboa, 11 de Agosto de 1988

José Manuel Cardoso da Costa

Messias Bento

Luís Nunes de Almeida (Vencido, nos termos e com os fundamentos da declaração de voto junta)

Mário de Brito (vencido pelas razões constantes da declaração de voto junta)

José Magalhães Godinho 8vencidos, nos termos e com os fundamentos da declaração de voto que junto)

Armando Manuel Marques Guedes

Declaração de voto

Na sequência do entendimento que sempre tive sobre o sentido e alcance da regra constante do n°.3 do artigo 85°. da Constituição - entendimento que se encontra vertido nos Pareceres n°.8/8O e n°.10/80 da Comissão Constitucional, que subscrevi (cfr. Pareceres da Comissão Constitucional , 11°. vol., pág. 191 e 12°. vol., pág. 3 , respectivamente), e na declaração de voto junta ao Acórdão n°.25/85 deste Tribunal (cfr. Diário da República, II série, de 29 de Abril de 1985) votei pela inconstitucionalidade da norma questionada pelo Presidente da República.

Com efeito, como mais desenvolvidamente sustentei na referida declaração de voto junta ao Acórdão n°.25/85, do preceituado no n°.3 do artigo 85°. da Lei Fundamental decorre que cabe à lei a definição dos sectores que, de entre os considerados básicos, hão-de ser vedados às empresas privadas e outras entida­des da mesma natureza, pelo que o legislador ordinário dispõe de larga margem de liberdade na matéria, sendo-lhe lícito alargar ou comprimir o âmbito dos sectores vedados, consoante as opções políticas que, em cada momento, tiver adoptado.

Todavia, como é evidente, tal margem de liberdade não é absoluta, na medida em que esta sujeita aos limites consti­tucionalmente impostos, os quais decorrem do próprio artigo 85°., n°.3, considerado isoladamente ou em conjugação com outros princípios ou preceitos constitucionais.

Assim, e desde logo, não pode o legislador ordiná­rio abster-se, pura e simplesmente, de vedar qualquer sector a iniciativa económica privada: é que, em tal caso, e de forma evidente, não estaria a ser cumprida a injunção constante da referida disposição constitucional, onde se determina que "a lei definirá os sectores básicos nos quais é vedada a actividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza".

Por outro lado, o legislador ordinário há-de obrigatoriamente vedar a iniciativa privada aqueles sectores básicos em que a actividade de empresas privadas se afigura incompatível com outros princípios ou preceitos constitucionais: actividades cuja abertura à iniciativa privada possa atingir princípios fundamentais da organização económica, como o da subordinação do poder económico ao poder político democrático ou o da planificação democrática da economia (artigo 80°.); ou actividades cuja exploração só se possa efectuar, de facto ou de jure, em regime de monopólio, uma vez que se encontra cometido ao Estado, como incumbência prioritária, "eliminar e impedir a formação de monopólios privados" (artigo 81°., al.e)).

Ora, logo à luz destas últimas considerações se poderia contestar a constitucionalidade da norma em apreço.

Na verdade, não se descortina com facilidade como será possível assegurar, em vários dos sectores ora abertos à iniciativa privada, a concorrência entre empresas, na medida em que se trata de actividades tradicionalmente exercidas em regime de exclusivo ou em que, por razões de ordem económica, não é previsível que possa ser ultrapassada a situação já conso­lidada de exploração em regime de monopólio de facto.

Mas, para além disso, estando o legislador ordiná­rio constitucionalmente vinculado a proceder à vedação de secto­res básicos à iniciativa privada, necessariamente se tem de concluir que o limite mínimo dos sectores vedados por lei, quer em número, quer em relevância, há-de ser o suficiente para que não resulte frustrado o conteúdo essencial da regra constitucio­nal da vedação, consignada no citado artigo 85°., n°.3.

Ora, esta última exigência e que seguramente se não encontra devidamente respeitada no caso em apreço.

Com efeito, em função da norma questionada, apenas continuarão reservadas ao sector público a indústria de armamento e as seguintes actividades económicas: captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, através de redes fixas; saneamento básico; exploração de portos marítimos e aero­portos; transportes aéreos regulares exteriores; transportes ferroviários explorados em regime de serviço público; e comunica­ções por via postal, telefónica e telegráfica, com ressalva dos serviços complementares de telecomunicações e, bem assim, dos serviços de telecomunicações de valor acrescentado.

