TC_19860201 · Tribunal Constitucional

Acórdão 201/86

ACÓRDÃO N.° 201/86

Processo n.° 141/84.

1.ª Secção.

Relator: Conselheiro Monteiro Dinis.

Acordam no Tribunal Constitucional:

I — Enquadramento da questão

1 — Em autos de processo sumário, A. foi julgado e condenado no Tribunal Judicial da Comarca de Setú­bal como autor material de um crime de desobediência previsto e pu­nido pelo artigo 388.° do Código Penal.

Na decisão condenatória foi fixado o seguinte quadro factual:

No dia 18 de Fevereiro de 1984, cerca das 10 horas, na Avenida de Luísa Todi, na cidade de Setúbal, o réu encontrava-se no interior de um veículo automóvel, em cujo tejadilho se trans­portava uma aparelhagem sonora, amplificadora de som, com dois altifalantes, através dos quais falava sobre assunto relativo ao aumento do custo de vida, sendo certo que esse som cau­sava ruído elevado e era ouvido pelas pessoas que passavam na­quele local ou residiam próximo;

Em consequência deste comportamento, e ao abrigo do disposto no artigo 3.° do edital do Governo Civil do Distrito de Setú­bal de 14 de Outubro de 1954, dirigiu-se ao réu um agente da PSP, perguntando-lhe se tinha a licença camarária exigida pelo mencionado edital;

Confrontado com uma resposta negativa, o agente da autoridade ordenou ao réu que deixasse de fazer uso da aparelhagem so­nora. Este, todavia, dizendo estar no uso de um direito consa­grado na Constituição, não acatou a ordem, continuando a fa­lar através dos altifalantes;

De novo o agente da autoridade determinou ao réu para cessar a sua conduta, nela este perseverando;

Na sequência deste comportamento, o réu recebeu voz de prisão e foi apresentado em juízo;

O réu sabia que para utilizar amplificadores de som era necessária a licença prevista no edital do Governo Civil, agindo, porém, na consideração de que aquela exigência não lhe podia coarc­tar a liberdade de expressão constitucionalmente garantida.

2 — Inconformado com a sentença de condenação, circunscrito à ma­téria de direito, foi interposto recurso pelo réu, ao abrigo do disposto no artigo 20.° do Decreto-Lei n.° 605/75, de 3 de Novembro, impetrando-se a sua absolvição, além do mais, porque o artigo 3.° do edital do Governo Civil do Distrito de Setúbal que serviu de suporte àquela decisão é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 37.°, 18.°, 66.°, 42.°, n.° 2, 56.°, n.° 4, 48.° e 272.° da Constituição.

Pelo Acórdão de 5 de Junho de 1984, o Tribunal da Relação de Évora negou provimento ao recurso, atendo-se, além de outras, às seguintes con­siderações:

O recorrente encontrava-se, fora de qualquer dúvida, sujeito à obediência de licença — que não possuía — exigida pelo artigo 3.° do Regulamento de 14 de Outubro de 1954, que, segundo os seus termos, se aplica a qualquer situação de propaganda sonora na via pública e em qualquer momento. Encontrado, pois, em con­travenção, irrepreensível tem de ser a ordem que lhe impôs termo de conduta. E o desacato da mesma é delito de desobediência.

Trata-se, com efeito, de ordem emanada, em flagrante delito de facto punível, através de agente da autoridade em exercício de fun­ções, com apoio em preceito legal em vigor e dotada, assim, de le­gitimidade formal e substancial. Impositiva, portanto, de um con­creto dever de conformação e cumprimento, que resultou violado.

E mais adiante:

Sabido que a propaganda provada não tem a ver com aspectos de natureza política ou sindical […], é seguro, antes do mais, que também em pura perda se invocaram os artigos 46.°, n.° 2, 48.° e 56.°, n.° 4, da Constituição da República. Aliás, a situa­ção em referência, à luz do artigo 37.° do mesmo diploma e nos termos do regulamento questionado, é normativizada a respeito dos cidadãos em geral, independentemente da natureza ou do con­teúdo das respectivas manifestações. E a certeza obtida de que se não ofendeu a liberdade de expressão do recorrente [...] garante, só por si, a evidência de que nenhuma das disposições invocadas sofreu atentado.

E finalmente:

De outra banda, e uma vez que o artigo 3.° do Regulamento de 14 de Outubro de 1954 nunca esteve e não está ferido de in­constitucionalidade, nem sequer importa trazer a terreiro, face à sua idade, o mecanismo do artigo 293.° da Constituição da Re­pública. Que, no entanto, apenas poderia funcionar contra a tese do recorrente, por claros motivos de compatibilidade constitucio­nal e até por inexistência de inconstitucionalidade orgânica, ao pre­sente e no passado, à força da sua marca preventiva […].

