283/87. · Tribunal Constitucional

Acórdão 97/88

ACÓRDÃO N° 97/88

Processo nº 283/87.

2ª Secção

Relator: Conselheiro Messias Bento.

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional:

I – Relatório

1 – A. respondeu no Tribunal Judicial da Comarca de Matosinhos, acusada de, no dia 12 de Fevereiro de 1987, haver comprado a diversos pescadores não identificados, em primeira venda e fora da lota, 20 kg de camarão, o qual, no entanto, lhe foi apreendido pela Guarda Fiscal, sendo depois vendido na lota por 19 200$.

Embora a sua conduta fosse havida como ilícita, porque prevista e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 2º, nº 1, e 6º, nos 1 e 3, do Decreto-Lei nº 147/79, de 24 de Maio, a ré veio, porém, a ser absolvida. É que o Mmo. Juiz recusou-se a aplicar o mencionado ar­tigo 6°, nº 1, por considerar que, tendo o Decreto-Lei nº 147/79 sido emitido sem autorização legislativa, tal norma viola os artigos 168º, nº 1, alíneas b) e c), e 201º, nº 3, da Constituição, pois que tipifica «como crime uma conduta» e impõe «uma pena para a inobservância da respectiva estatuição». Para além de que, mesmo quando seja uma contravenção o ilícito previsto em tal norma, sempre o Governo carecia de autorização legislativa para cominar uma pena de prisão e, no tocante à multa, sempre a norma será consequencialmente inconstitucional, uma vez que «inconcebível que se mantenha, por si só, a punição desse com­portamento com uma multa de 10 000$ sem mais. E o que o legislador considerou como punição adequada e equilibrada não apenas a multa, mas sim a multa conjugada com a prisão, sendo, portanto, impensável a manutenção de parte da punição».

2 - Desta sentença interpôs o respectivo magistrado do Ministério Público recurso para o Tribunal Constitucional.

3 - Neste Tribunal o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto aqui em exercício, concluindo que, «embora com fundamentação não inteiramente coincidente, deve ser confirmada, na parte impugnada, a decisão re­corrida», uma vez que «deve a norma constante do nº 1 do artigo 6º, em conjugação com a norma do nº 1 do artigo 2º, ambas do Decreto-Lei nº 147/79, de 24 de Maio, ser julgada organicamente inconstitu­cional, por violação do disposto no artigo 167º, alínea c), da Constituição (versão originária, ao tempo vigente), na parte em que estabelece a punição com pena de prisão para a infracção, de natureza contravencional, consistente na transacção, em primeira venda, de pescado fresco fora da lota».

4 - Corridos os vistos legais, cumpre decidir a questão de saber se a norma que considera «infracção punível com multa até 10 000$ e prisão até um mês» a transacção, em primeira venda, de pescado fresco fora da lota - ou seja, a norma do artigo 6º, nº 1, integrado pelo artigo 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 147/79, de 24 de Maio - é (ou não) inconstitucional.

É o que vai ver-se.

II - Fundamentos

5 - Advertir-se-á, preliminarmente, que o Decreto-Lei nº 147/79, de 24 de Maio, foi, entretanto, revogado pelo Decreto-Lei nº 304/87, de 4 de Agosto, que - como se lê no respectivo preâmbulo - veio «adaptar o regime da primeira venda de pescado fresco aos princípios e regras comunitárias».

Esse facto (isto é: a revogação do Decreto-Lei nº 147/79) não obsta, no entanto, a que se conheça da questão de constitucionalidade que se deixou apontada.

Na verdade, a norma desaplicada pela sentença recorrida (ou seja: a norma do artigo 6º, nº 1, do Decreto-Lei nº 147/79) prevê e pune (por remissão para o artigo 2º, nº 1, do mesmo diploma), com multa até 10 000$ e prisão até um mês, a transacção, em primeira venda, de pescado fresco fora da lota. Ora, esta conduta continua a ser havido por ilícita pelo Decreto-Lei nº 304/87, embora agora seja considerada contra-ordenação: depois de, no artigo 1º, se dispor que «a primeira venda de todo o pescado fresco será obrigatoriamente efectuada pelo sistema de leilão a realizar em lota [...]», o artigo 13º, alínea a), deste último diploma legal preceitua que constitui contra-ordenação punível com coima de 5 000$ a 500 000$ o «transaccionar pescado fresco em primeira venda ou, por qualquer outra forma, movimentá-lo fora das lotas antes de ter sido sujeito à primeira venda em lota». Ou seja: é contra-ordenação ven­der peixe em tais condições e, bem assim, comprá-lo nessas mesmas condições.

