TC_19860254 · Tribunal Constitucional

Acórdão 254/86

ACÓRDÃO Nº 254/86

Processo: nº 241/85.

2.ª Secção.

Relator: Conselheiro Messias Bento.

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional:

I - Relatório

1 - Os arguidos A. e B. fo­ram acusados pelo magistrado do Ministério Público da prática de um crime de contrabando, previsto e punível pelo artigo 9º, nos 1 e 2, alínea a), do Decreto-Lei nº 187/83, de 13 de Maio. E isso porque, sem pagarem os direitos de importação devidos nem processarem as compe­tentes guias de circulação, fizeram entrar no País, e aqui os puseram a circular, 1400 kg de linguado, que o B. comprou a um armador espanhol e, depois, vendeu ao A..

O Mmo. Juiz, porém, designou dia para julgamento pelo crime pre­visto e punível pelos artigos 35º, 36º, n. 5, e 37º, todos do Decreto-Lei nº 31 664, de 22 de Novembro de 1941, e não pelo crime previsto e punível pelo artigo 9º, nºs 1 e 2, alínea c), do Decreto-Lei nº 187/83, de 13 de Maio, uma vez que julgou inconstitucional este último diploma legal e, em consequência, recusou-lhe aplicação.

O magistrado do Ministério Público recorreu desse despacho para o Tribunal da Relação, sustentando que o citado Decreto-Lei nº 187/83 não se acha ferido de inconstitucionalidade, uma vez que o Governo o editou a coberto de uma autorização da Assembleia da República - a constante da Lei nº 2/83, de 18 de Fevereiro.

O Tribunal da Relação confirmou o despacho recorrido, na parte em que ele se recusou a aplicar, com fundamento na sua inconstitucio­nalidade, o mencionado Decreto-Lei nº 187/83. E isso porque, tendo ele sido editado ao abrigo da Lei nº 2/83, que foi publicada em 18 de Fevereiro de 1983, aquando da sua edição já a autorização legislativa desta constante tinha caducado, justamente porque, entretanto - precisamente, em 4 de Fevereiro de 1983 - fora publicado o Decreto do Presidente da República nº 2/83, a dissolver a Assembleia da República. E, mais do que isso, «o propósito da Assembleia de conceder autorização legislativa a um governo de gestão que lhe sobreviria algum tempo não pode ter outro valor que não seja o de uma pretensão de alteração dos comandos constitucionais, não permitida pela própria Constituição».

2 - É deste acórdão que vem o presente recurso para o Tribunal Constitucional, interposto pelo Procurador da República, ao abrigo do disposto nos artigos 70º, nº 1, alínea a), 72°, nºs 1, alínea a), e 3, e 79º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro.

O Procurador-Geral da República Adjunto em exercício neste Tri­bunal, indo na esteira do Acórdão nº 173/85, de 9 de Outubro, conclui as suas alegações dizendo que deve negar-se provimento ao recurso, uma vez que o Decreto-Lei nº 187/83 se acha ferido de inconstitucionali­dade, pois foi aprovado em Conselho de Ministros, quando a Assembleia da República já havia sido dissolvida por decreto presidencial, e a sua edição não era acto indispensável que um governo de gestão pudesse praticar.

Os recorridos formularam as seguintes conclusões, nas suas ale­gações:

1ª As normas do artigo 9º, nos 1 e 2, alínea c), do De­creto-Lei nº 187/83, de 13 de Maio, na parte em que tipificasse o delito de contrabando tal como em abstracto será aplicável ao caso dos autos, não são organicamente inconstitucionais, pois que reproduzem normas anteriores que não padecem desse ví­cio.

2ª O Governo demitido que aprovou e fez publicar o Decreto-Lei nº 187/83 tinha poderes, nos termos constitucio­nais, para o fazer, nomeadamente para editar as normas sancionatórias incluídas nos artigos 9º e 18º desse Decreto-Lei nº 187/83.

3ª As autorizações legislativas contidas na Lei do Orça­mento não caducam com a dissolução da Assembleia da Repú­blica.

4ª As normas sancionatórias mencionadas são normas fiscais e foram aprovadas ao abrigo de uma autorização legisla­tiva que foi concedida na Lei do Orçamento (Lei nº 2/83, de 18 de Fevereiro), pelo que não sofrem de inconstitucionalidade orgânica.