Da análise deste elenco resulta que deixarão de existir sectores básicos industriais vedados à iniciativa privada, uma vez que a indústria de armamento não pode ser consi­derada um sector básico da economia e a sua reserva ao sector público releva de uma lógica - a da defesa nacional – alheia aos objectivos do artigo 85°., n°.3. Mas resulta, igualmente, que só permanecerão reservados ao sector público certos serviços básicos da colectividade não lucrativos ou insuficientemente rendíveis.

Ora, para que o conteúdo essencial da regra da vedação não resulte frustrado, tendo em conta os princípios fundamentais da nossa organização económica, não é aceitável que "o legislador ordinário possa razoavelmente restringir a exclusividade económica do Estado, tão-só e precisamente, aos sectores básicos não lucrativos ou insuficientemente rendíveis" (cfr. Parecer n°.10/80 da Comissão Constitucional, cit.).

É que, na verdade, tais sectores não lucrativos ou insuficientemente rendíveis são naturalmente abandonados pela iniciativa privada, a qual - muito legitimamente, aliás - se guia pelo critério do lucro no exercício da sua actividade. Consequentemente, e porque tais sectores são essenciais a colec­tividade, sempre o Estado se veria na situação de os explorar sem concorrência privada, e isto sem que para tal fosse necessá­ria uma regra constitucional como a constante do artigo 85°., nº 3.

Destarte, forçoso se torna concluir que o alcance do preceito constitucional em causa não pode ser, seguramente, o de vedar à iniciativa privada apenas aqueles sectores que ela precisamente não pretende explorar, já que tal redundaria, afinal, em despojar aqueles preceito de qualquer sentido útil, o que se afigura absurdo.

Mas, assim sendo, então também se deve concluir que, para que o conteúdo essencial da norma constante do artigo 85°., nº 3, não resulta frustrado, terá de ser vedada a activida­de às empresas privadas noutros sectores básicos da economia que não sejam tão-só os sectores básicos respeitantes aos servi­ços essenciais não lucrativos.

Esta conclusão impõe-se, por acréscimo, se aten­tarmos em que a razão de ser da vedação de certos sectores bási­cos da economia à iniciativa privada se há-de detectar em função dos princípios fundamentais da organização económica expressamen­te consignados na Constituição, entre os quais avulta o da subor­dinação do poder económico ao poder político democrático, e que, nessa perspectiva, a regra do artigo 85°., n°.3, só alcança verdadeiramente expressão útil quando se entenda que, para a concretizar, o legislador ordinário se encontra vinculado a reservar ao sector público sectores básicos que, pelo seu número e importância, lhe facultem uma intervenção minimamente relevante na vida económica.

Nestes termos, e apesar de continuar a considerar que a definição concreta, em cada momento histórico, dos sectores básicos vedados constitui matéria que integra a liberdade de conformação do legislador ordinário, votei no sentido da incons­titucionalidade da norma constante do nº. l do artigo 1°. do Decreto n°.106/V da Assembleia da República, por entender que a mesma violava o preceituado no n°.3 do artigo 85°. da Constituição da República, ao não vedar à iniciativa privada um elenco de sectores básicos com um mínimo de extensão, dimensão e relevo.

Luís Nunes de Almeida

DECLARAÇÃO DE VOTO

1. A Constituição da República Portuguesa de 1976, na sua versão originária, dispunha no n°.2 do seu artigo 85°.: "a lei definirá os sectores básicos nos quais é vedada a actividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza".

Foi a Lei n°.46/77, de 8 de Julho, que veio espe­cificar as actividades que ficavam vedadas a iniciativa privada. Eram elas:

- a "actividade bancária e seguradora" (artigo 3°.);

- as seguintes "actividades económicas": a) produção, transporte e distribuição da energia eléctrica para consumo público; b) produção e distribuição de gás para consumo público, através de redes fixas, desde que ligadas a respectiva produção; c) captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, através de redes fixas; d) saneamento básico; e) comuni­cações por via postal, telefónica e telegráfica; f) transportes regulares aéreos e ferroviários; g) transportes públicos colecti­vos urbanos de passageiros, nos principais centros populacionais, excepto em automóveis ligeiros; h)exploração de portos marítimos e aeroportos (artigo 4°.);

- os seguintes "sectores industriais de base": a) indústria de armamento; b) indústria de refinação de petróleos; c) indústria petroquímica de base; d) indústria siderúrgica; e) indústria adubeira; f) indústria cimenteira (artigo 5°.).

