23/84. · Tribunal Constitucional

Acórdão 78/86

ACÓRDÃO Nº 78/86

Processo nº 23/84.

1ª Secção.

Relator: Conselheiro Vital Moreira.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Constitucional:

1. Relatório

O magistrado do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Ad­ministrativo recorre para o Tribunal Constitucional, em obediência ao dis­posto no artigo 280°, nº 2, da Constituição, do acórdão daquele Tri­bunal que julgou inconstitucional e por isso se recusou a aplicar a norma do artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto - que consi­dera bastante a invocação da «conveniência de serviço» como fundamen­tação de actos de exoneração ou transferência de funcionários públicos pra­ticados no exercício de poderes discricionários -, bem como do Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro - que repôs em vigor aquele diploma -, tendo por isso anulado o despacho do Secretário de Estado da Segurança Social de 21 de Julho de 19… que exonerou A. do cargo de vogal da comissão instaladora do Centro Regional de Segurança Social do Porto, bem como o despacho do mesmo membro do Governo de 27 de Outubro de 19… que, corrigindo o anterior, determinou a «cessação da comissão de serviço» daquele, por motivo de «conveniência de serviço».

Na decisão recorrida o Supremo Tribunal Administrativo considerou que «a fundamentação do acto administrativo assume relevo muito espe­cial para o eficaz exercício do direito ao recurso contencioso, subindo de ponto esse relevo quando se trate de actos praticados no exercício de po­deres discricionários» e que o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, ao permitir que os actos nele previstos podem ser fundamentados com a sim­ples invocação da conveniência de serviço, «inutilizou praticamente o objec­tivo consignado no [...] artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77», pre­ceito este que exige a motivação através dos fundamentos de facto e de direito da decisão. Assim, o referido Decreto-Lei nº 356/79 dispôs «so­bre matéria que respeita, afinal, ao exercício de um direito constitucio­nalmente garantido» - ou seja, o direito ao recurso contencioso, nessa altura reconhecido no artigo 269°, nº 2, da Consumição (correspondente ao actual artigo 268°, nº 3) -, pelo que interveio num domínio que estava reservado à competência legislativa da Assembleia da República, nos termos do artigo 167°, alínea c), da versão originária da Constitui­ção que, no elenco da competência legislativa reservada da Assembleia da República, incluía os «direitos, liberdades e garantias», em cuja cate­goria se contava, naturalmente, o direito ao recurso contencioso. Nem o facto de o Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro - que repôs em vigor o mencionado diploma após a revogação dele pelo Decreto-Lei nº 502-E/79, de 22 de Dezembro -, ter sido ratificado pela Assembleia da República, através da Resolução nº 180/80, de 2 de Junho, alterou a situação, visto que a ratificação, de acordo com a doutrina que deve ser perfilhada, não tem a virtualidade de sanar a eventual inconstitucio­nalidade orgânica dos diplomas ratificados. Enfim, o referido diploma (o Decreto-Lei nº 356/79, reposto em vigor pelo Decreto-Lei nº 10-A/80) é organicamente inconstitucional, motivo por que não deve ser aplicado; consequentemente, hão-de ser anulados os despachos em causa, o primeiro, por não invocar nenhum fundamento, e o segundo, por se limitar a in­vocar a «conveniência de serviço», pois esta não preenche os requisitos de fundamentação dos actos administrativos nos termos do mencionado Decreto-Lei nº 256-A/77.

Nas alegações de recurso, o magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional pronunciou-se pelo não provimento do recurso e pela confirmação da decisão recorrida e manifestou a sua concordância com a fundamentação do acórdão recorrido, considerando que a solução encontrada «é a que melhor acautela os direitos do administrado».

O recorrido não se pronunciou.

Tudo visto, cumpre decidir.

2. Fundamentação

2.1 - Enquadramento e pressupostos da decisão recorrida

A., licenciado em Direito, foi no­meado, em comissão de serviço, vogal da comissão instaladora do Centro Regional de Segurança Social do Porto, instituído pelo Decreto-Lei nº 79/79, de 2 de Agosto, por despacho de 23 de Novembro de 1979 do Secretário de Estado da Segurança Social.

Nos termos do artigo 79° do Decreto-Lei nº 413/71, de 27 de Se­tembro, aplicável por força do artigo 2° do referido Decreto-Lei nº 79/79, o período de instalação é, no máximo, de dois anos, podendo, porém, ser prorrogado por mais um ano em casos excepcionais devida­mente justificados.

Por despacho de 21 de Julho de 19…, o Secretário de Estado da Se­gurança Social «exonerou» o mencionado vogal e, face à impugnação con­tenciosa desse acto pelo interessado junto do Supremo Tribunal Admi­nistrativo, produziu novo despacho, em 27 de Outubro de 19…, dando agora por cessada a «comissão de serviço», invocando «conveniência de ser­viço», decisão esta igualmente impugnada pelo então recorrente, entre ou­tras razões, por entender que ela não foi devidamente fundamentada, à luz do preceituado no Decreto-Lei nº 256-A/77.

Foi por esta razão que o Supremo Tribunal Administrativo, na deci­são ora recorrida, deu provimento ao recurso. Mas, para chegar aí, o Su­premo Tribunal Administrativo teve de afastar previamente, por incons­titucionalidade, a aplicação do Decreto-Lei nº 356/79, que, a pretexto de interpretação do Decreto-Lei nº 256-A/77, tinha vindo dispor no seu artigo 1° o seguinte:

Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Ad­ministração Pública, de institutos autónomos ou de empresas pú­blicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricio­nários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invo­cado for o da conveniência de serviço.

Este Decreto-Lei nº 356/79 fora revogado pelo Decreto-Lei nº 502-E/79, de 22 de Dezembro, o qual, todavia, foi logo revogado pelo Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro - posteriormente ra­tificado pela Assembleia da República (Resolução nº 180/80) -, com o que se verificou a repristinação do primeiro diploma.

Ficava assim substancialmente alterado, em relação aos funcionários nomeados e exonerados no uso de poderes discricionários, o regime que havia sido definido pelo Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho. Na verdade, esse diploma, emitido ao abrigo de autorização legislativa (con­ferida pela Lei nº 24/77, de 18 de Julho) e reclamadamente destinado ao «reforço das garantias dos particulares» (como diz a sua epígrafe), veio determinar, no seu artigo 1°, que devem ser fundamentados, entre ou­tros, os casos administrativos que «neguem, extingam, restrinjam ou por qualquer modo afectem direitos [...]» ou que «afectem de igual modo, e no uso de poderes discricionários, interesses legalmente protegidos» [alí­neas a) e b) do referido preceito], acrescentando logo que a fundamenta­ção «deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito [...]», considerando-se «equivalente à falta de funda­mentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto» (nºs 2 e 3 do referido artigo 1°).

Como se deixou dito acima, o Supremo Tribunal Administrativo con­siderou que a fundamentação dos actos administrativos que afectem di­reitos ou interesses legítimos tem a ver com o direito ao recurso conten­cioso - que já era um direito constitucionalmente garantido na versão primitiva da Constituição (artigo 269°, nº 2) -, pelo que era matéria de reserva de competência legislativa da Assembleia da República. Ora, sendo o Decreto-Lei nº 356/79, bem como o Decreto-Lei nº 10-A/80, diplomas governamentais emitidos sem autorização legislativa, eles são por isso organicamente inconstitucionais, sendo irrelevante o facto de o se­gundo daqueles diplomas (que repôs em vigor o primeiro) ter sido ratifi­cado pela Assembleia da República.

São os seguintes os pressupostos em que assenta a decisão do Supremo Tribunal Administrativo: o que o acto administrativo em causa carece de fundamentação, nos termos do Decreto-Lei nº 256-A/77; que a inova­ção de «conveniência de serviço» não constitui uma fundamentação ver­dadeira e própria; que o direito à fundamentação contende com o di­reito ao recurso contencioso; finalmente, que, por isso, aquele direito cai no âmbito da competência legislativa reservada da Assembleia da Repú­blica.