3 - Corridos os vistos legais, cumpre agora decidir a questão de sa­ber se o artigo 9º, nos 1 e 2, alínea c), do Decreto-Lei nº 187/83, de 13 de Maio - o nº 1 apenas na parte em que fixa a pena do crime de contrabando - é (ou não) inconstitucional.

Só a este normativo - e na medida que se deixou apontada - foi recusada aplicação, uma vez que só ele foi invocado no despacho de acusação. Por isso também só ele constitui objecto do recurso, pois que este cabe de decisões «que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade» [cf. o artigo 280º, nº 1, alínea a), da Constituição e o artigo 70º, nº 1, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro].

Vejamos, então.

II - Fundamentos

1 - Este Tribunal já se pronunciou pela inconstitucionalidade de uma norma do Decreto-Lei nº 187/83 aqui questionado. Tratou-se con­cretamente do artigo 22º, nº 1, alínea a), que veio qualificar como contra-ordenação condutas que, no domínio do Decreto-Lei nº 31 664, de 22 de Novembro de 1941 (Contencioso Aduaneiro), constituíam crime (cf. o Acórdão nº 173/85, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 6, de 8 de Janeiro de 1986).

Assentou um tal julgamento de inconstitucionalidade nas razões se­guintes: o Decreto-Lei nº 187/83, ao mandar, no artigo 22º, nº 1, alí­nea a), punir como contra-ordenação factos que, no domínio da legis­lação anterior, eram considerados crime, simultânea e implicitamente, eliminou-os do elenco legal deste último tipo de infracções. Ora, desse modo, interveio-se no domínio reservado à lei pelo artigo 168º, nº 1, alínea c), da Lei Fundamental - «definição de crimes». Na verdade - e esta consideração já havia sido antes feita no Acórdão nº 56/84 deste Tribunal (Diário da República, 1ª série, nº 184, de 9 de Agosto de 1984) - tanto se intervém no domínio reservado à lei pela referida alí­nea c) do nº 1 do artigo 168º da Constituição quando se suprimem do quadro criminal tipos de ilícito, como quando se definem crimes e penas.

Tal intervenção no domínio da reserva de lei fez-se, no caso, sem autorização legislativa, uma vez que - disse-se - a autorização que o Governo invocou, ou seja, a constante do artigo 19º da Lei nº 2/83, de 18 de Fevereiro, havia entretanto caducado, por força do que preceitua o artigo 168º, nº 4, da Constituição.

De facto - disse-se também - independentemente da questão de sa­ber se é (ou não) constitucionalmente admissível conceder autorizações legislativas a um Governo demitido e, sendo-o, em que casos e condições - questão que poderia ser relevante, uma vez que o Governo em causa fora demitido pelo Decreto do Presidente da República nº 136-A/82, de 23 de Dezembro -, independentemente disso, no caso então sub indicio, a autorização legislativa concedida pelo artigo 19º da Lei nº 2/83, de 18 de Fevereiro, caducara por, entretanto, ter sido dissolvida a Assembleia da República, justamente em 4 de Fevereiro de 1983 (cf. o Decreto do Presidente da República nº 2/83). Ora, a promulgação e a aprovação em Conselho de Ministros do mencionado Decreto-Lei nº 187/83, ocorreram, respectivamente em 23 de Abril e 24 de Março de 1983, portanto, quando já não havia autorização legislativa. Aquela caducidade não obstava, de facto, na hipótese, a circunstância de essa Lei nº 2/83 ser a Lei do Orçamento, uma vez que - ponderou-se - a tese de que as autorizações legislativas constantes de tal lei não caducam nos casos do artigo 168º, nº 4, da Constituição, por terem vigência anual, só é defensável para as autorizações legislativas em matéria fiscal, e não também para as que, achando-se nela inscritas, versem matérias da alínea c) do nº 1 do dito artigo 168º

Nada há a acrescentar ou a alterar a esta argumentação.

2 - Valerão estas razões para o caso em apreço?

Para responder a esta questão, interessa confrontar as normas desaplicadas pelas instâncias - a do artigo 9º, nº 1, na parte em que fixa a pena do crime de contrabando, e a da alínea c) do nº 2 do mesmo artigo 9º do Decreto-Lei nº 187/83 - com as dos artigos 35º, 36º, nº 5, e 37º do Decreto-Lei nº 41 664, aplicadas em sua substituição.

É o que passa a fazer-se.

É a seguinte a redacção do artigo 9º, nºs 1 e 2, alínea c), do De­creto-Lei nº 187/83, de 13 de Maio.

