TC_19860133 · Tribunal Constitucional

artigo 2.º da Constituição, artigo 167.º da Constituição; TC_19860133 · Tribunal Constitucional: 2.ª Secção. Relator: Conselheiro Magalhães Godinho. Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional: 1 — O Dr. A. recorreu contenciosamente para o Supremo Tribunal Administrativo, requerendo a anulação da resolução do Conselho de Ministros de 2 de Maio de 19…, que o exonerou, «por conveniência de serviço», do cargo de administrador da Imprensa Nacional-Casa da Moeda. Para tanto invocou, além do mais, a existência de vício de forma, por insuficiente fundamentação da resolução impugnada, o que importaria violação do disposto nas alíneas a) e b) dos n.os 1 e 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei 256-A/77, de 17 de Junho. Por Acórdão de 2 de Julho de 1981, o Supremo Tribunal Adminis­trativo concedeu provimento ao recurso e anulou a resolução recorrida, fundando-se no alegado vício de forma. E isto, apesar de, entretanto, haver sido publicado o Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, cujo artigo 1.º veio estabelecer que «os actos de transferência ou exoneração de funcio­nários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empre­sas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricio­nários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficiente­mente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conve­niência de serviço»; é que o Supremo Tribunal Administrativo conside­rou esta norma inconstitucional, por ofender «o direito ao recurso con­tencioso consignado no artigo 269.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa», e, assim, recusou-se a aplicá-la. Interposto recurso deste acórdão pelo Ministério Público para o pleno do mesmo Supremo Tribunal Administrativo, veio este a confirmar a deci­são recorrida, em 2 de Maio de 1984, por entender que o artigo 2.º do citado Decreto-Lei n.º 356/79, segundo o qual «o presente diploma vale como lei interpretativa do Decreto-Lei 256-A/77, de 17 de Junho», era uma disposição de carácter retroactivo que, eliminando um vício do acto impugnado, afectava o direito ao recurso contencioso, com violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, e 269.º, n.º 2, da Constituição. 2— Deste acórdão recorreu o Ministério Público para o Tribunal Cons­titucional. Mas, aqui, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto conclui, nas suas ale­gações, pela confirmação do aresto do Supremo Tribunal Administrativo. E no mesmo sentido se pronunciou, igualmente, o recorrido. Tudo visto, cumpre decidir. 3 — A norma cuja constitucionalidade cabe agora apreciar é tão-só a constante do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 356/79, cuja aplicação foi recu­sada no acórdão recorrido. Não é esta a primeira vez que este Tribunal se tem de debruçar sobre a questão. E, designadamente, no seu Acórdão n.º 86/84 (publicado no Diário da República, 2.a série, n.º 28, de 2 de Fevereiro de 1985), tirado em sede de fiscalização abstracta da constitucionalidade, decidiu que não devia declarar a inconstitucionalidade da norma em apreço. Afirmou-se então: Antes de mais, sempre haveria que saber se se estará perante uma autêntica retroactividade. Poderia, com efeito, sustentar-se que o Decreto-Lei n.º 356/79 se limita a consagrar uma interpretação possível do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77 — uma solu­ção, em suma, que a jurisprudência sempre poderia ter adoptado. E isso seria o bastante para se poder falar aqui de uma norma inter­pretativa (a posição do relator sobre este ponto específico pode ver--se no voto que apôs ao Acórdão n.º 451 da Comissão Constitu­cional, já citado). De todo o modo, ainda que se aceite que, no caso, se está perante uma verdadeira e própria retroactividade, ainda assim, ela não será constitucionalmente ilegítima. Desde logo, não se está num domínio onde a retroactividade seja directa e imediatamente inconstitucional (v., sobre este tema, o citado Acórdão n.º 455 da Comissão Constitucional e o Acór­dão n.