3 — Não se conformando com o assim decidido, e circunscrito à ques­tão de constitucionalidade suscitada durante o processo, trouxe o réu re­curso ao Tribunal Constitucional, concluindo a sua alegação com o se­guinte acervo argumentativo:

a) O artigo 3.° do Regulamento do Governo Civil do Distrito de Setúbal de 14 de Outubro de 1954, está ferido de inconstitu­cionalidade orgânica e material, pois ofendeu os artigos 37.°, n.os 1 e 2, e 18.°, n.°5 2 e 3, e a alínea b) do artigo 168.°, todos da Constituição da República;

b) Com efeito, o Regulamento introduz restrições à liberdade de expressão e de informação através de meios sonoros, restrições que só podem ser introduzidas por lei da Assembleia da Repú­blica ou por decreto-lei no âmbito de autorização legislativa;

c) O preceito em causa não contém meros condicionamentos à li­berdade de expressão e de informação, antes estatui sobre o seu próprio conteúdo, o que está vedado ao poder regulamentar;

d) Nem mesmo se apresenta com carácter geral e abstracto, nem se limita ao necessário, pois exige uma autorização prévia da Câmara Municipal para a propaganda sonora, e, simultanea­mente, deixa ao poder discricionário daquela entidade a con­cessão ou recusa da licença;

e) Deste modo, a liberdade de informação fica sujeita a censura prévia.

4 — Em contra-alegação o Ex.mo Procurador-Geral da República Adjunto, depois de suscitar a questão prévia do não conhecimento do objecto do recurso por incumprimento da regra da exaustão dos meios ordinários de impugnação, sustentou que, na eventualidade de aquela questão não lograr vencimento, se deveria conceder provimento ao recurso, com consequente revogação do acórdão contestado, por nele se haver vio­lado o disposto nos artigos 37.°, n.ºs 1 e 2, e 18.°, n.os 2 e 3, da Cons­tituição.

5 — Pelo Acórdão de 19 de Junho de 1985 foi desatendida a questão suscitada pelo Ministério Público e ordenado o prosseguimento do recurso.

Os autos foram, entretanto, objecto de segunda distribuição, mudando, em consequência, de relator.

Corridos os vistos legais, cabe agora apreciar e decidir.

II — Fundamentação legal

1 — Na esteira do que vem de se expor, importa acentuar que o âm­bito do recurso se circunscreve à averiguação da conformidade constitu­cional da norma do artigo 3.° do Regulamento sobre Ajuntamentos e Ala­ridos, Vozearias e Outros Ruídos, do Governo Civil do Distrito de Setúbal, de 14 de Outubro de 1954, publicado no Diário do Governo, 2.ª série, de 6 de Dezembro de 1954, cujo teor se acha assim formulado:

Art. 3.° Carece de licença da câmara municipal, concedida através do respectivo presidente, o funcionamento de qualquer es­pécie de emissor ou amplificador que projecte sons para as ruas ou outros lugares públicos. § único. O funcionamento a que se refere este artigo, inde­pendentemente das condições estabelecidas nos respectivos regula­mentos municipais, fica sujeito às seguintes restrições mínimas:

1.º Só poderá autorizar-se por ocasião de festas tradicionais, de espectáculos ao ar livre ou em outros casos excep­cionais devidamente justificados;

2.º São proibidas as emissões susceptíveis de ofender o brio nacional ou a moral pública;

3.º São proibidas quaisquer referências a pessoas, incluindo dedicatórias de músicas emitidas.

Muito embora este preceito não haja sido directamente aplicado no acórdão condenatório, bem pode dizer-se que na sua injunção se radica a ordem emitida pelo agente da autoridade e, outrossim, a conduta face a ela assumida pelo recorrente.

Na eventualidade de se vir a alcançar um juízo de não conformação constitucional, caberá ao tribunal recorrido determinar quais as consequên­cias e implicações que, no plano jurídico-criminal, resultam ou poderão resultar de semelhante desconformidade.

2 — Isto posto, cumpre passar à apreciação das questões submetidas pelo recorrente à sindicância deste tribunal:

O normativo de que se deixou transcrição enferma de inconstitu­cionalidade orgânica, com violação do disposto no artigo 168.°, alínea b), da Constituição?

E o mesmo preceito padece também de inconstitucionalidade ma­terial por afrontamento dos artigos 37.°, n.os 1 e 2, e 18.°, n.os 2 e 3, do texto constitucional?