Logo, porém, em 1980, através do Decreto registado no livro de registo de diplomas da Presidência da República sob o n°.39-G/8O, em três versões diferentes mas próximas umas das outras (nos Pareceres da Comissão Constitucional, 11°. volu­me, págs.238, e 12°. volume, págs.24 e 159), o Governo preten­deu alterar a referida Lei n°.46/77, por forma a abrir à inicia­tiva privada domínios de actividade que lhe estavam vedadas. Essas tentativas não tiveram êxito, pois o Conselho da Revolução sempre veio a pronunciar-se pela inconstitucionalidade de tais diplomas, pelas Resoluções n°s.l40/80, de 21 de Abril, 158/80, de 15 de Maio, e 178/80, de 2 de Junho, respectivamente. Diga--se que, nos dois primeiros casos, a Comissão Constitucional se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade - nos pareceres n°s.8/80, de 8 de Abril, e 10/80, de 22 de Abril (nos referidos Pareceres, 11°. volume, págs.191, e 12°. volume, págs.3) -, mas no terceiro caso já se pronunciou pela não inconstitucionalidade do diploma: parecer n°.13/80, de 13 de Maio (nos mesmos Parece­res, 12°. volume, págs.109).

Pouco tempo depois, nova tentativa e feita no mesmo sentido, desta vez pela Assembleia da República, através do Decreto n°.2O/II, de 23 de Junho de 1981 (nos citados Parece­res, 16°. volume, págs.247). Mas ainda aí o Conselho da Revolução se pronunciou pela inconstitucionalidade do diploma, pela Resolu­ção nº.163/81, de 24 de Julho, não obstante o parecer em contrá­rio da Comissão Constitucional: parecer n°.23/81, de 10 de Julho (no mesmo volume dos Pareceres, pags.215).

Mais tarde, pela Lei nº. 11/83, de 16 de Agosto - já, portanto, depois da revisão da Constituição -, a Assembleia da República autorizou o Governo a abrir a iniciativa privada os sectores bancário, segurador, cimenteiro e adubeiro (artigos 1°. e 2°.). O Governo, no uso dessa autorização, editou o Decre­to-Lei n°.406/83, de 19 de Novembro, permitindo, pela alteração dos artigos 3°., 5°. e 8°. da Lei n°.46/77, que as actividades bancária e seguradora, bem como as industrias cimenteira e adubeira, passassem a ser exercidas por empresas privadas e outras entidades da mesma natureza. E, tendo sido requerida ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade das respec­tivas normas, veio o mesmo a declarar a sua não inconstituciona­lidade pelo acórdão n°.25/85, de 6 de Fevereiro (no Diário da República, II Série, de 29 de Abril, e nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5°. volume, págs.95).

O nº. l do artigo 1°. do Decreto da Assembleia da República n°.106/V, de 20 de Julho, agora em apreciação em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade, autoriza novamente o Governo a alterar a redacção dos artigos 4°. e 5°. da Lei n°.46/77, no sentido de abrir a entidades privadas e a outras entidades da mesma natureza: a)a produção, transporte e distribuição da energia eléctrica para consumo publico; b) a produção e distribuição de gás, para consumo público; c) os serviços complementares de telecomunicações e bem assim os servi­ços de telecomunicações de valor acrescentado; d) os transportes aéreos regulares interiores; e)os transportes ferroviários que não sejam explorados em regime de serviço público; f) os transportes colectivos urbanos de passageiros, nos principais centros populacionais; g) as indústrias petroquímicas de base, siderúrgica e de refinação de petróleos.