Artigo 9º

Contrabando

1 - Quem fizer entrar no País ou fizer sair dele quaisquer mercadorias sem passarem pelas alfândegas será punido com prisão de 3 meses a 2 anos e multa de 50 a 200 dias.

2 - Na mesma pena incorre:

a) e b) [...]

c) Quem puser em circulação mercadorias que, não sendo livre, se efectue sem o processamento das competentes guias ou outros documentos requeridos ou sem aplicação de selos, marcas ou outros sinais legalmente prescritos;

d) e f) [...]

3 a 6-[...].

Por sua vez, o artigo 35º do Decreto-Lei nº 31 664, de 22 de Novembro de 1941, reza assim:

Art. 35º Contrabando é toda a acção ou omissão fraudu­lenta que tenha por fim entrar no País ou sair dele quaisquer mercadorias sem passarem pelas alfândegas.

§ único [...].

E o artigo 36º do mesmo diploma legal dispõe:

Art. 36º Considerar-se-ão delitos de contrabando:

1) a 4) [...]

5) A circulação de mercadorias que, não sendo livre, se efectue sem o processamento das competentes guias ou outros documentos requeridos ou sem a aplicação de selos, marcas ou outros sinais legalmente prescritos. As mercadorias consideram-se em circulação desde a entrada no País ou saída do local de produção até passarem ao poder do consumidor.

6) a 8) [...].

Finalmente, preceitua o artigo 37º do mesmo Contencioso Adua­neiro:

Art. 37º Salvo se outra pena estiver estabelecida em lei especial, e sempre sem prejuízo de qualquer indemnização de perdas e danos, arbitrada nos termos da lei civil, os agentes do delito de contrabando serão punidos com a multa de seis a doze vezes a importância dos direitos ou impostos devidos pela mercadoria.

§ 1º a § 3º [...].

§ 4º Se os direitos devidos pelas mercadorias objecto de infracção forem superiores a 5 000$ ou, tratando-se de importação ou exportação absolutamente proibidas, o valor destas for superior a 50 000$, aos agentes do delito será imposta, além da pena de multa correspondente, prisão até dois anos, inconvertível em multa.

3 - O artigo 9. °, nº 1, do Decreto-Lei nº 187/83:

3.1 - Como se vê, o conceito de contrabando é o mesmo no artigo 9º, nº 1, do Decreto-Lei nº 187/83 e no artigo 35º do Decreto-Lei nº 41 664. Embora aquele preceito tenha deixado de falar em «acção ou omissão fraudulenta», a forma culposa de actuação continua a não ser punível. Na verdade, por força do disposto no artigo 13º do Código Penal, aplicável aqui ex vi do artigo 1º daquele Decreto-Lei nº 187/83, o facto praticado com negligência só é punível «nos casos especialmente previstos na lei». Ora, o artigo 9º não prevê a punição de condutas negligentes.

A eliminação daquela expressão traduz, pois, simples alteração for­mal e ficou decerto a dever-se ao propósito do legislador de se não afastar aqui da técnica adoptada nos tipos legais de crime comum.

Aliás, o legislador entendeu que «a incriminação e punição dos actos de contrabando não deveriam afastar-se dos critérios da legislação penal comum» e justamente porque, e além do mais, se não viram «razões de fundo que conduzam a considerar tais comportamentos como matéria essencialmente diferente do ilícito penal comum» (cf. M. A. Lopes Rocha, «Sobre a revisão do Contencioso Aduaneiro e sobre o contrabando de gado», in Boletim do Ministério da Justiça, nº 328, Julho de 1938, p. 133).

Exactamente no propósito de submeter o ilícito aduaneiro aos critérios da legislação penal comum, passou o contrabando a ser punido com prisão e multa (prisão de 3 meses a 2 anos e multa de 50 a 100 dias), salvo tratando-se de mercadorias de pequeno valor, em que a pena será uni­camente de multa (cf. o nº 5 do citado artigo 9º).

3.2 - Disse-se que o contrabando passou a ser punido com prisão e multa, porque, no domínio do Decreto-Lei nº 31 664, a pena aplicável era, em regra, tão-só a de multa (o seu montante era, em princípio, igual a doze vezes a importância dos direitos ou impostos devidos pela merca­doria - cf. o artigo 37º). Só no caso excepcional do § 4º do artigo 37º, à multa acrescia prisão até dois anos, «inconvertível em multa».