Vejamos então.

Começar-se-á pela questão da inconstitucionalidade orgânica.

Porque a norma controvertida integra o direito ordinário anterior à Constituição de 1976, põe-se, liminarmente, a questão de saber se o Tri­bunal Constitucional tem competência para conhecer da sua eventual in­constitucionalidade e, na hipótese afirmativa, qual a extensão dessa com­petência.

Por força do artigo 293.° da Lei Básica (o artigo actualmente em vi­gor corresponde ao n.° 1 do artigo 293.° da versão originária), «o direito anterior à entrada em vigor da Constituição mantém-se desde que não seja contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados.

Contém este preceito um alcance positivo — admite a subsistência e confere validade às normas anteriores que sejam conformes à Constituição — e um alcance negativo — declara a invalidade, a revoga­ção ou a caducidade das normas que lhe sejam desconformes.

O direito ordinário anterior não contrário à Constituição ou aos seus princípios não cessa a sua vigência, porque em relação a ela se dá uma novação do seu título de legitimidade, sendo materialmente recebido na nova ordem jurídico-constitucional. Ao invés, o direito ordinário que seja incompatível com o texto constitucional cessa a sua vigência, aparente­mente por caducidade, que era a figura prevista no n.° 2 da versão origi­nária do artigo 293.º para o Código de Justiça Militar e legislação com­plementar, nada impedindo que a sua validade se estenda às demais situações.

O recebimento ou a rejeição desse direito infraconstitucional depen­derá apenas de um juízo de conformidade ou compatibilidade material com a Constituição vigente, e não já de um juízo sobre a formação de tal direito à luz das novas normas de competência e forma, e muito me­nos qualquer juízo sobre o seu conteúdo ou sobre a sua formação na pers­pectiva das antigas normas constitucionais (cf. Jorge Miranda, A Consti­tuição de 1976, Formação, Estrutura, Princípios Fundamentais, 1978, pp. 122 e seguintes).

As normas de direito ordinário anterior só não se mantêm desde que sejam materialmente contrárias às normas constitucionais e aos princípios gerais da Constituição, sem atender, portanto, às normas constitucionais relativas à forma e competência dos actos normativos, pois estas normas devem entender-se aplicáveis apenas para o futuro; não tem, por isso, nenhum sentido averiguar se as normas do direito anterior satisfazem ou não os requisitos de forma e de competência que a Constituição estabe­lece para normas daquela espécie.

A questão de saber se uma determinada norma de direito anterior ca­ducou ou não pressupõe, assim, um juízo de constitucionalidade idên­tico ao juízo de constitucionalidade material em relação a normas poste­riores à Constituição; só que, no caso de direito anterior, o juízo de inconstitucionalidade significa que a norma não pode ser aplicada por ter deixado de vigorar a partir de 25 de Abril de 1976, enquanto que, no caso do direito posterior, a norma inconstitucional não pode ser aplicada por ser inválida desde a origem (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.a ed., 2.° vol., p. 575).

Neste sentido se firmou uma jurisprudência constante e uniforme da Comissão Constitucional e do Tribunal Constitucional [cf. Acórdãos n.° 40 da Comissão Constitucional (apêndice ao Diário da República, de 30 de Dezembro de 1977) e 82/84 do Tribunal Constitucional (Diário da Re­pública, 2.a série, de 31 de Janeiro de 1985)].

Não existe qualquer argumento acrescido nem foi apresentada qual­quer razão justificativa que possa conduzir à alteração desta corrente ju­risprudencial, que, por inteiro, se perfilha e mantém.

Nesta conformidade, não se curará do vício de inconstitucionalidade orgânica que foi assacado à norma controvertida, cumprindo apenas ave­riguar da sua compatibilidade material com o texto constitucional, desde logo com as normas que, neste domínio, são invocadas pelo recorrente.

3 — Entra-se assim no plano da segunda questão posta, ou seja, na apreciação da inconstitucionalidade material.

O preceito sub judicio condiciona o funcionamento de qualquer es­pécie de emissor ou amplificador que projecte sons para as ruas ou ou­tros lugares públicos a licença da câmara municipal, concedida através do respectivo presidente: esse condicionamento, atribuído à autoridade ad­ministrativa, está sujeito a um conjunto de restrições mínimas ali expres­samente enunciadas e depende, em última análise, do critério da enti­dade competente para a concessão da respectiva autorização.

Acaso colide esta vinculação administrativa com a norma constitucio­nal que assegura a liberdade de expressão e informação?