Com efeito, para considerar aplicável à situação em causa o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, é necessário que se trate de um acto de exo­neração de funcionário (ou acto equivalente) praticado no uso de poderes discricionários. Por outro lado, para se considerar aplicável o artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77, tem de entender-se que o acto em causa afecta interesses legítimos do agente dispensado, ou seja, os interesses le­galmente protegidos a que se refere a alínea b) do artigo 1° desse di­ploma. Finalmente, para se considerar que o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79 diminuiu significativamente a garantia do direito a recurso contencioso - como se sustenta na decisão recorrida - é preciso dar por assente que a simples invocação da «conveniência de serviço» não serve como fundamentação do acto administrativo ou que, mesmo que se con­sidere ainda uma forma de fundamentação, ela não preenche, porém, os requisitos mínimos de um conceito de fundamentação constitucionalmente adequado.

Não se vêem razões para abalar qualquer destes pressupostos da deci­são recorrida. Primeiro, tendo em vista o regime legal de que acima se deu notícia, é indiscutível que o acto de cessação da comissão de serviço integra-se no exercício de poderes discricionários. Depois, considerando o mesmo regime, bem como a categoria funcional em causa, é bem de ver que o cidadão em causa tinha um interesse legalmente protegido em não ser arbitrariamente dispensado antes do termo das funções da comis­são instaladora de que era membro, pelo que a hipótese se integra clara­mente no âmbito dos actos administrativos carecidos de fundamentação, nos termos do artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77. Finalmente, afigura-se ser óbvio que existe uma enorme distância entre, por um lado, a enunciação dos «fundamentos de facto e de direito da decisão» «que esclareçam concretamente a motivação do acto» (nºs 2 e 3 do artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77) e, por outro lado, a simples invocação da «conveniência de serviço», com que se basta o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79. Em certo sentido, a invocação da «conveniência de serviço» não é fundamentação nenhuma, não passando de uma expressão parti­cular da razão de interesse público que, como pressuposto necessário, deve reger toda a actividade administrativa. Por isso, invocar a «conveniência de serviço» pode não passar de uma tautologia desnecessária; e considera­da como fundamentação pode não passar de uma petição de princípio, visto que o que importará é justamente conhecer os motivos que levaram a considerar determinado acto como conveniente para o serviço. Em todo o caso, uma coisa é certa: a invocação da conveniência de serviço não preenche de modo nenhum a exigência da fundamentação, tal como ela foi configurada no Decreto-Lei nº 256-A/77 (artigo 1°, nºs 2 e 3), ex­plicitando, aliás, o conceito desenvolvido pela doutrina e pela jurispru­dência jurídico-administrativas.

Verificada a pertinência dos pressupostos em que assenta o juízo de inconstitucionalidade a que chegou a decisão recorrida, é chegada a al­tura de abordar directamente as questões de inconstitucionalidade que nela estão envolvidas. Importa, contudo, frisar previamente que, estando aqui em apreciação um juízo concreto de constitucionalidade, as normas em causa terão de ser consideradas não em abstracto, mas sim apenas na me­dida em que elas abrangem os actos e os funcionários ou agentes do tipo e com o estatuto do que é objecto da decisão recorrida. Por outro lado, as normas constitucionais a ter em conta como parâmetro do juízo de cons­titucionalidade hão-de ser, à partida, as vigentes ao tempo, ou seja, as da Constituição na sua redacção inicial, anterior à revisão constitucional de 1982.

2.2 - A questão da inconstitucionalidade material

2.2.1 - Fundamentação e direito ao recurso contencioso

O juízo de inconstitucionalidade constante da decisão recorrida fundamenta-se apenas na incompetência governamental para legislar em matéria de direitos, liberdades e garantias. No entendimento do Supremo Tribunal Administrativo, trata-se de um decreto-lei não autorizado pela Assembleia da República que versa matéria intimamente conexionada com um direito fundamental de grau constitucional - o direito ao recurso con­tencioso -, que compartilha do regime constitucional dos direitos, liber­dades e garantias, nos termos do artigo 17° da Constituição, incluindo a reserva da competência legislativa da Assembleia da República.

O juízo de inconstitucionalidade orgânica formulado pelo Supremo Tribunal Administrativo assenta no seguinte raciocínio:

1) A fundamentação dos actos administrativos que afectem direi­tos ou interesses legítimos, quando praticados no exercício de poderes discricionários, está de tal modo imbricada com o di­reito ao recurso contencioso em relação a esses actos, que uma alteração significativa no regime daquela afecta directamente a eficácia deste;

2) O direito ao recurso contencioso é um direito constitucional que, por força do artigo 17° da Constituição, compartilha do re­gime constitucional dos direitos, liberdades e garantias;

3) Desse regime faz parte a regra da competência legislativa reser­vada da Assembleia da República, nos termos da alínea c) do artigo 167° da Constituição (versão primitiva);

4) Logo, o Governo não pode legislar, sem autorização legisla­tiva, sobre aquela matéria.

Independentemente de este raciocínio ser ou não procedente quanto à inconstitucionalidade orgânica - problema que, por ora, se deixará em suspenso -, cumpre verificar (à semelhança do que se fez nos Acórdãos nºs 109/85 e 190/85, que versaram hipóteses semelhantes e cuja dou­trina aqui se seguirá) se os dois primeiros considerandos não envolvem desde logo um problema de inconstitucionalidade material (aliás, logica­mente anterior ao problema da inconstitucionalidade orgânica).

A questão é esta: se a fundamentação dos actos administrativos prati­cados no exercício de poderes discricionários - e é desses que aqui se trata - está de tal modo envolvida no direito ao recurso contencioso em relação a esses actos que uma restrição ou dispensa daquela se traduz ne­cessariamente numa diminuição do âmbito de protecção desse direito, en­tão há que verificar até que ponto é que é constitucionalmente lícita a extinção (ou substancial enfraquecimento) do dever de fundamentação.

A verdade é que a decisão assenta claramente na ideia de que o di­reito ao recurso contencioso, no que concerne ao exercício de poderes dis­cricionários, requer ele mesmo, para ser eficaz, a garantia de fundamen­tação minimamente adequada dos respectivos actos. Efectivamente, depois de acentuar - como já se assinalou - que «a fundamentação do acto administrativo assume relevo muito especial para o eficaz exercício do di­reito ao recurso contencioso, subindo de ponto esse relevo quando se trate de actos praticados no exercício de poderes discricionários», e após obser­var que o Decreto-Lei nº 256-A/77 «tornou mais eficaz essa impugna­ção contenciosa», passando o direito constitucional ao recurso contencioso a ter «maior virtualidade de actuação prática», o acórdão recorrido con­clui que o Decreto-Lei nº 356/79, ao permitir que os tipos de actos nele previstos podem ser fundamentados com a simples invocação da conve­niência de serviço «inutilizou praticamente o objectivo consignado no re­ferido artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77» (sublinhado originário). Sublinhando esta ideia, não se hesita em afirmar noutro lugar que o Decreto-Lei nº 356/79, «satisfazendo-se com a conveniência de serviço, retirou utilidade, em termos inadmissíveis, ao direito constitucional ao recurso contencioso» (sublinhado acrescentado).

Estas ideias estão, aliás, em consonância com a perspectiva reiterada­mente assumida pelo Supremo Tribunal Administrativo neste domínio e colhiam abundante apoio na sua jurisprudência anterior. Basta recordar, pela sua particular importância, o Acórdão do pleno desse Tribunal de 20 de Julho de 1983 (publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tri­bunal Administrativo, nº 265, p. 95), onde se lê a seguinte passagem: «Existe portanto estreita conexão entre a fundamentação e o exercício do recurso contencioso, de tal modo que a falta ou insuficiência daquele se reflecte sempre desfavoravelmente na defesa e efectivação eficientes, atra­vés dos tribunais, dos direitos e interesses dos administrados, ao ponto de, na prática, poder dificultar gravemente a impugnação de actos emiti­dos no exercício de poder discricionário e, portanto, limitar a consagra­ção da garantia constitucional [do recurso]. Daí que a restrição do dever de fundamentar o acto condicione de certo modo o exercício do direito ao recurso contencioso» (sublinhados acrescentados).

Existem boas razões para não deixar de acompanhar essa maneira de ver a questão.