O artigo 9º, nº 1, do Decreto-Lei nº 187/83, acolheu, por conse­guinte, o conceito de contrabando que vinha da legislação anterior, nada inovando, ao menos de essencial. Já, porém, no tocante à sua punição - e só nessa parte a norma aqui importa -, alterou ele substancialmente as penas aplicáveis. De facto, e desde logo, o que, em geral, era punido apenas com multa passou a sê-lo, em regra, também com prisão. E, por outra parte, a prisão, que antes no caso excepcional em que fosse aplicável era sempre insubstituível por multa, passou agora a ficar sujeita às regras dos artigos 43º e 44º do Código Penal. Ou seja, essa pena de prisão, sempre que não for superior a seis meses e a sua execução não for exigida pela necessidade de prevenir a prática de crimes, passou a ser obrigato­riamente substituída por multa. E quando não for superior a três meses e não dever ser substituída por multa, passou em certos casos a poder ser substituída por uma pena de prisão por dias livres (cf. o artigo 44º).

Quer isto dizer que o dito artigo 9º, nº 1, no segmento que neste recurso é questionado, alterou significativamente, de forma substancial, a punição do crime de contrabando. É ele, por isso, norma inovadora no sistema jurídico português, uma vez que introduziu nele, como se viu, novidade essencial no regime de punição daquela infracção aduaneira.

3.3 - É certo que, como diz o recorrido nas suas alegações, se tem entendido que, quando um texto normativo se limita a reproduzir uma norma já existente, sem que nada inove, mesmo que ele verse sobre ma­téria da exclusiva competência da Assembleia da República e seja emitido pelo Governo, não enferma o mesmo do vício de inconstitucionalidade. É que, num tal caso, tudo se passa como se o novo legislador se houvesse mantido inactivo [cf. os pareceres da Comissão Constitucional nºs 2/79, 24/80, 29/80, 3/82, 12/82 e 17/82 (Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 7°, p. 190, 13º, p. 129º, 13º, p. 249, 18º, p. 141, 19º, p. 113,e 19º, p. 253) e o Acórdão deste Tribunal nº 142/85 (Diário da República, 2ª série, de 7 de Novembro de 1985)].

Mas, as coisas já são diferentes quando, como no caso acontece, o novo legislador substitui um sistema de punição por outro, fazendo in­tervir medidas detentivas ali onde antes só havia, em regra, lugar para sanções pecuniárias. Num tal caso, o Governo só pode intervir munido de autorização legislativa que a tanto o habilite, uma vez que, como atrás se disse, é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre «definição dos crimes, penas [...]» [cf. o artigo 168º, nº 1, alí­nea c), da Constituição].

Ora, também já se viu, o Governo, ao editar o Decreto-Lei nº 187/83, de 13 de Maio - o qual fora aprovado em 24 de Março de 1983 e promulgado em 23 de Abril de 1983 -, não se achava parlamentarmente autorizado, uma vez que a autorização invocada, ou seja, a constante do artigo 19º da Lei nº 2/83, de 18 de Fevereiro, havia caducado com a dissolução da Assembleia da República que a concedera, ocorrida em 4 de Fevereiro de 1983.

O dito artigo 9º, nº 1, do mencionado Decreto-Lei nº 187/83, na parte em que fixa a sanção aplicável ao crime de contrabando, é, por isso, inconstitucional, por falta de competência do Governo para o editar, ou seja, por violação da alínea c) do nº 1 do artigo 168º da Constituição.

4 - A alínea c) do nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 187/83:

4.1 - A alínea c) do nº 2 do artigo 9º do mencionado Decreto-Lei nº 187/83 é, como se viu, a norma a que a acusação subsumiu os factos imputados aos arguidos.

Esta norma, como logo se verá do confronto dos dois textos, corresponde ao nº 5 do artigo 36º do Contencioso Aduaneiro (Decreto-Lei nº 31 664). Simplesmente, enquanto neste último preceito se considerava delito de contrabando a circulação de determinadas mercadorias, na alínea c) do nº 2 daquele artigo 9º passou a considerar-se crime tão-só - ao que parece - o acto de se pôr em circulação tais mercadorias, e não já a sua circulação posterior. Neste sentido, escreve José de Jesus Costa (Crimes e Contra-Ordenações Aduaneiras, Porto, 1984, p. 62):

Enquanto o nº 5 do artigo 36º do CA considerava con­trabando a circulação de determinadas mercadorias, a alínea c) em análise parece ser mais restritiva, porquanto só pune quem puser em circulação certas mercadorias.