2. Já no processo em que foi proferido o acórdão deste Tribunal n°.25/85 me pronunciei no sentido da inconstitu­cionalidade das normas que abriram a iniciativa privada as acti­vidades bancária e seguradora, por violação, quer do nº. l do artigo 83°. da Constituição (irreversibilidade das nacionaliza­ções), quer do n°.3 do artigo 85°. (sectores básicos vedados à iniciativa privada): - na verdade, e por um lado, a nacionali­zação, efectuada depois de 25 de Abril de 1974, de todas as instituições de crédito e de todas as companhias de seguros "não pode deixar de significar a intenção de vedar a empresas privadas o acesso a esses dois ramos de actividade, tudo se passando como se fossem os próprios sectores bancário e segurador a ser nacionalizados"; por outro lado, como também escrevi na declaração de voto que fiz nesse acórdão, "dos sectores bási­cos nos quais deverá ser vedada a actividade às empresas privadas o sector da banca e o sector dos seguros são, permita-se a ex­pressão, os mais básicos".

Não foi diferente o meu voto no caso sub iudice, isto é, também aqui me manifestei pela inconstitucionalidade da norma em exame. As razões são óbvias.

Como se sabe, a Constituição garante no artigo89°. a existência de três sectores de propriedade dos meios de produção, dos solos e dos recursos naturais: o sector público, o sector privado e o sector cooperativo. E a ordem por que eles vêm definidos na nova redacção do preceito - sector público, sector privado e sector cooperativo - não é arbitrária, como não o era a ordem estabelecida na sua redacção primitiva: sector público, sector cooperativo e sector privado. Em qualquer das versões, é o sector público o mais importante.

É certo que a definição desses sectores não e imutável e que, por outro lado, existe uma certa "liberdade de conformação do legislador" na definição dos sectores básicos nos quais é vedada a actividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza (actual n°.3 do artigo 85°. da Cons­tituição).

Simplesmente, essa "liberdade" do legislador há-de sempre

subordina-se aos "princípios fundamentais" em matéria de organização económica - designadamente a "subordinação do poder económico ao poder político democrático" (alínea a) do artigo 80°.) - e ter presentes as "incumbências prioritárias do Estado" nesse mesmo domínio, como sejam, entre outras: "operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento (alínea b) do artigo 81°.); e "elimi­nar e impedir a formação de monopólios privados […], bem como reprimir os abusos do poder económico e todas as praticas lesivas do interesse geral" (alínea e) do mesmo artigo). E tudo isto justifica a exclusão das empresas privadas de certas zonas mais delicadas da economia nacional, como se ponderou nos pareceres da Comissão Constitucional nºs.8/8O e 10/80, atrás citados.

Ora, a abertura a iniciativa privada de sectores tão vastos e tão "delicados" como a indústria petroquímica e a indústria siderúrgica, ou a produção de energia eléctrica e gás, ou os transportes aéreos e ferroviários - para só citar alguns exemplos - não pode deixar de ir contra os princípios enunciados.

3. Em suma: a norma em causa é, no meu entender, flagrantemente inconstitucional, por violação do n°.3 do artigo 85°. da Constituição.

Mário de Brito

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei pela inconstitucionalidade da norma do artigo 1°., nº. l, do decreto submetido para promulgação ao Presidente da República e do qual é requerida ao Tribunal a fiscalização preventiva.

Pela norma em causa, a Assembleia da República, concede ao Governo autorização para alterar a redacção dos artigos 4°. e 5°. da Lei n°.46/77, de 8 de Julho, no sentido de abrir a entidades privadas e a outras entidades da mesma natureza, as várias actividades que nela se enumeram.

O Presidente da República depois de referir que as alterações ao artigo 4°. são por tal forma numerosas e importantes, que, uma vez aprovadas só ficara em absoluto vedado o acesso de empresas privadas às actividades de 3 das 8 alíneas desse artigo (as c), d) e h) - que são dessas 8 as menos relevantes - e que, no que respeita aos sectores industriais de base (artigo 5°.) só fica vedado absolutamente o acesso de empresas privadas à indústria de armamento (alínea a - não esquecer que o artigo primitivo tinha 6 alíneas - das quais 2 - indústrias adubeira e cimenteira já foram eliminadas pelo Decreto-Lei n°.406/83, de 19 de Novembro, que eliminou também a vedação que o artigo 3°. impunha as actividades bancária e seguradora), salienta:

[2 - "Um dos princípios que norteiam o sistema económico-constitucional é da vedação de certos sectores básicos da economia a actividade de empresas privadas e outras da mesma natureza, expressa no artigo 85°., n°.3, da Constituição na sequência do princípio expresso na alínea a) do artigo 80°., de subordinação do poder económico ao poder político democrático.