Em primeiro lugar, não restam dúvidas de que existe uma associação natural entre a fundamentação e o exercício do direito ao recurso conten­cioso. Se é certo que não poderá afirmar-se que o direito ao recurso con­tencioso postule, directa e automaticamente, um princípio geral de fun­damentação de todos os actos administrativos, a verdade é que, quando se trate do exercício de poderes discricionários, aquele direito só é pensável com um mínimo razoável de eficácia (ao menos quando associado ao princípio do listado de direito democrático) desde que acompanhado com uma garantia de fundamentação adequada. Quer isto dizer que ao «pro­grama normativo» do direito ao recurso contencioso não pode ser estra­nha uma garantia minimamente adequada de fundamentação de certos tipos de actos administrativos.

A fundamentação dos actos administrativos pode considerar-se um prin­cípio fundamental da própria Administração num Estado de direito de­mocrático, pois só ela possibilita um controlo contencioso eficaz do acto administrativo, sobretudo quanto aos vícios de violação da lei (ilegalidade dos pressupostos) e de desvio de poder; em relação aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, a fundamentação é mesmo um re­quisito essencial, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade de impugnar com êxito aqueles vícios, pelo que, «nesse do­mínio, a fundamentação é uma garantia do próprio direito ao recurso con­tencioso», como se lê num recente comentário à Constituição (J. J. Go­mes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª ed., 2° vol., Coimbra, 1985, nota IV ao artigo 268°) (su­blinhado acrescentado).

Assim, seria pelo menos descabido sustentar que, mesmo no caso de actos praticados no exercício do poder discricionário, a fundamentação não é essencial e que, com ou sem ela, existirá sempre a possibilidade de re­curso. Em abstracto, a possibilidade de recorrer não fica afastada com a ausência de fundamentação; mas o que diminui radicalmente é a possi­bilidade de conseguir impugnar com êxito, obtendo a anulação dos actos administrativos. Ora, o direito de recurso não vale em si mesmo, mas sim como instrumento para obter a anulação dos actos lesivos de direitos ou interesses legítimos, e esse sem dúvida que é substancialmente afec­tado com a falta de fundamentação.

Consideradas as coisas a esta luz, a fundamentação dos actos adminis­trativos praticados no exercício de poderes discricionários há-de ter-se como uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso, fazendo pane in­tegrante do seu próprio âmbito de protecção constitucional. Nessa parte, o Decreto-Lei nº 256-A/77, primeiro, e a revisão constitucional de 1982, depois, vieram apenas explicitar (além de reforçar e ampliar) a garantia que nessa medida mínima (i.e, em relação aos actos discricionários) já de­corria do próprio direito constitucional originariamente reconhecido no ar­tigo 269°, nº 2, da Constituição.

Note-se que nenhum argumento em contrário desta conclusão pode ser tirado do facto de a revisão constitucional de 1982, quando veio reco­nhecer explicitamente o direito à fundamentação dos actos administrati­vos que afectem direitos ou interesses legítimos (artigo 268°, nº 2, se­gunda parte), o ter colocado ao lado e independentemente do direito ao recurso contencioso (que está garantido no nº 3 do mesmo preceito). A verdade é que, por um lado, o preceito do actual artigo 268°, nº 2, garante o direito à fundamentação em termos bastante mais amplos do que aqueles que se hão-de considerar naturalmente implicados no âm­bito do direito ao recurso contencioso (pois não o restringe aos actos dis­cricionários), pelo que, com essa amplitude, aquele direito ganhou sem dúvida uma configuração autónoma. Por outro lado, a Constituição está cheia de outros casos em que um direito fundamental, que, indubitavel­mente, é, numa certa medida, apenas expressão particular ou garantia es­pecífica de um outro direito fundamental de âmbito mais vasto, aparece, todavia, reconhecido de forma autónoma, inclusive em preceitos diversos e até descontínuos (e não já apenas em números diversos e contíguos do mesmo artigo, como sucede no caso em análise). A posição do direito à fundamentação face ao direito ao recurso contencioso deve ser aproxi­mada, por exemplo, da relação das garantias de prisão preventiva ou de habeas corpus (artigos 27° e 31°) face ao direito à liberdade (artigo 27°); da posição da liberdade de imprensa (artigo 38°) perante a liberdade de expressão (artigo 37°); da relação da liberdade de formação de partidos (artigo 51°) ou da liberdade sindical (artigo 56°) com a liberdade de associação (artigo 46°); os exemplos poderiam multiplicar-se. Nesses casos verificam-se três circunstâncias:

1) Mesmo que a Constituição não reconhecesse num preceito au­tónomo essas garantias específicas e esses direitos particulares (ou, hoc sensu, subordinados), ainda assim eles haveriam de ter-se por incluídos, ao menos numa medida minimamente re­levante, no «programa normativo» dos outros direitos (direitos hoc sensu «principais») que aqueles reforçam ou garantem;

2) Todavia, aqueles preceitos autónomos não se limitam a expli­citar aquilo que já haveria de resultar dos direitos de âmbito mais geral, antes o ampliam e qualificam, conferindo-lhe as­sim uma certa autonomia;

3) Mesmo que eles não tivessem reconhecimento constitucional au­tónomo (ou antes de o terem), eles gozavam já de protecção constitucional, naquela medida mínima em que eles já decor­riam dos direitos constitucionalmente reconhecidos a que estão associados. É de notar, a este propósito, que a revisão constitu­cional de 1982 veio dar guarida constitucional autónoma a di­reitos ou garantias que, ao menos numa parte, já haveriam de considerar-se reconhecidos como garantia de outros direitos de âmbito mais geral. Foi o caso, por exemplo, dos direitos dos jornalistas, no âmbito da liberdade de Imprensa (artigo 37°, nº 3), do direito à criação de escolas cooperativas e privadas, no âmbito da liberdade de ensino (artigo 43°, nº 4); e é tam­bém, de alguma forma, o que se passou com o direito à fun­damentação dos actos administrativos em conexão com o direito de recurso contencioso.

Desse modo, mesmo que não tivessem (ou antes de terem) um reco­nhecimento constitucional autónomo, tais direitos «especiais» ou garan­tias específicas já não poderiam estar na livre disposição do legislador or­dinário. Com efeito, e volvendo ao caso concreto em apreço, uma vez adquirido que a exigência de fundamentação dos actos administrativos já estava contida, numa certa medida, no direito ao recurso contencioso, en­tão a garantia constitucional deste abrange também aquela, tornando cons­titucionalmente ilegítima qualquer norma que viesse dispor contra ela à margem das vias constitucionais admissíveis, designadamente fora dos ter­mos do artigo 18° da Constituição. Qualquer restrição legal do direito à fundamentação, de molde a afectar o núcleo decorrente do direito ao recurso contencioso, terá de considerar-se igualmente atentatória deste, por efeito dos artigos 17° e 18° da Constituição (pois tem-se aqui por in­discutível que o direito ao recurso contencioso é um dos tais direitos de «natureza análoga» previstos na Constituição a que se refere o artigo 17°). Na verdade, à luz do artigo 18° não se vê qualquer fundamento consti­tucionalmente legítimo para tal restrição à garantia constitucional do re­curso contencioso.

Em conclusão: o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, na medida em que veio dispensar a motivação verdadeira e própria dos actos adminis­trativos praticados no exercício de poderes discricionários, está desde logo ferido de inconstitucionalidade por ofensa do direito ao recurso conten­cioso, garantido no artigo 269°, nº 2, da Constituição (no seu texto ori­ginário), na medida em que aquela constitui garantia mínima deste.

2.2.2 - Um direito fundamental legal

É de sublinhar, porém, que a conclusão não poderia ser substancial­mente diversa mesmo que o direito à fundamentação dos actos adminis­trativos fosse concebido como um direito autónomo, independente do di­reito ao recurso contencioso, tendo como fonte apenas a lei, ou seja, o Decreto-Lei nº 256-A/77.