O artigo 37.° da Constituição, nos seus n.os 1 e 2, dispõe do modo seguinte:

1— Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações.

2— O exercício destes direitos não pode ser impedido ou li­mitado por qualquer tipo ou forma de censura.

Aqui se consagram, em geral, o direito de expressão do pensamento e o direito de informação.

O direito de expressão (n.° 1, primeira parte) é, desde logo, a liber­dade de expressão, o direito de não ser impedido de exprimir-se, mas é também o direito à expressão, o direito de acesso aos meios de expressão.

Por outro lado, o direito de informação (n.° 1, segunda parte) com­porta três planos ou vertentes: liberdade de comunicar informações a ou­tras pessoas e direito a meios para informar, direito de não ser impedido de se informar, direito a ser informado.

O direito de expressão e o de informação não podem ser sujeitos a impedimentos nem discriminações (n.° 1, in fine), não sendo, porém, absolutos, pois estão desde logo limitados pelas excepções previstas no texto constitucional.

Finalmente, como corolário das liberdades de expressão e de informa­ção, estabelece-se a proibição da censura, devendo conceder-se a este con­ceito um entendimento suficientemente amplo, por forma a nele abarcar outros limites, para além da censura administrativa preventiva.

A necessidade de uma prévia autorização e licença camarária para a difusão de propaganda sonora (seja ou não de natureza político-partidária) estabelecida pelo normativo em apreço restringe, por qualquer forma, os direitos fundamentais consagrados no artigo 37.° da Constituição?

É sabido que o texto constitucional impõe um condicionamento geral às leis restritivas: têm de revestir carácter geral e abstracto, não podem ter efeitos retroactivos, as restrições têm de limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, não podendo em caso algum diminuir a extensão e o alcance do con­teúdo essencial dos preceitos constitucionais (cf. artigo 18.°, n.os 2 e 3).

Muitas vezes a lei ordinária intervém no quadro dos direitos, liberda­des e garantias, sem que essa intervenção implique restrição dos direitos fundamentais, antes se traduzindo na sua «concretização», isto é, limita-se a «explicar» os conceitos, interpretando e repetindo mais claramente o seu conteúdo.

Como escreve Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Cons­tituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 227 e seguintes:

Os preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias, embora sejam «directamente aplicáveis, não podem des­prezar ou, por vezes, prescindir das vantagens práticas resultantes da sua organização e adaptação à vida real. O exercício dos direi­tos fundamentais no espaço, no tempo e no modo só será muitas vezes (inteiramente) eficaz se houver medidas concretas que, de­senvolvendo a norma constitucional, disciplinem o uso e previnam o conflito ou proíbam o abuso e a violação dos direitos. Essa ne­cessidade prática (que não se deve confundir com uma necessidade jurídica) é particularmente notória quando se trata de efectivar di­reitos em que predomina o aspecto institucional, mas pode ser re­ferida à generalidade dos direitos fundamentais.

Nestes casos, as leis são leis regula(menta)doras (leis de orga­nização), que organizam e disciplinam a «boa execução» dos pre­ceitos constitucionais e que, com essa finalidade, poderão, quando muito, estabelecer condicionamentos ao exercício dos direitos. A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar pratica­mente e fortalecer o direito fundamental constitucionalmente con­sagrado. [Sublinhados do original].

Mas este poder «regulamentar» do legislador é um poder vinculado; pode optar entre diversas soluções organizatórias, mas não lhe é consen­tido afectar ou modificar o conteúdo do direito fundamental, sob pena de se inverter a ordem constitucional das coisas.

Assim, quando o legislador vai mais longe e atinge ou afecta o con­teúdo do direito fundamental, estamos confrontados com uma restrição.

4 — O Tribunal Constitucional teve já ensejo de se pronunciar sobre uma situação similar à que agora se coloca no Acórdão n.° 74/84 (Diário da República, 1.a série, de 11 de Setembro de 1984), no qual declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade de uma norma de pos­tura camarária que sujeitava a propaganda político-eleitoral a autorização administrativa prévia.

Ali se deixou consignado:

Os órgãos municipais autárquicos vieram estabelecer, na norma posta em causa, que certos modos de exercício da liberdade de ex­pressão de pensamento — justamente os relativos à actividade de propaganda político-partidária […] — ficam dependentes de au­torização camarária.

Mas desta maneira veio-se restringir a liberdade de expressão de pensamento, consagrada no artigo 37.°, n.° 1.

A exigência de uma autorização administrativa apara o exercí­cio desse direito vai além do simples condicionamento, que seria ainda — ao menos para certa doutrina — suportável pelo conceito de regulamentação do direito. O que se faz é já comprimir o con­teúdo desse mesmo direito.