Essas mercadorias são as de circulação condicionada (cf. o artigo 691º e seus parágrafos do Regulamento das Alfândegas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 31 730, de 15 de Dezembro de 1941, e a Portaria nº 9/80, de 5 de Janeiro), e bem assim as que circulem na chama «Zona Fiscal da Fronteira Terrestre» (cf. o artigo 694º do mesmo Regulamento).

Assim, pois, se, como parece, aquela interpretação da alínea c) do nº 2 do artigo 9º for a melhor, há condutas ligadas à circulação de mercadorias que antes eram punidas como «contrabando de circulação» e que agora deixaram de o ser. Tratou-se, então, de eliminar do domínio penal condutas que no domínio da legislação anterior a ele pertenciam.

Ora, proceder à descriminalização de certas condutas é, seguramente, intervir na reserva de competência da Assembleia da República definida pela já citada alínea c) do nº 1 do artigo 168º da Constituição. E. por isso, o Governo só o podia fazer quando munido de autorização parla­mentar.

No caso, como se viu já, o Governo não dispunha de autorização legislativa que lho permitisse. Daí que a alínea c) do nº 2 do artigo 9º esteja ferida de inconstitucionalidade, por violação da alínea c) do nº 1 do artigo 168º da Lei Fundamental.

4.2 - Acresce ao que acaba de dizer-se que havia quem questionasse a constitucionalidade do nº 5 do artigo 36º do Contencioso Aduaneiro. Viam nele consagrada uma presunção de culpa e, assim, tinham-no por desconforme com o artigo 32º, nº 2, da Constituição, no ponto em que este preceitua que «todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação» [cf. Nuno Sá Gomes (Direito Penal Fiscal, p. 306); cf. também Lopes Rocha (loc. cit., p. 138)].

Se o citado artigo 36º, nº 5, continha, de facto, uma presunção de culpa, então, com a edição do Decreto-Lei nº 187/83, operou-se uma modificação fundamental no nosso sistema jurídico, uma vez que não só se submeteu o ilícito penal aduaneiro às regras do ilícito penal comum como, no tocante à citada alínea c) do nº 2 do artigo 9º, desapareceu dela toda e qualquer presunção em matéria de responsabilidade criminal, seja uma presunção de culpa seja uma presunção de imputabilidade.

Que o propósito foi eliminar essa situação de possível inconstitucio­nalidade, di-lo Jesus Costa (ob. cit., p. 67), embora acrescente ter-se tra­tado de uma «exagerada cautela e de um esforço logrado». Escreve ele:

A nova redacção da alínea c) [...] resulta da preocupação de evitar a possibilidade de se considerar inconstitucional o tipo legal do nº 5 do artigo 36º do Contencioso Aduaneiro, tal como se encontra redigido, supostamente por assentar numa presunção de fraude, o que violaria o nº 2 do art. 32º da Constituição da República, [itálico nosso].

Se as coisas forem assim, então haverá que concluir-se que a modifi­cação introduzida na alínea c) aqui em causa representa uma novidade essencial, para a qual o Governo carecia de autorização parlamentar. Não dispondo dela, também a esta luz a norma em causa violará a alínea c) do nº 1 do artigo 168º da Constituição.

III - Decisão

Nestes termos, julgam-se inconstitucionais, por violação do artigo 168º, nº 1, alínea c), da Constituição, as normas do artigo 9º, nos 1 (tão-só na parte em que fixa a sanção do crime de contrabando) e 2, alínea c), do Decreto-Lei nº 187/83, de 13 de Maio. E, em consequência, nega-se provimento ao recurso e confirma-se o acórdão recorrido.

Lisboa, 23 de Julho de 1986. - Messias Bento - Mário de Brito - Luís Nunes de Almeida - José Magalhães Godinho - Mário Afonso - José Manuel Cardoso da Costa (vencido, pela razão já exposta na declaração junta ao Acórdão nº 173/85, a saber: a norma em causa ainda pode dizer-se conexionada, se bem que indirectamente, com a definição legal da política económica-financeira, que é o objecto da lei orçamental; assim, ainda quanto a ela valerão os motivos que noutra sede aduzi para concluir que as autorizações legislativas constantes de tal lei não caducam nem com a demissão do Governo nem com a dissolução da Assembleia da Re­pública) - Armando Manuel Marques Guedes.