Considere-se, pois, que o direito à fundamentação não estava reco­nhecido na versão originária da Constituição, nem directa nem indirecta­mente, nem globalmente nem em parte, e que ele só veio a ser reconhe­cido pela primeira vez, por via da lei, no citado diploma de 1977 (o qual, sublinhe-se, veio realmente reconhecer tal direito com uma amplitude que de modo algum poderia decorrer, mesmo num ponto de vista generoso, do direito ao recurso contencioso constitucionalmente garantido, pelo que esse diploma foi realmente inovador). Ainda assim, mesmo considerado como um direito de origem e nível exclusivamente legal, nem por isso ele ficaria a ser um direito sem qualquer garantia constitucional.

Em primeiro lugar, pode haver direitos fundamentais previstos ape­nas na lei (direitos fundamentais legais), pois é o artigo 16º da própria Constituição que expressamente o admite, quando dispõe que «os direi­tos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer ou­tros constantes das leis ou das regras aplicáveis de direito internacional»; ponto é que pela sua natureza e estrutura compartilhem das característi­cas dos direitos fundamentais constitucionais. Em segundo lugar, quando for caso disso, os direitos fundamentais legais podem usufruir, no todo ou em parte, da protecção constitucional típica dos direitos, liberdades e garantias; ponto é que tenham natureza idêntica ou análoga à dos di­reitos, liberdades e garantias com assento constitucional. Com efeito, na sua versão originária, o artigo 17° da Constituição estendia o regime cons­titucional de protecção dos direitos, liberdades e garantias aos direitos e liberdades de natureza análoga à daqueles, fossem os previstos na Cons­tituição, fossem também os previstos na lei.

O preceito era inequívoco a esse respeito e a doutrina era unânime em dar-lhe a devida relevância, sendo pacífica a admissão de direitos de ori­gem legal dotados de protecção constitucional. Onde havia divergências era quanto à amplitude ou intensidade da aplicação do regime constitu­cional dos direitos, liberdades e garantias aos direitos sem assento consti­tucional. Enquanto uns autores eram assaz cautelosos, admitindo que al­guns aspectos daquele regime constitucional não eram compatíveis com os direitos de origem legal (cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Cons­tituição da República Portuguesa Anotada, 1a ed., 1978, p. 77), outros propendiam - e propendem, mesmo depois da revisão constitucional de 1982 - para a aplicação tendencialmente global desse regime (cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, 1983, pp. 79 e segs.).

De qualquer modo, a verdade é que não pode ser minimamente con­testado que os direitos de origem legal não eram constitucionalmente ir­relevantes e que os direitos legais que fossem de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais eram equiparados, sob o ponto de vista do seu regime, a esses mesmos direitos constitucionais. Quer isto dizer que, após a sua instituição por lei, os direitos que tivessem na­tureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais passa­vam a gozar do regime constitucional de protecção próprio desses, ao me­nos em tudo aquilo que por natureza não fosse incompatível com aquela origem legal. Desse modo, a lei não poderia restringir (nem, por maioria de razão, extinguir) esses direitos senão dentro dos limites constitucionais, pelo que aquelas leis instituidoras de direitos equiparados aos direitos, liberdades e garantias passavam a ter protecção constitucional, deixando de estar na livre disposição do legislador.

Não vale a pena discutir aqui qual seja a mais adequada conceptualização dogmática de uma tal solução, designadamente quanto a saber se se trata de um fenómeno de recepção constitucional material ou algo de aproximado (cf. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 80). Por mais difícil que tal questão se apresente, a verdade é que a solução constitucional não pode ser afastada ou aniquilada - tão inequívoca ela é - só por poder ser alegadamente pouco congruente com o sistema constitucional de hie­rarquia das fontes de direito (não sendo, porém, nem bizarra nem insó­lita). Do mesmo modo, também é irrelevante, no contexto da presente decisão, saber se após a primeira revisão constitucional - que fez elimi­nar a referência à lei na parte final do artigo 17° - continua a ser sus­tentável a solução antecedente (v., em sentido dubitativo, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 2.a ed., 1° vol. pp. 135 e 160, e, em sentido mais afirmativo, J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 79, nota 10).

Condição essencial para que os direitos de origem legal beneficiem de protecção constitucional é que eles possuam «natureza análoga» aos di­reitos, liberdades e garantias constitucionais. Não basta que se trate de um direito; é necessário que esse direito seja equiparável aos direitos cons­titucionais (melhor: aos direitos, liberdades e garantias propriamente di­tos), o que limita bastante o elenco dos direitos legais que são «constitu­cionalizados» por essa via.

Desse modo, é preciso averiguar se o direito à fundamentação dos ac­tos administrativos possui natureza análoga aos direitos, liberdades e ga­rantias constitucionais.

A resposta é seguramente afirmativa, por mais exigente que se seja na definição da «natureza» dos direitos, liberdades e garantias constitu­cionais (em todo o caso, trata-se de apresentar uma natureza análoga, e não uma natureza idêntica). Com efeito, trata-se de uma garantia de de­fesa dos cidadãos perante o Estado, que é a relação típica de incidência dos clássicos direitos, liberdades e garantias. Não foi por certo inadverti­damente que o próprio Decreto-Lei nº 256-A/77 - que veio pela pri­meira vez reconhecer legalmente esse direito com âmbito geral - justifi­cou no seu preâmbulo as medidas nele adoptadas à luz da «defesa dos direitos do homem em face da Administração» (sublinhado acrescentado). A própria revisão constitucional, ao conferir guarida constitucional ao di­reito de fundamentação (actual artigo 268°, nº 2, segunda parte), veio confirmar essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, pois integrou-se entre os «direitos e garantias dos administrados» (tal é a ru­brica do artigo 268°), antecedendo imediatamente o direito ao recurso contencioso. Ora, se esse direito constitucional tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias é porque já a tinha quando estava apenas garantido na lei, visto que a sua estrutura não depende da hierarquia das normas que o garantem. A doutrina, essa, adopta pacificamente esse ponto de vista, sendo esse direito equiparado sem dúvidas aos direitos, liberda­des e garantias para efeitos do artigo 17° (cf. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 86, e J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 129).

Resta agora saber em que medida é que o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias protege os direitos análogos de origem le­gal. Para isso, há que principiar por saber qual é o regime próprio dos direitos, liberdades e garantias.

O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias constava (e consta) principalmente do artigo 18° da Constituição. Aí se encon­tram os princípios gerais de garantia desses direitos fundamentais. A re­visão constitucional de 1982 veio reforçar esse regime, mas limitou-se quase só a explicar aspectos que a doutrina e a jurisprudência já consideravam estarem implicitamente contidos na primeira versão desse preceito (v., por todos, J. Miranda, «O regime dos direitos, liberdades e garantias», em Estudos sobre a Constituição, vol. 3°, e J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 1a ed., pp. 77 e segs.).

São os seguintes os traços mais importantes desse regime: os preceitos constitucionais respectivos são directamente aplicáveis; esses preceitos vin­culam quer as entidades públicas quer as entidades privadas; os direitos, liberdades e garantias só podem ser restringidos por lei nos casos expres­samente previstos na Constituição; as restrições devem ser limitadas ao necessário para defesa do outro direito ou valor constitucionalmente pro­tegido; as leis restritivas de direitos devem revestir carácter geral e abs­tracto; as restrições não podem ter efeito retroactivo; finalmente, em ne­nhum caso podem ser afectados a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias.

Sem dificuldades se concede que alguns dos aspectos deste regime po­dem não ser aplicáveis de pleno e em toda a linha aos direitos criados por lei, mesmo que de natureza idêntica aos direitos, liberdades e garan­tias de origem constitucional. Mas, em relação a vários desses aspectos, não se vê nenhum obstáculo à aplicação da norma de extensão do ar­tigo 17°, que mandava aplicar tal regime a todos os direitos, liberdades e garantias, fossem os de origem constitucional, fossem os de origem legal.

Assim, não existe qualquer motivo, por exemplo, para considerar ina­plicáveis ao menos os princípios da necessidade e da proporcionalidade, que proíbem as restrições injustificadas ou excessivas. É certo que tais prin­cípios só vieram a ser constitucionalizados expressamente com a revisão constitucional de 1982 (artigo 18°, nº 2, segunda parte), mas é igual­mente certo, como já se assinalou acima, que eles já eram pacificamente «lidos» na Constituição pela doutrina e pela jurisprudência. Ora, o ques­tionado Decreto-Lei nº 356/79 não só não apresenta qualquer justifica­ção adequada para a restrição por ele imposta ao direito à fundamenta­ção, como também não se vê que valor ou interesse constitucionalmente relevante pudesse justificar tamanha compressão daquele direito.