º 11/83 deste Tribunal, in Diário da República, 1.ª série, de 20 de Outubro de 1983). Depois, no caso, não concorrem circunstâncias que a tornem inadmissível. De facto, a ideia de Estado de direito postula, seguramente, um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que, juridicamente, lhes são criadas, levando mesmo ínsita uma ideia de confiança dos cidadãos na tutela jurídica. Por isso, conquanto se não possa afirmar que a Constituição consagre como princípio geral não escrito o princípio da não retroac­tividade das leis, o certo é que a retroactividade será constitucio­nalmente ilegítima toda a vez que seja arbitrária ou opressiva, por envolver uma violação intolerável, demasiado acentuada, daquela confiança (v. o citado Acórdão n.º 11/83; v. também o parecer n.º 14/82 da Comissão Constitucional, in Pareceres . . ., pp. 183 e segs., e os seus Acórdãos n.os 437 e 463, já citados). Quanto ao presente caso, já atrás se disse que o diploma que vem questionado vale para os actos de exoneração e transferência praticados no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, relativos a «funcionários» nomea­dos também discricionariamente. Visados são, pois, os funcionários que são nomeados e transfe­ridos ou exonerados discricionariamente, nos quais se pressupõe uma certa capacidade técnico-política, e que, de antemão, ficam a saber que as suas funções podem ser dadas por findas a todo o tempo, quando o entenda conveniente a entidade nomeante. E essa conveniência há-de, naturalmente, ser avaliada livremente pela entidade nomeante, pois «o único juiz da oportunidade e da conveniência» do exercício de um poder discricionário é o respec­tivo titular (v. Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1977, p. 142). O estatuto destes funcionários tem, pois, a marca da precarie­dade; assenta numa especial relação de confiança. Por isso, eles só podem, razoavelmente, confiar na conservação do lugar enquanto a entidade nomeante o considere conveniente. A retroactividade não implica aqui, por conseguinte, qualquer violação intolerável, arbitrária, opressiva ou demasiado acentuada da confiança que o «funcionário» pudesse depositar na manuten­ção do lugar para que fora nomeado. Não existe, assim, violação do princípio da confiança, que está ínsito na ideia de Estado de direito democrático. O artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 356/79, também sob esta pers­pectiva, não viola a lei fundamental. Ora, relativamente ao caso em apreço, ainda hoje é de subscrever tal fundamentação. 4 — Este Tribunal, nesta mesma Secção, já teve ocasião de se pro­nunciar, igualmente em processo de fiscalização concreta, sobre a exone­ração, por virtude de igual resolução do Conselho de Ministros, da mesma data e do mesmo teor, referente a outro administrador da mesma empresa pública, e que deu lugar ao Acórdão n.º 89/84, publicado no Diário da República, 2.a série, n.º 30, de 5 de Fevereiro de 1985. Os fundamentos pelos quais o Supremo Tribunal Administrativo anu­lou esse despacho de exoneração eram os mesmos de que se socorreu no caso agora sub judice, os quais este Tribunal Constitucional não compar­tilhou, como se vê do citado acórdão, de resto, apoiado também no Acór­dão n.º 86/84, já entretanto proferido, e que da mesma matéria tratava. E, assim, e no que toca ao fundamento que, no caso em apreço, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo sustenta, sobre a violação da garantia do recurso contencioso, contemplada no artigo 269.º, n.º 2, da Constituição no seu texto original, e agora no n.º 3 do artigo 268.º, escreve-se no Acórdão deste Tribunal n.º 89/84: E começar-se-á, justamente, por referir que, mesmo concedendo que no preceito em apreço se consigna uma cláusula de aprecia­ção retroactiva de certa disciplina legal, nem por isso há violação da garantia do recurso contencioso, definida antes no artigo 269 °, n.º 2, e agora no artigo 268.º, n.º 3, da Constituição. Na verdade, como este Tribunal e Secção têm vindo maiorita­riamente a acentuar em numerosos e recentes acórdãos versando sobre a constitucionalidade de outro diploma legal (o Decreto-Lei n.