Por conseguinte, continuando a conduta por que a ré foi julgada a ser punível, se o julgamento de inconstitucionalidade constante da sen­tença recorrida não vier a ser confirmado, terá o juiz de reformar a sua decisão e aplicar ao caso a norma que desaplicou ou (na hipótese de considerar o seu regime concretamente mais favorável) a do artigo 13º do Decreto-Lei nº 304/87 (cf. os artigos 29º, nº 4, da Constituição e 2º, nº 4, do Código Penal).

6 - O pescado fresco - ou seja, «o pescado que não sofreu desde a sua captura qualquer operação ou conservação, excepto a refrigeração, com ou sem adição de gelo fragmentado ou misturado com sal, ou que tenha sido conservado a bordo em água do mar ou em salmoura refrigerada» [cf. o artigo 1º, alínea b), Decreto-Lei nº 147/79] -, em primeira venda, tinha, em princípio, de ser transaccionado na lota. Dispunha, na verdade, o artigo 2º, nº 1, que «em primeira venda todo o pescado fresco terá obrigatoriamente de ser transaccionado na lota, com excepção do capturado pelo pescador desportivo».

A violação da obrigação legal de efectuar a primeira venda do pescado fresco na lota constituía infracção punível com multa até 10 000$ e prisão até um mês, infracção de que eram autores tanto o comprador como vendedor. Preceituava, com efeito, o artigo 6º do Decreto-Lei nº 147/79:

Artigo 6º - 1 - A inobservância do preceituado no pre­sente diploma constitui infracção punível com multa até 10 000$ e prisão até um mês.

2 - O pescado apreendido considera-se sempre perdido a favor do Estado.

3 - Considerar-se-ão autores de quaisquer infracções ao dis­posto neste diploma tanto o comprador como o vendedor.

7 - A venda de pescado fresco pelos pescadores e industriais já antes tinha, em todo o continente, de ser feita nas lotas (cf. o nº 1 da Portaria nº 18 113, de 10 de Dezembro de 1960). «A venda de peixe fora das lotas, por pescadores ou industriais, contrariamente ao disposto no nº 1» - preceituava o nº 19 da mesma portaria - constituía contra­venção punível com multa de 200$ a 3000$.

8 - A obrigação de, em primeira venda, transaccionar o pescado fresco na lota não é, assim, nova, como novo não é o facto de a venda feita fora desses locais constituir ilícito punível. Novo é, sim, que tal ilícito seja punível não apenas com multa, mas também com prisão. E novo é ainda que os autores dessa infracção sejam, para além do vendedor, o próprio comprador, o que significa que também a compra fora da lota de pescado fresco, em primeira venda, passou a constituir infracção. E este é, justamente, o caso dos autos.

9 - Como o Decreto-Lei nº 147/79, de 24 de Maio, foi editado pelo Governo sem autorização legislativa, interessa então saber qual a natureza da infracção prevista pela norma aqui questionada (crime ou contravenção), pois que, se se tratar de um crime, a norma em causa será, toda ela, inconstitucional.

É que, à data em que ela foi editada, o artigo 167º, alínea e), da Constituição (versão originária) preceituava que era da exclusiva compe­tência da Assembleia da República legislar sobre «definição dos crimes, penas e medidas de segurança». Pois bem:

O artigo 3º do Código Penal de 1886 - norma mantida em vigor pelo artigo 7° do Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro (diploma que aprovou o novo Código Penal) - define assim o que seja uma con­travenção:

Considera-se contravenção o facto voluntário punível, que consiste unicamente na violação, ou na falta de observância das disposições preventivas das leis e regulamentos, independente­mente de toda a intenção maléfica.

Contravenções serão, pois - como ensina Eduardo Correia (Direito Criminal, I, 1963, p. 218) -, aqueles factos «que constituem um perigo longínquo, remoto, não directo e imediato embora concreto ou presu­mido, de lesão de interesses. E não de certos interesses. Mas de um grupo de interesses indeterminados».