Ora, se e certo que pertence à lei ordinária a definição dos sectores básicos da economia nos quais e vedada a actividade as empresas privadas e outras entidades equiparadas (artigo 85°., n°.3, da Constituição) não é menos verdade que a jurisprudência constitucional tem entendido que a liberdade de conformação de que goza o legislador ordinário nesta matéria tem limites que decorrem daquele princípio e da sua conjugação com as principais disposições da Constituição Económica.”] E, por isso mesmo coloca o problema:

[ 3 - "O que se questiona no decreto e norma em apreço é precisamente o facto de se saber se terão ou não sido respeitados esses mesmos limites."]

Daí que se possam suscitar dúvidas se com o decreto em apreço "não estarão a esvaziar de conteúdo útil o comando normativo do n°.3 do artigo 85°., da Lei Fundamental, designadamente na medida em que a exclusividade pública na vida económica possa ficar restrita a uma zona ínfima dos sec­tores básicos - aquele em que a actividade ou não é lucrativa ou é insuficientemente rendível".

E bem fundadas são as dúvidas que o Presidente da República admite que se possam suscitar.

É que, efectivamente e quanto a mim, o normativo em apreço viola frontalmente as normas constitucionais que comandam a organização económico-social , designadamente expres­sas nos artigos 80°., al. a) e d); 81°., alíneas c) e e); 83°., nº. l; 85°., n°.3; 91°., nº. l; 92°., nº. l; e, finalmente, os artigos 2°. e 9°., al. d), todos da Constituição da República.

Para melhor significar o meu ponto de vista, começo por salientar que presentemente no sector público exercem actividade de indústrias básicas, da maior relevância, empresas que foram nacionalizadas directamente, e que o decreto em causa pretende abrir às entidades privadas:

a) siderúrgia, nacionalizada pelo Decreto-Lei n°.205-F/75, de 16 de Abril;

b) petroquímica de base, nacionalizada pelo Decreto-Lei n°.452/75, de 21 de Agosto;

c) produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, para consumo publico, nacionalizada pelo Decreto-Lei n°.2O5-G/75, de 16 de Abril;

d) produção e distribuição de gás para consumo público, pelo Decreto-Lei n°.205-G/75, que nacionalizou as Companhias Reunidas Gás e Electricidade, n°.452/75, que nacionalizou a Petroquímica, e 205-A/75, de 16 de Abril, que nacionalizou a Cidla;

e) os transportes aéreos pelo Decreto-Lei n°.205-E/75, de 16 de Abril;

f)transportes ferroviários, pelo Decreto-Lei nº. 205-B/75, de 16 de Abril;

g)transportes colectivos urbanos de passageiros, pelo Decreto-Lei n°.280-A/75, de 5 de Julho (Metropolitano) e 346/75, de 3 de Julho (Carris);

h)telecomunicações.

E, todas estas empresas nacionalizadas o foram não por razões meramente conjunturais ou de momento mas sim porque se consideravam - e ainda o são - como de maior interesse públi­co, desempenhando "papel vital no abastecimento de produtos bási­cos a sectores-chave da economia nacional, como a construção civil, os transportes ferroviários, a construção mecânica e as conservas alimentares entre outras, ou a sua importância estra­tégica, quer do ponto de vista económico quer social, a neces­sidade de concentrar a exploração numa só empresa, as profundas relações com importantes centros de decisão internacionais, o que impõe um efectivo controlo do Estado sobre o sector para salvaguarda de uma política de independência nacional, são tudo razões das nacionalizações que se encontram nos preâmbulos dos decretos-leis que as levaram a efeito, tanto da siderurgia, como dos transportes, sejam aéreos, ferroviários ou os urbanos, da produção, transporte e distribuição de energia eléctrica ou de gás de consumo, e da industria de petroquímica.

Tudo razões que eram tão válidas em 1975, em 1983, como agora em 1988.

Eis porque, na declaração de voto que subscrevi no acórdão n°.25/85, publicado no Diário da República, 2a. Série, de 29 de Abril, já depois, portanto, da revisão constitucional de 1982, me pronunciei no sentido da inconstitucionalidade da abertura à iniciativa privada dos sectores bancário, segurador, cimenteiro e adubeiro, pelo Decreto-Lei n°.406/83, de 19 de Novembro, publicado ao abrigo da autorização legislativa da Assembleia da República, aprovada pela Lei n°.11/83, de 16 de Agosto.