º 413/78), essa garantia respeita unicamente ao direito adjectivo de acesso aos tribunais para defesa dos direitos ou interesses ofen­didos, mas já não aos fundamentos de recurso individualizáveis em cada espécie concreta, que serão os decorrentes da legislação subs­tantiva que lhes for aplicável. Por isso mesmo, vem este Tribunal entendendo que uma modificação retroactiva desta última legisla­ção não acarreta — ao menos necessariamente — a lesão daquela garantia constitucional, no que ela tem de característico e essen­cial. O entendimento contrário implicaria, de resto, como também se tem sublinhado, a consequência de uma proibição constitucio­nal genérica de leis administrativas retroactivas — uma consequência que não apenas se afigura excessiva em si mesma, como está para além do que veio entretanto impor, em matéria de retroactividade, o artigo 18.º, n.º 3, da Constituição. (Sobre o que fica dito, v., entre vários outros, os Acórdãos n.os 28/84 e 10/84, in Diário da República, 2.a série, de 24 e 25 de Maio de 1984, respectivamente.) Para além disto, também o Supremo Tribunal Administrativo no seu aresto entende que o despacho recorrido fere o princípio do Estado de direito democrático, mas, a tal respeito, responde cabalmente o Acórdão já citado n.º 89/84, quando assinala: Certo que, como já se referiu e se recordou no citado Acórdão n.º 86/84, a «ideia de Estado de direito postula seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que, juridicamente, lhes são criadas, levando mesmo ínsita uma ideia de confiança dos cidadãos na tutela jurídica». E daí que — continua-se no mesmo aresto —, «conquanto se não possa afirmar que a Constituição consagra como princípio geral não escrito o prin­cípio da não retroactividade das leis […], a retroactividade será constitucionalmente ilegítima toda a vez que seja arbitrária ou opressiva, por envolver uma violação intolerável, demasiado acen­tuada, daquela confiança» (v., além do parecer e acórdãos citados no início deste número, ainda o Acórdão n.º 11/83 deste Tribu­nal, in Diário da República, 1.ª série, de 20 de Outubro de 1983). Acontece é que só justamente nessas hipóteses excepcionais (para além, como é óbvio, nos domínios, que agora não interessam, onde ela é directamente excluída pela Lei Fundamental) a retroactivi­dade das normas jurídicas implicará uma violação da Constituição. Ora, na hipótese em apreço, atento o seu desenho característico (atrás traçado no essencial) e atenta, em particular, a já referida ineliminável precariedade da ligação dos «funcionários» ao lugar que ocupam, não se vê que a retroactividade de uma disposição legal como a imposta pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 356/79 — relativa apenas a uma formalidade (se bem que importante) dos actos administrativos atinentes à situação dos mesmos «funcioná­rios» — importe para estes qualquer intolerável ou arbitrária que­bra da confiança que pudessem depositar na manutenção do res­pectivo lugar. Eis, pois, como, de todo o modo, sempre se concluirá que a norma em apreço também não viola o princípio do Estado de direito democrático, hoje expressamente afirmado e acolhido logo no artigo 2.º da Constituição, mas que, na versão originária desta, já encontrava implícito acolhimento e uma significativa referência no preâmbulo da Lei Fundamental. Finalmente, tão pouco colhe o fundamento invocado pelo recorrido de que o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 356/79 estava ferido de vício de inconstitucionalidade orgânica, na medida em que invadiu matéria da com­petência reservada da Assembleia da República, contemplada na alínea c) do artigo 167.º da Constituição, na sua versão originária, e legislou sem autorização legislativa. Mas também a esta arguição se opôs no Acórdão que vem referido n.º 89/84: A verdade, porém, é que também esta arguição de inconstitu­cionalidade do diploma em causa — e, por conseguinte, do seu artigo 2.º — improcede. Isso se mostrou desenvolvidamente no Acórdão n.