Trata-se de um critério conceitual assente no grau de ofensa, critério que, como adverte Eduardo Correia (loc. cit., p. 219), dá lugar às maiores dificuldades de aplicação: desde logo, supõe que, previamente, se fixem os interesses em relação aos quais se coloca o problema da possibilidade de um perigo de lesão, pois que uma actividade pode «constituir em si uma lesão de interesses e ao mesmo tempo pôr em perigo, mediatamente, uma série de bens jurídicos». Por outro lado, «considerando um bem ou interesse jurídico-criminal como categoria, cada disposição legal é enformada por um interesse ou bem jurídico próprio, e, por isso, neste sentido, a sua violação importa sempre uma lesão de interesses» (ibid.).

Este critério conceitual do grau da ofensa - como acentua Eduardo Correia - não é, no entanto, utilizado isoladamente pelo legislador, pois que a contravenção - para além de se traduzir numa violação ou falta de observância de disposições preventivas - será eticamente indiferente, não sendo possível, «na sua imputação a título de dolo, encontrar qualquer referência a elementos éticos» (ob. cit., p. 221), «E, a ser assim», prossegue Eduardo Correia, fazendo sua a lição de Beleza dos Santos, «teríamos na definição do legislador dois elementos - um traduzindo-se no grau da ofensa; outro, ético. Aparentemente heterogéneos, estes elementos pode­riam coincidir em larga escala. O segundo critério - ético - seria até de utilizar para fixar os interesses relativamente aos quais se põe a questão do grau de ofensa prevista na primeira parte do artigo.»

Acolhendo este ensinamento, há que concluir, como fez o Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações, que a infracção prevista na norma sub iudicio é uma contravenção, e não um crime.

De facto, a efectivação da primeira venda de pescado fresco fora da lota já antes era punível, sendo a infracção qualificada expressamente como contravenção; depois, não se vê que haja interesses determinados que possam ser postos em perigo de modo directo e imediato pela apontada conduta; por outro lado, é ela eticamente indiferente; e, final­mente, a sua punição (multa até 10 000$ e prisão até um mês) é exactamente a mesma que o diploma prevê para outras condutas que não podem deixar de ser havidas como contravencionais (cf., a título de exemplo, o artigo 4º, nos 2 e 3: transporte de pescado fresco isento de primeira venda na lota desacompanhado de guia passada pelo serviço de lotas ou por trajecto diferente do normalmente utilizado para atingir o local de destino constante da guia).

É certo que a infracção prevista na norma sub iudicio é punida com prisão e multa. Isso, porém, não obsta que ela seja qualificada como contravenção. De facto, o Código Penal de 1886, no seu artigo 486º - norma que se mantém em vigor por força do que preceitua o artigo 7º do Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro (diploma que aprovou o novo Código Penal) - prevê como penas possíveis para esse tipo de ilícitos as seguintes: prisão, no máximo até um mês, e multa, no máximo até 20$00 réis, tendo, no entanto, este quantitativo sido elevado para 10 000$, para as contravenções constantes de regulamentos dimanados do Governo, pelo artigo 37º do Decreto-Lei nº 41 074, de 17 de Abril de 1957. [Quanto à violação das posturas das autarquias, regia o artigo 52º do Código Administrativo e rege hoje o artigo 21º da Lei nº 1/ 87, de 6 de Janeiro (Lei das Finanças Locais)].

10 - Tendo o ilícito previsto na norma sub iudicio natureza contra­vencional, o Governo podia, pois, mesmo sem autorização parlamentar, vir preceituar, ex novo, que a compra de pescado fresco transaccionado, em primeira venda, fora da lota constitui infracção punível.

Este Tribunal - seguindo na esteira da jurisprudência por último firmada na Comissão Constitucional [cf. os pareceres nos 19/77, 28/77, 28/78, 1/79 e 4/81 (Pareceres da Comissão Constitucional, respectivamente vols. 2º, p. 145, 3º, p. 253, 7º, pp. 3 e 154, e 19º, p. 205) e o Acórdão nº 362 (apêndice a Diário da República, de 18 de Janeiro de 1983, p. 24)] - tem, na verdade, entendido unanimemente que a definição das contravenções cabe na competência legislativa concorrente da Assembleia da República e do Governo [cf. os Acórdãos nos 15/84, 21/84, 22/84, 23/84, 49/84, 50/84, 120/84, 77/85 e 157/85 (Diário da República, 2ª sé­rie, de 11, 19, 21 e 22 de Maio e 24 e 25 de Julho de 1984, 5 de Março e 9 de Outubro de 1985 e 7 de Janeiro de 1986, respectivamente)].