Não vejo razão para agora mudar a minha posição, e mantenho integralmente tudo o que então escrevi.

Nem se diga que assim se faz interpretação restri­tiva da Constituição, lendo-a em 1988, com a mentalidade e no contexto dos factores históricos de 1974, o que e sinal de não compreender nem a modernidade nem a evolução. Tão pouco se fale de interpretação restritiva, forçando-a à compatibilização com a formação ideológica do interprete do que não é senão o não se ignorar a Constituição, e não desprezar os seus comandos.

Sucede até que, regra geral, quando aparecer: acusações deste género, o acusador que se vangloria de já ter, pela sua modernidade e espírito evolutivo, substituído a mentali­dade de 1974 pela de 1988, está, sem dar por isso, instalado na mentalidade 1933, e a ler na Constituição não o que lá está, mas o que ele desejaria que estivesse.

É da maior relevância, decisivo mesmo, não esquecer o artigo 83°. da Constituição da República, aliás não alterado pela revisão de 1982 - o qual dispõe, clara e expressamente, no seu nº. l que "todas as nacionalizações efectuadas depois de 25 de Abril de 1974 são conquistas irreversíveis das classes trabalhadoras".

Porque assim é, enquanto este comando não for eliminado da Constituição não podem as empresas públicas que foram nacionalizadas deixarem de o estar e passarem a integrar o sector privado.

Isto é tanto mais assim, quanto é certo que cotejando a disposição do nº. l com a do n°.2 do citado artigo 83°., não é possível outro entendimento que não seja o de que só pequenas e médias empresas, indirectamente nacionalizadas, e fora dos sectores básicos da economia, poderão ser integradas no sector privado, e mesmo assim, só a título excepcional e desde que os trabalhadores dessa empresa, pequena ou média e fora do sector básico, não optem pelo regime de autogestão ou de cooperativa.

Ora, todas as empresas públicas que fazem parte do sector público e são indústrias de base, integradas no sector público, foram directamente nacionalizadas, são grandes e impor­tantes empresas, pelo que, se viessem a ser privatizadas, inte­gradas no sector privado, isso equivaleria à sua desnacionaliza­ção, o que, enquanto vigorar o artigo 83°. da Constituição, não é de nenhum modo consentido.

Daqui que pela autorização que o decreto em apreço concede ao Governo, teríamos que, contra o comando consti­tucional, todas essas empresas, que são as do sector público e de indústrias básicas, deixavam, sem que uma revisão constitu­cional o consentisse, de ser uma conquista irreversível, e seriam praticamente desnacionalizadas, porque integradas no sector privado, com violação manifesta do artigo 83°., nºs. l e 2 da Constituição, o qual, de resto, não pode ser dissociado dos artigos 80°., nºs. l, pois que o sentido da irreversibilidade da nacionalização e precisamente o de manter o poder económico subordinado ao poder político, e do artigo 81°., alínea e) de eliminar e impedir a formação de monopólios privados.

Carlos Ferreira de Almeida, nas Lições que profe­riu no ano lectivo de 1982/83, na Faculdade de Direito de Lis­boa, e que foram publicadas pela Associação Académica da Facul­dade, ensinava, (como se pode ver a página 47) que: ["a defini­ção dos sectores básicos equivale a dos sectores vedados a entidades privadas ou, o que e o mesmo, que os sectores vedados devem corresponder àqueles que sejam considerados como básicos, isto é:

- não existe qualquer diferença entre sectores básicos e sectores vedados;

- só os sectores básicos poderão ser vedados, mas todos os sectores básicos deverão ser vedados a iniciativa privada;

- a liberdade concedida à lei ordinária não pode contrariar os princípios e objectivos constitucio­nais, devendo a definição dos sectores básicos e portanto dos sectores vedados) consistir numa adequada aplicação as condições político-económicas.

Ora, a Constituição Política insere orientações e conceitos fundamentais que não podem ser ignorados e que devem enquadrar o critério legal:

- desde logo a expressa adjectivação dos sectores como básicos indica que se não trata de subtrair a iniciativa privada estes ou aqueles sectores da actividade económica, mas de definir sectores de importância primordial;

- a definição dos sectores básicos não pode ser desligada do programa constitucional de apropriação (nacionaliza­ção) dos principais meios de produção (art°s. 9°., d) e 80°., e) e 290°., f), que inclui certamente uma ideia de hierarquia des­ses meios de produção.