Mesmo que se entenda que, tratando-se de direitos legais, não está sequer excluída a possibilidade da sua extinção por outra lei, por não lhes ser aplicável a garantia constitucional do respeito pelo núcleo essencial (Constituição, artigo 18°, nº 3), é manifesto, porém, que uma tal me­dida sempre necessitaria de motivação particularmente exigente, não po­dendo nunca ser uma medida arbitrária ou desproporcionada em relação ao interesse público invocado para a justificar.

Em suma, por menos exigente que se seja quanto à medida em que o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias é aplicável aos direitos análogos de origem legal, sempre restará, como mínimo irremis­sível, a proibição das restrições injustificadas ou desproporcionadas. Um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias constitucionais não pode, só por ter origem legal, ser livremente ou desmesuradamente comprimido (muito menos aniquilado) por via de outra lei.

O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias - constante designadamente do artigo 18°, da Constituição - é um regime especial de protecção contra as restrições desses direitos, mas é-o ainda mais con­tra o aniquilamento deles. É manifestamente falho do mínimo de senso o argumento de que o artigo 18°, ao referir-se apenas às «restrições», não poderia servir contra a extinção dos direitos legais por via de uma lei pos­terior. Se está vedado o menos (a restrição), por maioria da razão está proibido o mais (a extinção); seria absurdo o contrário.

O facto de o direito à fundamentação ter sido criado por lei não pode autorizar que uma lei posterior disponha livremente dele. O artigo 17° da primitiva versão da Constituição tem de ter algum sentido útil. Uma vez criado por uma lei um direito de natureza análoga aos direitos, liber­dades e garantias, nenhuma lei posterior por vir livremente repor o sta­tus quo ante, no todo ou em parte.

Mas foi o que fez o Decreto-Lei nº 356/79, como é fácil mostrar. É certo que o Decreto-Lei nº 256-A/77 não proíbe a invocação da «con­veniência de serviço» na justificação dos actos administrativos como os que estão aqui em causa; simplesmente, essa conveniência de serviço passou a ter de ser motivada, com os «fundamentos de direito e de facto». O Decreto-Lei nº 356/79 veio repor as coisas no estado anterior, bastando-se com a simples e nua invocação da «conveniência de serviço», sem ne­cessidade de a motivar adequadamente.

Esse diploma de 1979 implicou uma autêntica revogação do direito reconhecido pelo diploma de 1977, no âmbito dos actos discricionários de exoneração ou transferência. E isso sem qualquer justificação bastante (e, até, pretendendo que nada se estava a alterar substancialmente). Sem dificuldades se concede que não está constitucionalmente vedada à lei a possibilidade de em relação a certos agentes do Estado criar estatutos de total dependência, de pura confiança política, livremente exoneráveis a todo o tempo, sem necessidade de nenhuma motivação (nem sequer da famigerada «conveniência de serviço»); mas não foi isso que fez aquele diploma, que continua a pressupor a necessidade de fundamentação (ainda que a reduza a pouco mais que nada) e que, aliás, não poderia nunca pretender aplicar aquele regime de agentes de pura confiança política a todas as categorias de funcionários e agentes cuja nomeação e exoneração se traduza no exercício de poderes discricionários.

Em suma, a redução da fundamentação à invocação da «conveniência de serviço» traduz-se numa substancial restrição injustificada (ou, ao me­nos, desproporcionada) do direito a fundamentação, tudo isto se tradu­zindo, por isso, numa violação do regime constitucional dos direitos, li­berdades e garantias previsto nos artigos 17° e 18° da Constituição. Com o que também por esta via, independentemente do direito ao recurso con­tencioso, se terá de desembocar na conclusão da inconstitucionalidade.

3. A questão da inconstitucionalidade orgânica

Alcançada a conclusão de que o direito à fundamentação dos actos administrativos do tipo do aqui considerado integra a categoria dos direi­tos, liberdades e garantias ou, pelo menos, a categoria dos direitos análo­gos, então haverá de concluir-se que a competência para legislar sobre ele estava reservada à Assembleia da República, por força da alínea c) do artigo 167° da Constituição (na sua versão primitiva).

Isto sempre seria assim, mesmo que se entendesse que tal preceito cons­titucional não podia abranger logicamente os direitos criados por lei (isto é, sem assento constitucional), pois o direito à fundamentação teria, ainda assim, de ser abarcado na reserva legislativa parlamentar, quando consi­derado como uma garantia integrante do próprio direito ao recurso con­tencioso, pois este já tinha guarida constitucional no texto originário da Constituição (artigo 269 °, nº 2).

Quanto a esta matéria, perfilha-se, portanto, o entendimento do Su­premo Tribunal Administrativo na decisão recorrida.

Também é de acompanhar a decisão recorrida no que toca à irrele­vância da ratificação concedida pela Assembleia da República ao Decreto-Lei nº 10-A/80, que revogou o Decreto-Lei nº 502-E/79 e repristinou o Decreto-Lei nº 365/79. Na verdade, a ratificação parlamentar dos di­plomas legislativos governamentais, com a natureza que essa figura apre­sentava na versão originária da Constituição - e que, entretanto, foi acen­tuada com a revisão constitucional de 1982 -, já não detinha, mesmo quando assumia a forma de ratificação expressa, a virtualidade de convalidar, nem mesmo apenas com efeitos para o futuro, um decreto-lei ori­ginariamente inconstitucional por violação da competência reservada da Assembleia da República. A questão não era pacífica, nem na doutrina nem na jurisprudência; mas a posição adoptada pelo Supremo Tribunal Administrativo estava de acordo com a doutrina dominante, sendo aquela que realmente se afigurava mais em consonância com a lógica do sistema constitucional (cf. Jorge Miranda, «A ratificação no direito constitucional português», Estudos sobre a Constituição, 3° vol., pp. 597 e segs., e Go­mes Canotilho, Direito Constitucional, 3a ed., pp. 663 e segs.).

Com efeito, a figura da ratificação, na lógica que veio a adquirir his­toricamente, não tinha já por função legitimar os decretos-leis governa­mentais publicados sem autorização parlamentar - como primitivamente, no domínio da Constituição de 1933 -, mas antes a de permitir que a Assembleia - designadamente por iniciativa dos partidos da oposição - pudesse, por forma expedita, impedir a produção de efeitos por parte dos decretos-leis governamentais ou obter a sua rápida alteração (inde­pendentemente de terem sido produzidos com ou sem autorização legis­lativa). Não era congruente com a lógica do sistema que, quando um decreto-lei era chamado à apreciação da Assembleia para não ser ratifi­cado, por razões ligadas ao seu conteúdo, se considerasse a ratificação, não apenas como uma confirmação do diploma, mas também como um acto de validação do eventual vício de incompetência de que ele estivesse ferido.

Assim sendo, para além das conclusões já alcançadas, pode afirmar-se que o Decreto-Lei nº 356/79, emitido sem credencial parlamentar, ao introduzir alterações no texto do Decreto-Lei nº 256-A/77 - , esse, sim, emitido ao abrigo de uma autorização legislativa -, por forma a afectar o regime legal de um direito integrado no âmbito dos direitos, liberda­des e garantias constitucionais e beneficiando do seu regime, violou a re­serva de competência legislativa da Assembleia da República, definida na alínea c) do artigo 167° da versão originária da Constituição.

4. Decisão.

Nos termos e com os fundamentos expostos, decide-se julgar incons­titucionais o artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, e o Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro, por violação do disposto nos artigos 17°, 18°, 167°, alínea c), e 269°, nº 2, da Constituição na sua versão originária.

Lisboa, 5 de Março de 1986. - Vital Moreira - Antero Alves Mon­teiro Dinis - José Joaquim Martins da Fonseca - António Luís Correia da Costa Mesquita - Raul Mateus (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - Armando M. Marques Guedes (vencido, nos termos da po­sição assumida em anteriores acórdãos em que foi versado o mesmo ponto de direito).

declaração de voto

1 - Julgaram-se inconstitucionais as normas dos artigos 1° do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, e dos artigos 1° e 2° do Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro.