Esse entendimento, que aqui se perfilha, filia-se na seguinte ordem de razões: o artigo 167º, alínea e), da Constituição, na sua versão originá­ria, cometia à Assembleia da República a «definição dos crimes, penas e medidas de segurança», mas nem sequer mencionava as contravenções [cf., hoje, o artigo 168º, nº 1, alínea c)]. Há, por isso, que entender que este último tipo de infracções aí se não incluía: desde logo, porque essa era a solução do direito pré-vigente, e não se vê que a Constituição de 1976 tenha pretendido inovar na matéria. Segundo tal solução, que, vinda já da Carta Constitucional, passou para a Constituição de 1911 e se manteve na Constituição de 1933, a reserva de lei parlamentar vale tão-somente para a definição dos crimes e das penas criminais, que não também para a definição das contravenções e das respectivas sanções, quando pecuniárias. E isso é coisa que bem se compreende quando se tenha em conta a função garantística do princípio da legalidade penal (nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege). Na verdade, as sanções cominadas para as contravenções, quando de sanções pecuniárias se trate, não contendem com a liberdade dos cidadãos.

A solução em causa (ou seja: a solução de o Governo poder definir contravenções e as sanções pecuniárias respectivas) - ao menos quando se mantiver dentro do quadro geral genericamente definido parlamentarmente para tal tipo de infracções - é, aliás, inteiramente razoável, pois mal se compreenderia que o Governo e os órgãos de poder regional e local não pudessem criar contravenções para sancionar certas das disposi­ções genéricas dos seus órgãos legislativos e regulamentares. Uma tal impossibilidade comprometeria, decerto muito gravemente, a eficácia do Executivo e a autonomia regional e local (cf. o citado Acórdão nº 23/84).

Assim, pois, a norma questionada, enquanto cria um novo tipo de ilícito de natureza contravencional, consistente na compra de pescado fresco transaccionado, em primeira venda, fora da lota, e comina para ele a pena de multa até 10 000$, não viola a mencionada alínea c) do artigo 167º da Constituição, na sua versão originária. Tanto mais que a multa que comina se contém dentro dos limites marcados (pelo artigo 3º do Decreto-Lei n° 41 074, de 17 de Abril de 1957) à multa, a que se refere o artigo 486º do Código Penal de 1886, para as contravenções constantes de regulamentos dimanados do Governo.

11 - Argumentar-se-á que a norma questionada, conjugada com o artigo 123º do Código Penal de 1886, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 371/77, de 5 de Setembro, ao prever um facto contra­vencional, cominando para ele uma pena de multa, ao cabo e ao resto está a prever uma punição em prisão, pois essa é a consequência inevitável de, sempre que se aplique uma multa, ter que se ditar uma pena de prisão em alternativa. E, desse modo - dir-se-á -, o Governo, sem autorização parlamentar (e, assim, sem a protecção que anda ligada à reserva de lei), acaba por impor sanções que contendem com a liberdade dos cidadãos.

Assim seria, na verdade, se houvesse de considerar-se em vigor o artigo 123º do Código Penal de 1886.

Mas, ainda assim, quando se reconheça competência ao Governo para ao menos, dentro do quadro geral genericamente definido pela Assem­bleia para este tipo de infracções - definir contravenções e as respectivas sanções (pecuniárias), sempre poderia entender-se a reserva de lei como valendo apenas para a cominação directa de penas de prisão, mas não já como salienta o magistrado do Ministério Público - para a previsão só indirecta de um tal tipo de pena.

Acontece, no entanto, que o artigo 123º do Código Penal de 1886 tem de haver-se por revogado com a entrada em vigor do novo Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro.

Na verdade - como se escreveu no Acórdão nº 188/87 deste Tri­bunal, publicação no Diário da República, 2ª série, de 5 de Agosto de 1987 -, «embora o artigo 7° citado Decreto-Lei nº 400/82 tivesse disposto que se mantêm em vigor ' as normas de direito substantivo e processual relativas a contravenções ', acrescentou que ' aos limites da multa e à prisão em sua alternativa aplicam-se, porém, as disposições do novo Código Penal».

Mas, sendo assim, como também se acentuou no citado Acórdão nº 188/87, presentemente, por força do que se dispõe no artigo 46º do Código Penal de 1982, só há lugar a condenação alternativa em prisão quando se condene num determinado número de dias de multa, e, não também quando a condenação em multa seja numa determinada quantia. Esta é, com efeito, a jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça.