O carácter programático destes preceitos é compatível com alguma dilação temporal na sua efectivação, mas não com aplicações que contrariem o sentido desse programa;

- a subordinação do poder económico ao poder político democrático (artº. 80°., a)) e o seu corolário de eliminação (correctiva e preventiva) dos monopólios e abusos do poder (artº. 81°., e)), se não devem afectar o princípio da liberdade da iniciativa privada, modelem os contornos do seu limite geral;

- a Constituição Politica contem assim elementos bastantes para marcar uma linha geral de definição sobre quais sejam os sectores básicos...]

E, mais adiante, Ferreira de Almeida (fls.49) ensina ainda:

"Um outro argumento (que, por ser de ordem lite­ral, não é por isso menos significativo da nomenclatura e do sentido dos preceitos constitucionais) extrai-se do artº. 83°., n°.2. Este preceito, ao permitir a desnacionalização das peque­nas e médias empresas indirectamente nacionalizadas, exige, entre os segmentos cumulativos, que se situem 'fora dos sectores básicos da economia' e não 'fora dos sectores básicos vedados' .... Trata-se de um afloramento (e uma confirmação) de que o critério para a admissibilidade da indústria privada e o da distinção entre sectores que sejam básicos e não de uma distinção (mais ou menos discricionária) a estabelecer no âmbito dos sectores bási­cos. O campo das actividades admitidas à iniciativa privada e o das empresas para as quais se admita a desnacionalização será, de certo, o mesmo, isto é, aquelas que se situem fora de (todos) os sectores básicos da economia conforme se depreende do artº. 83°., n°.2. A lei ordinária, à qual compete estabelecer a demarcação para efeitos de desnacionalização (quando preenchi­dos os restantes requisitos) há-de ser a que define o critério geral da actividade privada, isto é, a lei prevista no art6. 85°., n°.3, cuja área de restrição tem que ser compatível com a indicação do artº. 83°.: sectores básicos da economia".

E, tirando conclusão, ensina Ferreira de Almeida:

"A lei da Assembleia da República (ou decreto--lei do Governo, sob autorização daquele órgão) que tenha por objectivo proceder à definição prevista no art°. 85°., n°.3 (neste momento, a Lei n°.46/77, de 8 de Julho) é susceptível de alterações. Estas não são todavia admissíveis por razoes de simples conveniência conjuntural, nem em termos discricioná­rios, mas sim pela aplicação dos princípios constitucionais a situação objectiva e histórica concreta. Assim como não podem ser vedados à iniciativa privada sectores que, numa hierarquia económico-política, não se encontrem entre os mais relevantes, também não será permitido abrir aqueles que se encontrem entre os mais importantes".

Não se argumenta com a revisão constitucional de 1982 para querer diminuir a autenticidade e valor desta lição de Carlos Ferreira de Almeida.

Como afirmou Vital Moreira, na sua declaração de voto no acórdão n°.25/85 (publicado no Diário da República, 2a. série, de 29 de Abril de 1983):

[“… as alterações trazidas pela revisão consti­tucional não foram poucas, e muitas estão longe de ser dispiciendas. Simplesmente, tudo isso tem nada ou pouco a ver com o tema que neste acórdão interessa directamente - a saber, a regra da interdição de empresas privadas em sectores básicos. Não foi alterado o artº. 85°.-3, que é o preceito constitucional que aqui mais directamente interessa; não foi substancialmente alterado o se enquadramento imediato, designadamente a sua liga­ção aos princípios do art°. 80°., que agora consubstanciam de forma menos "finalista" mas também menos abstracta (e, portanto, de forma jurídico-constitucionalmente mais incisiva) os princí­pios fundamentais da ordem constitucional da economia. Os precei­tos constitucionais directamente envolvidos não dizem coisa diferente do que antes diziam, nem é diferente o seu sentido. Não tem pois qualquer interesse inventariar exaustivamente o que é que a revisão constitucional fez, como era a CRP antes dela. O que importa, sim, é o que diz efectivamente. Aquilo que a revisão eliminou ou mudou - a que, na maioria dos casos, a dou­trina e a jurisprudência conferiam pouco valor normativo - não pode valer mais, por ausência, do que aquilo que lá continua e cujo conteúdo normativo é bastante mais consistente” …].