Tal julgamento resultou da convergência de múltiplas linhas de racio­cínio. Uma a uma se analisarão essas linhas de argumentação, expondo--se a propósito as razões de divergência.

2 - Antes de mais, convém situar perfeitamente os artigos 1° do Decreto-Lei nº 356/79 e 1° e 2° do Decreto-Lei nº 10-A/80 dentro do discurso legislativo que, de há anos a esta parte, se tem ocupado da fundamentação do acto administrativo, o que obrigará a remontar quase uma década no passado.

O Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, impôs, em termos ge­néricos, a necessidade de fundamentação das decisões da Administração, determinando no artigo 1°, e para os actos administrativos ali previstos que a fundamentação fosse expressa «através de sucinta exposição dos fun­damentos de facto e de direito da decisão».

O Decreto-Lei nº 356/79 - é o preâmbulo que o diz - procurou explicitar o alcance do artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77, pondo «cobro a dúvidas surgidas na sua aplicação, designadamente no respei­tante a actos de transferência e exoneração praticados legalmente no uso de poderes discricionários relativamente a funcionários de escalão supe­rior da Administração Pública, dos institutos públicos autónomos e das empresas», propósito interpretativo expressamente afirmado no artigo 2°. O artigo 1°, concretizando essa dimensão interpretativa, dispôs:

Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Ad­ministração Pública, de institutos autónomos ou de empresas pú­blicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricio­nários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invo­cado for o da conveniência de serviço.

Assim, por via desta interpretação normativa, e para uma muito par­ticular categoria de actos administrativos, bem mais restrita que a con­templada no artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77, passou a valer, como fundamentação bastante, a simples invocação da conveniência de serviço.

O Decreto-Lei nº 502-E/79, de 22 de Dezembro, discordando desta solução legislativa (no exórdio lê-se que o Decreto-Lei nº 356/79, «ao interpretar o dever de fundamentação imposto pelo artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, veio contrariar o espírito e a letra do referido diploma e também a orientação jurisprudencial dominante sobre a mesma matéria»), revogou, através do nº 1 do seu artigo único, o Decreto-Lei nº 356/79.

O artigo 1° do Decreto-Lei nº 10-A/80, reflectindo nova inflexão da política legislativa, estatui: «É revogado o Decreto-Lei nº 502-E/79, de 22 de Dezembro, e reposto em vigor o Decreto-Lei nº 356/79, de Agosto.»

O Decreto-Lei nº 10-A/80 - cujo artigo 2° se limita a dispor que «o diploma entre em vigor na data da sua publicação» - foi ulterior­mente ratificado pela Assembleia da República mediante a Resolução nº 180/80, de 2 de Junho.

3 - Ora, foi quanto ao artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 - na segunda fase da sua vigência, determinada, aliás, pelo artigo 1° do Decreto-Lei nº 10-A/80 - que no acórdão se afirmou que, «na medida em que veio dispensar a motivação verdadeira e própria dos actos admi­nistrativos praticados no exercício de poderes discricionários, está desde logo ferido de inconstitucionalidade por ofensa do direito ao recurso con­tencioso, garantido no artigo 269°, nº 2, da Constituição (no seu texto originário), na medida em que aquela constitui garantia mínima deste». É correcta esta asserção?

Importa aqui notar que, estando em causa, e em última análise, a validade de dois despachos do Secretário de Estado da Segurança Social, só haverá que aferir a legitimidade constitucional das normas em que ela se apoiou, consideradas estas no tempo em que tais despachos foram pro­feridos. O parâmetro de referência tem de ser sic et simpliciter a versão originária da Constituição, a que vigorava naquela data. Isto deriva do facto de o Tribunal Constitucional, no domínio da fiscalização concreta, ter um papel meramente instrumental.

Como assim, não tem de ser considerado o disposto no actual artigo 268°, nº 2, da Constituição, onde é consignado o direito à fundamen­tação dos actos administrativos de eficácia externa que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. De facto, esse direito só depois da revisão introduzida pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, passou a figurar na Constituição. O único direito que, nos quadros do texto primitivo da Constituição, se poderia ter por ofendido pelas normas em exame seria o direito de recurso contencioso definido no nº 2 do artigo 269 °, o qual rezava assim: «É garantido aos interes­sados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quais­quer actos administrativos definitivos e executórios.»

4 - Já nos Acórdãos nºs 63/84 e 86/84, publicados, respectiva­mente, no Diário da República, 2a série, nºs 178, de 2 de Agosto de 1984, e 28 de Fevereiro de 1985, teve o Tribunal Constitucional ocasião de se pronunciar no sentido da inexistência de qualquer ofensa àquele preceito (o do citado nº 2 do artigo 269°), por parte da norma do ar­tigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, jurisprudência que, ao nível desta declaração de voto, se continua a perfilhar.

Embora exista real correlação entre a fundamentação do acto admi­nistrativo e o direito de recurso contencioso, de tal modo que o exercício deste direito, simples especificação do direito de acesso aos tribunais (cf. ar­tigo 20°, nº 1, da Constituição), pode passar por dificuldades no caso de faltar ou de não ser bastante a motivação das decisões da Administra­ção, certo é, todavia, que, não obstante isso, ele não sofre qualquer limi­tação no plano em que se situa (a restrição seria, sim, de outro direito, do direito à fundamentação, na altura sem nível constitucional).

Consequentemente, o regime em análise, que consente que certos ac­tos administrativos de exoneração ou transferência se baseiem em simples invocação da conveniência de serviço, não altera radicalmente a situação. Como se notou no parecer nº 20/81 da Comissão Constitucional (edição oficial, vol. 16°, p. 185): «A interposição de recurso não é afectada, de modo algum, por tal fundamentação; com ela ou sem ela, ou com outra bem diversa, recurso há sempre; a possibilidade de os interessados leva­rem a questão aos tribunais não lhes é nunca retirada.»

E referindo-se ainda à alteração da ordem jurídica provocada pelo ar­tigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, notava, neste sentido, a Comissão Constitucional no seu Acórdão nº 451 (Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983): «Esta modificação, em si só, não parece viola­dora da ordem jurídico-constitucional: por desvio de poder [...] será sempre possível recorrer de acto administrativo discricionário que se baseia na conveniência de serviço.» É que o vício de desvio de poder não tem de ser necessariamente determinado pelo recurso ao esquema motivador. Na verdade, outros elementos, para além da fundamentação, podem in­dicar uma desconexão entre o fim do acto e o fim visado pela lei.

É assim abusivo - porque ilogicamente se tenta reduzir o heterogé­neo ao homogéneo - o alargamento do campo de aplicação do artigo 269 °, nº 2, da Lei Básica, redacção primitiva, que no acórdão se fez, ao realçar-se o seguinte:

Se é certo que não poderá afirmar-se que o direito ao recurso contencioso postule, directa e automaticamente, um princípio ge­ral de fundamentação de todos os actos administrativos, a verdade é que, quando se trate de exercício de poderes discricionários, aquele direito só é pensável com um mínimo razoável de eficácia [ao menos quando associado ao princípio do Estado de direito de­mocrático] desde que acompanhado com uma garantia de funda­mentação adequado.

Com esta alquimia operou-se a metamorfose do artigo 269 °, nº 2, e deu-se-lhe uma formulação não suportada, de facto, por tal preceito, que se refere unicamente ao direito de recurso contencioso. Aliás, a au­tonomia de princípio existente entre esse direito e o direito à fundamen­tação do acto administrativo é hoje ainda mais evidente: tais direitos, pre­sentes na actual versão da Constituição, embora convizinhos, estão per­feitamente independentizados nos nºs 2 e 3 do artigo 268°, e nada, em boa lógica, autoriza a pensar que o direito à fundamentação do acto ad­ministrativo estivesse já contido, ainda que só em parte, no direito de recurso contencioso. Com efeito, chegar a tal conclusão apenas porque a fundamentação facilitaria em alguns casos o recurso é, sem dúvida, ex­cessivo (no acórdão, embora tal se afirme, não se chega nunca a definir com precisão o núcleo mínimo do direito à fundamentação já pressuposto pelo direito de recurso contencioso: aceita-se apenas que aquele núcleo mínimo do direito à fundamentação se referiria pelo menos à motivação dos actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários).