º 63/84, deste Tribunal e desta mesma Secção, de 20 de Junho de 1984 (ainda não publicado), e se repetiu no Acórdão n.º 86/84, a que mais imediatamente nos temos vindo a reportar. Com efeito, e resumindo o que aí se disse, ao tempo em que vigorava a versão inicial da Constituição não se encontrava consa­grado (como hoje está no artigo 268.º, n.º 2) o direito à funda­mentação dos actos administrativos «desfavoráveis», e, se estava garantido o direito ao recurso contencioso dos actos administrati­vos ilegais, tal garantia não implicava, como seu elemento essen­cial ou corolário inevitável, a daquela fundamentação (sobre estes pontos, ex professo, além dos citados acórdãos, v. o parecer n.º 20/81 da Comissão Constitucional, in Pareceres …, 16.º vol., p. 185). Deste modo, nem se podia falar de um direito constitu­cional à fundamentação análogo aos «direitos, liberdades e garan­tias» e, por isso, sujeito (ex vi do artigo 17.º da Lei Fundamental) ao respectivo regime, o qual, precisamente, incluía a reserva da alínea c) do artigo 167.º, nem podia tão-pouco afirmar-se que legis­lar nessa esfera contendia, de todo o modo, com o núcleo caracte­rístico daquele outro direito fundamental (do recurso contencioso) e, por conseguinte, caía, por esta via «indirecta», na reserva parla­mentar. Por outro lado — e agora no tocante à alínea m) do ar­tigo 167.º, que reservava ao parlamento a definição do «regime e âmbito da função pública» —, dir-se-á, desde logo, retomando o Acórdão n.º 86/84, que «o diploma em causa não se refere a funcionários dos institutos públicos autónomos e de empresas públi­cas». Mas depois, e sobretudo, acrescentar-se-á (com o Acórdão n.º 63/84) que «o preceito em questão [para o efeito, o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79] não diz quais os funcionários da Admi­nistração Pública que podem ser transferidos ou exonerados por conveniência de serviço ou sequer que pode haver transferência ou exoneração de funcionários por conveniência de serviço»; ora, isso é que entraria na definição do âmbito ou do regime da função pública. Isso, porém (designadamente quais os funcionários a que é aplicável o Decreto-Lei n.º 356/79), é coisa que há-de resultar de outras leis e apurado através da aplicação delas. Em face de tudo quanto precede, conclui-se, pois, que o ar­tigo 2.º do Decreto-Lei n.º 356/79 nem padece do vício gerador de inconstitucionalidade que lhe foi assacado no douto acórdão recorrido nem de qualquer outro vício da mesma natureza. Daí que o presente recurso mereça provimento. De tudo o que vem exposto resulta estarmos em presença, no caso sub judice, de um acto discricionário, deixando ao critério livre da enti­dade patronal, porque respeitando a funcionários também de nomeação discricionária, que foram equiparados aos chamados «funcionários políti­cos», ou de confiança, não estão sujeitos às regras dos funcionários em geral, e que sabem, de antemão, que as suas funções podem ser dadas por findas a todo o tempo, quando o entenda conveniente a entidade nomeante. E essa conveniência, como já atrás se disse citando Marcelo Caetano, há-de, naturalmente, ser avaliada livremente por essa mesma entidade, pois «o único juiz da oportunidade e da conveniência» do exer­cício de um poder discricionário é o respectivo titular. Nestes termos, decidem não julgar inconstitucional a norma do ar­tigo 2.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, dando, pois, pro­vimento ao recurso e revogando o acórdão recorrido, para ser reformado de acordo com o aqui decidido quanto à questão de inconstitucionalidade. Lisboa, 16 de Abril de 1986. — Magalhães Godinho — Cardoso da Costa — Messias Bento — Mário de Brito — Nunes de Almeida (vencido, como relator, por entender que a atribuição retroactiva do estatuto de «agente político», com todo o significado que ele encerra, aos funcioná­rios em causa, é, do ponto de vista jurídico, verdadeiramente intolerável e opressivamente violador da confiança que os cidadãos hão-de depositar no Estado; considerei, por isso, que a norma era inconstitucional). — Armando Manuel Marques Guedes.