E é por tudo isto, que, afirmei na declaração de voto que fiz no mesmo acórdão n°.25/85, e que não vejo razão válida para alterar, e integralmente mantenho, afirmei, além do mais, que também, integralmente mantenho e aqui dou como reproduzido:

"... Do que fica exposto se conclui que não é pelo facto de ter havido alterações de redacção em alguns artigos da Constituição, e do seu texto terem desaparecido referências ao socialismo, ou as relações de produção socialistas, e sem se atentar no significado e alcance dessas alterações e em todas as disposições constitucionais, quer dos seus princípios funda­mentais quer dos que regem a organização da economia e do Plano, que se pode validamente sustentar, e muito menos concluir, que a abertura à iniciativa privada de certos sectores básicos da propriedade dos meios de produção, não e desconforme com disposições constitucionais ou, que a mesma se pode efectivar independente de condições que manifestamente o sistema constitucional impõe (e, esclarece-se: que o decreto submetido ao Presiden­te da República para promulgação, não acautela minimamente, antes de todos eles fazendo tábua raza) tratando-se, mais a mais, e como se trata - isso é inegável - de actividades do mais alto interesse publico". E aqui abro um parêntesis na transcrição, para afirmar que não pode ninguém, sustentar, que não sejam indústrias básicas, da maior relevância pelo seu poder e valor económico, e muitas delas, pelas matérias-primas que produzem e são indispensáveis para tantas activida­des industriais existentes e essenciais a sua produção, como são as indústrias de refinação de petróleos, petroquímica de base e siderurgia ou como são a energia eléctrica e o gás para consumo público, os serviços complementares de telecomuni­cações (que nem sequer se indicam quais sejam), os transportes ferroviários que não sejam explorados em regime de serviço público, como se esses transportes, sejam de passageiros, sejam de mercadorias, não devam, pela sua natureza pública e necessá­ria, ser explorados pelo sector público empresarial do Estado, e os transportes colectivos de passageiros, nos principais centros populacionais não devam ser explorados, assegurados pelo poder local.

Ora, como anotei na declaração de voto, já citada, no acórdão n°.25/85:

"Bastará que essa abertura possa pôr em risco a supremacia do poder político sobre o poder económico, venha a possibilitar a formação de monopólios privados ou que, por não obrigatoriedade de subordinação dessas actividades de inte­resse público ao Plano não possa realizar-se a planificação global e correcta da economia por não terem sido celebrados contratos programa - único meio legal de obrigar as actividades de interesse público às orientações e determinações do Plano, para que a autorização para o seu exercício, integrado no sector privado, infrinja os artigos 80°, alíneas a) e d); 81°, alínea e); 91°, nº. l; 92º, nºs 1 e 2 e, sem sombra de dúvida e inequivo­camente os artigos 2°., 83°., nºs. l e 2 e 85°., n°.3, todos da Constituição da República".

E, como em 1983, pelo Decreto-Lei n°.406/83 já citado, se abriu ao sector privado a banca, os seguros, os cimentos e os adubos, com esta abertura agora pretendida mais à produção, transportes e distribuição da energia eléctrica e do gás de consumo público; petroquímica de base; transportes aéreos internos regulares; caminho de ferro não explorados em serviço público; transportes colectivos urbanos de passagei­ros, nos principais centros populacionais; serviços complementa­res de telecomunicações de valor acrescentado: industrias siderúr­gicas e de refinação de petróleos, acabam por só ficarem vedadas ao sector privado, em absoluto a industria de armamento, a captação, tratamento e distribuição de agua para consumo público, através de redes fixas, o saneamento básico, e a exploração de portos marítimos e aeroportos, o que, não há dúvida alguma,

que esvazia de conteúdo útil o sector público, e torna possível a médio ou curto prazo, a supremacia do poder económico sobre o poder político e desrespeita, violando-os frontalmente, pois excede em muito os limites que balizam a liberdade de conformação

de que goza o legislador ordinário em matéria de definição dos sectores básicos da economia aos quais e vedada a actividade às empresas privadas e outras entidades equiparadas, e decorrem do princípio da subordinação do poder económico ao poder político e da sua conjugação com as principais disposições da Constituição Económica.

José Magalhães Godinho