Numa perspectiva correcta da situação, é assim de concluir que não é retirado pelo artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 o direito de recurso contencioso, o que ofenderia efectivamente, a verificar-se, o citado artigo 269°, nº 2; nem é limitado esse direito em termos tais que justifiquem uma referenciação da situação ao artigo 18°, nºs 2 e 3. A restrição, a existir, operaria, como se viu, noutra direcção: na direcção de um outro direito, do direito à fundamentação do acto administrativo, ao tempo em que foram lavrados os questionados despachos do Secretário de Estado da Segurança Social, sem assento constitucional.

5 - Subsidiariamente sustenta-se no acórdão que, ainda que consi­derado o direito à fundamentação dos actos administrativos, no domínio da versão originária da Constituição, «como um direito de origem e nível exclusivamente legal, nem por isso ele ficaria a ser um direito sem qual­quer garantia constitucional».

Antes de tudo, é de salientar que nem sempre será fácil precisar se certo sector do regime dos direitos, liberdades e garantias a que alude o artigo 17° da Constituição, redacção originária, será ou não aplicável aos direitos de natureza análoga previstos na lei. Todavia, relativamente a alguns pontos do regime constitucional dos direitos, liberdades e ga­rantias parece não se registarem dúvidas sobre a sua valência quanto aos direitos de natureza análoga previstos na lei, ainda que por vezes com as necessárias adaptações. E isto bastará, a meu ver, para demonstrar a falta de razão da argumentação expendida, a esse nível, no acórdão.

Aí, considerou-se nomeadamente que o acto de cessação da comissão de serviço se integra no exercício de poderes discricionários, que o Decreto-Lei nº 256-A/77 veio impor que a exoneração em causa houvesse de ser motivada com os fundamentos de facto e de direito justificativos do acto administrativo e que o Decreto-Lei nº 356/79, ao consentir a mera invocação da conveniência de serviço como motivação do acto, repôs o statu quo anterior.

Partindo daqui, e hesitando em certa medida em considerar a situa­ção como extintiva do direito à fundamentação, ou antes, como simples­mente restritiva desse direito fundamental, conclui-se pela existência de infracção ao regime constitucional aplicável, por transposição, aos direitos fundamentais de natureza análoga criados por lei.

6 - Correspondendo por hipótese a situação à extinção do direito à fundamentação, ora entrevisto como de ordem meramente legal, notar-se-á, em resposta à posição contrária assumida no acórdão, que o regime dos direitos, liberdades e garantias de origem constitucional, pela própria natureza das coisas, e no que toca a tal extinção, não pode aqui ser di­rectamente aplicado.

De facto, e por força do artigo 290°, alínea d), da Constituição, texto primitivo, as leis de revisão constitucional terão de respeitar os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos constantes da própria Lei Fundamen­tal. Não podem, pois, tais direitos ser extintos nem por lei constitucional posterior. Seria desproporcionado, e mesmo absurdo, que direitos funda­mentais de natureza análoga, criados por lei ordinária, porventura ema­nada simplesmente do Governo, quiçá de mero governo de gestão, go­zassem de tamanha protecção. Isso equivaleria, com claro atropelo do sistema constitucional definidor da hierarquia das fontes de direito, a cons­titucionalizar o correspondente direito ordinário, e a constitucionalizá-lo, saliente-se, ao nível mais elevado.

No entanto, no acórdão - e esquecendo esta inferência, logicamente inafastável, pelo menos na ponta extrema do raciocínio ali desenvolvido - acentua-se particularmente que a medida extintiva de um direito funda­mental de origem legal, por aplicação do regime próprio dos direitos, li­berdades e garantias, constitucionalmente previsto, «sempre necessitaria de motivação particularmente exigente, não podendo nunca ser uma me­dida arbitrária ou desproporcionada em relação ao interesse público invo­cado para a justificar».

Invoca-se a propósito, e isto tem de ser salientado, uma regra que não existe naquele regime, desde logo porque a Constituição, não admi­tindo a extinção de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos nela pre­vistos, necessariamente nenhum conjunto de condições para esse efeito estabeleceu. Por outro lado, e ainda que tal regra existisse e aqui se im­pusesse, cabe notar que a norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, como mais adiante se mostrará, é desprovida de qualquer tipo de arbi­trariedade.

Crê-se assim que o Governo, que no caso não agiu arbitrariamente, não está impedido de extinguir direitos fundamentais de natureza aná­loga, cuja criação foi devida unicamente à lei ordinária, tanto mais que o artigo 18°, nºs 2 e 3 da Constituição, texto primitivo, dispondo uni­camente para a restrição de direitos fundamentais, não tem neste domí­nio de ser invocado. Em resumo, se houve efectiva extinção de um di­reito dessa ordem pelo artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, nenhuma infracção terá sido feita àquele regime constitucional.

7 - Se a situação implantada pelo artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 - e essa maneira de ver as coisas, no quadro lógico em que o acórdão desenvolve a sua linha de argumentação, parece ser a realmente acolhida - for de considerar como simplesmente restritiva do direito à fundamentação antes estabelecido pelo Decreto-Lei nº 256-A/77, tam­bém se não descortina, ao contrário do que é sustentado no acórdão, vio­lação do regime constitucional em análise. Diz-se a propósito no acórdão que a compressão do direito à fundamentação foi injustificada, com o que se quis significar que não foi justificada por referência a valor ou interesse constitucionalmente relevante. Neste trecho fez-se aplicação do disposto no actual artigo 18°, nº 2, da Constituição, em cuja parte fi­nal se determina que as restrições terão de «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». Essa condição, todavia, não era exigida pelo primitivo artigo 18°, nº 2, da Constituição, sendo à luz da versão originária da Lei Fundamental que haveria que ajuizar - como se viu, e como, aliás, o próprio acórdão reconhece - da (in)constitucionalidade da norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79.

De qualquer modo, e admitindo por hipótese que aquela regra já era subjacente ao primitivo regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias, sempre se notará que, segundo o artigo 267.°, nº 1, da Cons­tituição, primitiva redacção, a «Administração visa a prossecução do inte­resse público», valor cuja protecção justificará aquela restrição, perfeita­mente proporcionada, aliás, no caso considerado. Na verdade, com os funcionários contemplados no artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 - e citando o já mencionado Acórdão nº 86/84 - «o Governo procura ga­rantir o cumprimento fiel, por parte da Administração, das orientações e directivas que, nos quadros da Constituição e das leis, ele pode ditar com autonomia», funcionários aos quais «compete, assim, cumprir o indirizzo politico do Governo, na exacta medida em que a Constituição e as leis o consentem», sendo, deste modo, «funcionários que o Governo há-de poder nomear e exonerar livremente, semelhantemente ao que su­cede com os chamados funcionários políticos [governadores civis e pessoal dos gabinetes ministeriais e equiparados]».

Consequentemente, para este particular universo de funcionários, cujo papel é decisivo, no plano executório, para a boa condução dos negócios públicos, impôs-se aquela restrição ao nível da fundamentação dos actos respeitantes à sua transferência ou exoneração para que o Governo, usando de tal instrumento, pudesse dispor sempre, em cada momento, em par­ticulares sectores da Administração Pública, dos funcionários mais capa­zes de pôr em acto o interesse público.

A restrição imposta, proporcionada e não arbitrária, ainda nesta pers­pectiva, não ofenderia, por isso, o regime constitucional dos direitos, li­berdades e garantias.

8 - Finalmente também não se aceita que as normas dos artigos 1° do Decreto-Lei nº 356/79 e 1° e 2° do Decreto-Lei nº 10-A/80 so­fram de inconstitucionalidade orgânica por infracção do artigo 167°, alí­nea c), da Constituição, texto primitivo.

Só por comodidade de expressão - esclareça-se já - se referiu, e se referirá, este vício, que não se reconhece existir, como respeitando auto­nomamente a cada um dos diplomas.