Ora, na norma sub iudicio, o ilícito é punível com multa até 10 000$, e não com multa por um determinado número de dias.

Por isso, o argumento de que, quando uma norma comina a pena de multa para determinado ilícito contravencional, o que ela prevê, ainda que indirectamente, é uma punição em prisão não tem no caso em apreço qualquer razão de ser.

12 - Dizer que a reserva de lei vale para a cominação directa de penas de prisão, é afirmar que só a Assembleia da República ou o Go­verno por ela autorizado pode estabelecer esse tipo de penalidade, mesmo quando o ilícito para que ela é cominada seja uma contravenção. E isso por força do que preceituava o artigo 167º, alínea c), da Constituição, na sua versão originária, e bem assim do que hoje prescreve o ar­tigo 168º, nº 1, alínea b).

A alínea c) do artigo 167º da Constituição, na redacção de 1976, que é a que aqui tem de ter-se em conta, uma vez que a norma questio­nada foi editada em 1979, rezava, com efeito, assim:

Artigo 167º E da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias:

[...]

b) Direitos, liberdades e garantias.

Pois bem: cominar penas de prisão para determinadas condutas, ainda quando estas assumem a natureza de ilícitos contravencionais, reconduz-se a estabelecer restrições à liberdade das pessoas, uma vez que a prisão vem a traduzir-se na total privação da liberdade física garantida pelo ar­tigo 27º da Constituição.

Por isso, muito embora a competência reservada da Assembleia da República não abranja a definição da matéria contravencional, há certas e determinadas normas sobre contravenções, cuja emissão - como se assi­nalou no Acórdão nº 37/87 (Diário da República, 1ª série, de 17 de Março de 1987) - entra nessa reserva. Estavam - e estão - nesse caso, precisamente, as normas que para as contravenções cominem penas de prisão, uma vez que, na versão originária da Constituição, elas caíam na reserva da alínea c) do artigo 167º e, hoje, caem na da alínea b) do nº 1 do artigo 168º.

No Acórdão nº 37/87, acabado de citar - no seguimento, aliás, de anteriores pronúncias do Tribunal (cf. os citados Acórdãos nos 49/84, 50/84, 120/84, 77/85 e 157/85) -, escreveu-se, por isso, que, «se a matéria contravencional não entrava, em geral, na reserva legislativa parlamentar, tal já acontecia quando estivesse em causa a previsão de penas de prisão para esse ilícito».

A norma constante do artigo 6º, nº 1, conjugado com o nº 1 do artigo 2º, ambos do Decreto-Lei nº 147/79, de 24 de Maio, na parte em que estabelece a punição com pena de prisão para o ilícito que consiste na compra de pescado fresco transaccionado, em primeira venda, fora da lota, viola o artigo 167º, alínea c), da Constituição, na sua versão originária.

13 - Só nessa parte há que julgar a norma inconstitucional.

Como pondera o magistrado do Ministério Público, contrariamente ao que se decidiu na sentença recorrida, é de entender que o legislador, entre punir a infracção em causa nos autos apenas com multa (em vez de com multa e prisão) e deixá-la impune, como veio a acontecer, prefe­risse aquela primeira solução.

É, pois, de concluir que entre as sanções cominadas para o ilícito que a norma prevê (multa até 10 000$ e prisão até um mês) não existe uma relação de dependência - ao menos, de uma dependência tal que seja susceptível de impor que, julgada inconstitucional a norma no segmento apontado, deva ela também ser julgada inconstitucional, conse­quencialmente, na parte em que prevê uma pena de multa como puni­ção para o ilícito que tipifica.

III – Decisão

Isto posto:

a) Julga-se inconstitucional, por violação do artigo 167º, alínea c), da Constituição (versão originária), a norma do artigo 6º, nº 1, conjugado com o nº 1 do artigo 2º, ambos do Decreto-Lei nº 147/79, de 24 de Maio, na parte em que estabelece a punição com pena de prisão para o ilícito que consiste na compra de pescado fresco transaccionado, em primeira venda, fora da lota;

b) Concede-se, em parte, provimento ao recurso, devendo a decisão recorrida ser reformada em conformidade com o aqui decidido sobre a questão de inconstitucionalidade.

Lisboa, 28 de Abril de 1988. - Messias Bento - José Magalhães Godinho - Luís Nunes de Almeida - Mário de Brito - José Manuel Cardoso da Costa - Armando Manuel Marques Guedes.