Mais adiante:

Só que era preciso — para além de outros requisitos, que aqui não interessa considerar — que a restrição constasse de lei parla­mentar ou parlamentarmente autorizada (artigo 18.°, n.° 2), o que não acontece, como já se viu, como essencial era também que ela tivesse expressa autorização constitucional (artigo 18.°, n.° 2) e ainda que revestisse carácter geral e abstracto (artigo 18.°, n.° 3) e se limitasse ao necessário para salvaguardar aqueles valores […]

Logo a seguir:

É que a exigência de uma autorização prévia retira logo à res­trição todo o carácter de generalidade, uma vez que a mesma terá ou não lugar conforme a autorização que a condiciona seja conce­dida ou denegada.

Ao que acresce que, não se achando sequer a câmara vinculada a qualquer fim determinado de ordem pública para recusar a au­torização, actuando no exercício de um poder discricionário e po­dendo, assim, consentir ou impedir, caso a caso, a manifestação do pensamento, então, com uma possibilidade de restrição assim, abre-se a porta ao arbítrio, indo-se muito além de qualquer ideia de necessidade.

Ora, os n.os 2 e 3 do artigo 18.° contêm uma proibição qua­lificada de arbítrio […]

A restrição é, assim, constitucionalmente ilegítima, havendo, pois, violação do artigo 37.°, n.° 1, da Constituição.

Por fim:

A autorização camarária aqui questionada, porque prévia e com os efeitos apontados, viola também o artigo 37.°, n.° 2 [...]

Pois é, de facto, ao conceito de censura prévia que ao cabo e ao resto, se reconduz um sistema que condiciona, em certos ca­sos, a propaganda política-partidária à obtenção prévia de uma au­torização camarária (v. um caso paralelo na sentença n.° 21 do Tribunal Constitucional italiano, referida por Emílio Nazo, La Costituzione italiana …, Pem, Roma, p. 425).

A propósito do conceito constitucional de censura, opinam em sen­tido semelhante ao do aresto que vem de se transcrever Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 1.° vol., p. 235, escrevendo:

Cabem no conceito não apenas os meios jurídicos (exame pré­vio, apreensão de publicações, proibição de divulgação de notícias), mas também os meios de facto, directamente dirigidos aos mes­mos objectivos (cf. art. 38.°, 6). Idêntica consideração vale para o abuso de meios de política administrativa no controlo de algu­mas formas de expressão (cartazes, grafitti, meios de difusão so­nora), condicionando-os a autorização administrativa.

Revertendo ao caso em apreço:

O recorrente, através de meios de amplificação sonora, falava sobre assunto relativo ao aumento do custo de vida» e, por não ser detentor da respectiva licença camarária, foi impedido de exercer um direito fun­damental que a Constituição lhe assegura — liberdade de expressão e di­reito de informação. Independentemente da natureza da mensagem que vinha transmitindo, é irrecusável que a licença administrativa prévia, de cuja concessão ela estava dependente e cuja inexistência lhe determinou a imediata cessação, funciona como manifesta restrição ao exercício da­queles direitos. Em verdade, a necessidade de intervenção prévia da au­toridade administrativa, através da atribuição ou denegação da licença, assume-se como condição do exercício do próprio direito, que, por esta forma, limita e comprime.

Por outro lado, é de todo evidente que o regulamento em que se in­sere o normativo questionado não participa dos requisitos constitucional­mente impostos às leis restritivas, e daí a inevitável conclusão de que aquele preceito, por força do disposto nos artigos 18.°, n.os 2 e 3, e 37.°, n.os 1 e 2, da Constituição, não tem legitimidade constitu­cional.

III — Decisão

Nestes termos, julga-se a norma do artigo 3.°, do Regulamento sobre Ajuntamentos e Alaridos, Vozarias e Outros Ruídos, do Governo Civil do Distrito de Setúbal, publicado no Diário do Governo, 2.a série, de 6 de Dezembro de 1954, supervenientemente inconstitucional, por viola­ção do disposto, em conjugação, nos artigos 37.°, n.os 1 e 2, e 18.°, n.os 2 e 3, da Constituição.

Em conformidade, concede-se provimento ao recurso e revoga-se o acór­dão impugnado, que deverá ser substituído por outro no qual tenha em conta a presente decisão em matéria de constitucionalidade.

Lisboa, 4 de Junho de 1986. — Antero Alves Monteiro Dinis — Raul Mateus — Costa Mesquita — Vital Moreira — Armando Manuel Marques Guedes.