É que, tratando-se de fiscalização em concreto, e tendo os despachos, objecto de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, aplicado o Decreto-Lei nº 356/79 já depois de repristinado, tem este diploma de ser valorado, por referência ao parâmetro constitucional - e como já an­tes se pôs em relevo -, apenas quanto à segunda fase da sua vigência. Ora, nesse estádio, e numa perspectiva orgânica, o que releva é apenas o Decreto-Lei nº 10-A/80, que o reintroduziu na ordem jurídica.

Dito isto, cabe ainda assinalar que essa eventual inconstitucionalidade terá de ser aferida em função do texto primitivo da Constituição, uma vez que o Decreto-Lei nº 10-A/80 foi editado na sua vigência. De facto, e logicamente, a questão da competência dos órgãos de soberania dota­dos de poder legislativo sempre há-de se ajuizada por referência à versão da Constituição que, em cada momento da sua actuação, está em vigor.

9 - A esse tempo, dispunha o artigo 167°, alínea c), da Lei Básica - preceito que, neste capítulo, foi apontado como violado - que era da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a ma­téria de direitos, liberdades e garantias.

Terá sido efectivamente desobedecido este dispositivo constitucional?

Sobre esta questão já o Tribunal Constitucional teve ocasião de se pro­nunciar nos Acórdãos nºs 63/84, 86/84 e 89/84, publicados, respectiva­mente, no Diário da República 2a série, nºs 178, de 2 de Agosto de 1984, 28, de 2 de Fevereiro de 1985, e 30, de 5 de Fevereiro de 1985, e em todos esses arestos sempre entendeu que a norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 não padecia de inconstitucionalidade orgânica, doutrina que vale também para a norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 10-A/80, na parte em que restituiu ao mundo do direito a norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79, pois que, nos dois casos, a ma­téria tratada acaba por ser a mesma.

À míngua de novos argumentos que validamente infirmem tal juris­prudência será ela aqui retomada.

Parece entender-se em contrário, mas sem razão, que o direito à fun­damentação de actos administrativos ofensivos de direito ou interesse le­galmente protegidos dos cidadãos é um direito de natureza análoga à dos direitos fundamentais contemplados no título II da parte I da Lei Básica, que tal direito se situa assim no âmbito da competência legislativa reser­vada da Assembleia da República e que, por isso, foi infringido o artigo 167°, alínea c), da Constituição.

De facto, na esfera dessa competência parlamentar, e dentro do vec­tor considerado, não se poderão compreender direitos de natureza aná­loga que não tenham dimensão constitucional. Ora, o direito à funda­mentação de tais actos só adquiriu grau constitucional com a revisão da Constituição operada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setem­bro (cf. nº 3 do artigo 200.° desta lei). Antes disso, e ao tempo em que foi editado o Decreto-Lei nº 10-A/80, era um direito com mero as­sento na lei ordinária, designadamente no artigo 1° do Decreto-Lei nº 256-A/77.

Não existia, deste modo, um direito constitucional à motivação das decisões da Administração, por natureza análogo aos direitos enunciados no título II parte I da Constituição, o que desde logo afasta a possibili­dade de ser sujeito ao regime de reserva da alínea c) do artigo 167°, que, por isso, não foi violado.

10 - No acórdão esgrimiu-se ainda com o facto de as matérias cons­tantes da norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 e do segmento normativo em causa do artigo 1° do Decreto-Lei nº 10-A/80 perifericamente, pelo menos, tangenciarem um direito fundamental, o direito de recurso contencioso, esse já reconhecido como tal na versão originária da Constituição, no seu artigo 269°, nº 2, pelo que, por essa via, tais ma­térias adquiririam projecção no plano da reserva parlamentar. Tal situa­ção, todavia, não postula que se tenha por infringido o artigo 167°, alí­nea c).

Sem negar que exista uma estreita conexão entre a fundamentação do acto administrativo e o direito de recurso contencioso, o certo é que a matéria da motivação tal como foi tratada no artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 (e o mesmo é dizer no trecho do artigo 1° do Decreto-Lei nº 10-A/80, que o repristinou) se situa fora da área específica do di­reito de recurso contencioso, que não chegou a ser tocada. Tanto assim que, dentro do respectivo regime, continuou a ser possível, mesmo por desvio de poder, a contestação judicial das decisões administrativas que importem a exoneração ou transferência de certos funcionários, ainda que alicerçadas apenas em conveniência de serviço.

A ligação da motivação administrativa com o direito de recurso con­tencioso não privilegia o tema a ponto de o arrastar para a esfera da com­petência reservada da Assembleia da República.

Assim, a abordagem pelo Governo de questão próxima da dos «direi­tos, liberdades e garantias», no caso, da fundamentação do acto adminis­trativo não envolve infracção ao artigo 167°, alínea c), da Constituição.

11 - Aliás, ainda que se entendesse que originalmente o Decreto-Lei nº 10-A/80 era inconstitucional por intromissão do Governo no cir­cuito da actividade legislativa específica do Parlamento, ainda assim, e nos quadros do presente recurso, seria de chegar a similar conclusão. É que essa hipotética inconstitucionalidade orgânica, a partir da publicação da Resolução nº 180/80 da Assembleia da República, teria deixado de rele­var, sendo já nesse período que o Secretário de Estado da Segurança So­cial proferiu os despachos objecto de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo. Ora, neste caso, caso de fiscalização em concreto, é a si­tuação à data daqueles despachos que importa para a formulação de um juízo sobre a constitucionalidade das normas questionadas.

Como se acentuou no parecer nº 7/79 da Comissão Constitucional (edição oficial, vol. 7°, p. 301), à argumentação que contesta a possibi­lidade de a ratificação remediar, ainda que com efeitos apenas ex nunc, a inconstitucionalidade orgânica originária de decretos-leis do Governo «sempre se poderá dizer que, traduzindo a concessão da ratificação a acei­tação pela Assembleia da República da vontade legislativa expressa pelo Governo, o diploma ratificado se deve considerar como politicamente con­firmado pelo órgão competente, mal se compreendendo, por isso, que pudesse ser posta em causa a sua validade apenas com fundamento no facto de ele não provir do órgão que, afinal, o veio a confirmar através da ratificação; isto no que toca aos efeitos produzidos posteriormente a essa ratificação».

Esta outra direcção do acto ratificativo parece irrecusável face à versão originária da Constituição, que, definindo a ratificação pela positiva [cf. ar­tigos 165°, alínea c), e 172°, nº 1], exprimia mais afirmativamente que a versão actual - e sem prejuízo de uma certa homologia no plano fun­cional entre a Assembleia da República e o Governo - a supremacia le­gislativa do Parlamento.

A ratificação, quando expressa em acto de sobreposição (acto de con­trolo) ao acto legislativo do Governo (acto controlado), não podia, pois, ser encarada como um simples facto ideal ou lógico, mas antes como um facto formal e concreto, ao qual tinha de estar ligado algum efeito. Precisamente, no caso dos decretos-leis constitucionalmente ilegítimos, por haverem sido emitidos pelo Governo à revelia do Parlamento (isto é, sem prévia autorização legislativa), o de corrigirem para futuro esse vício inicial.

Não se descobre, pois, no conjunto normativo em exame inconstitu­cionalidade relevante de tipo orgânico.

12 - Ainda uma curta nota a respeito do artigo 2° do Decreto-Lei nº 10-A/80, que é uma norma não autónoma: dispõe apenas que o «diploma entra em vigor na data da sua publicação». Este preceito não foi objecto de qualquer crítica no acórdão. Pela sua neutralidade, não pode­ria ser objecto de censura com suporte imediato na Constituição. Sendo assim, e como norma instrumental, a sua inconstitucionalidade teria sempre de ser reflexa e consequente do juízo que, nesse sentido, se viesse a fazer da norma do artigo 1° do Decreto-Lei nº 356/79 - Foi, pois, consequen­cialmente que o acórdão julgou inconstitucional essa norma. Como na mesma lógica consequencial, e vistas as coisas de um ângulo oposto, se entende não haver aí qualquer inconstitucionalidade.

13 - Estas as razões por que se discordou da decisão que fez venci­mento. - Raul Mateus.