126/84. · Tribunal Constitucional

Acórdão 150/85

ACÓRDÃO N.º 150/85

Processo n.º 126/84.

2.ª Secção.

Relator: Conselheiro Cardoso da Costa.

Acordam na 2.a Secção do Tribunal Constitucional:

I — A. e B., devidamente identificados nos autos, impugnaram junto da 1.a Secção do Supremo Tribunal Administrativo os despachos do Ministro da Comuni­cação Social, n.os 56/79 e 55/79, ambos de 26 de Setembro de 1979, e ambos publicados no Diário da República, 2.a série, de 26 de Novembro do mesmo ano, os quais determinaram a cessação das suas comissões de serviço, como, respectivamente, secretário-geral do Ministério da Comu­nicação Social e director-geral da Informação. Como fundamento do re­curso invocaram desde logo, e além de desvio do poder, o vício de forma de tais despachos, consistente na sua falta de fundamentação, já que como tal não podia valer a simples invocação da «conveniência de serviço», neles feita. E isto designadamente porque o Decreto-Lei n.º 356/79, de 1 de Agosto, que veio considerar bastante essa motivação quanto aos actos relativos à transferência e exoneração de certos funcionários (e que os re­correntes implicitamente admitiram ser aplicável aos despachos recorridos) havia de considerar-se orgânica e materialmente inconstitucional, por vio­lação, respectivamente, das alíneas c) e j) do artigo 167.º e dos arti­gos 48.º, n.º 3, 267.º, n.º 2, e 269.º, n.º 1, todos da Constituição da República, na sua versão originária.

A 1.a Secção do Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 3 de Fevereiro de 1983, julgou efectivamente aplicável aos despachos re­corridos o artigo 1.º do citado Decreto-Lei n.º 356/79, mas entendeu, bem assim, que tal norma era inconstitucional — não por todas as razões invocadas pelos recorrentes, mas apenas porque, emitida a descoberto de qualquer autorização legislativa, violava a reserva de competência da As­sembleia da República para legislar sobre «direitos, liberdades e garan­tias», constante da alínea c) do referido artigo 167.º da Constituição. Con­sequentemente, e tendo em conta, por outro lado, o disposto no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, concedeu a Secção provi­mento ao recurso, decretando a anulação dos despachos impugnados.

Em recurso obrigatório do Ministério Público, nos termos do ar­tigo 282.º da versão originária da Constituição e do artigo 246.º, n.º 3, da Lei Constitucional n.º 1/82, de 20 de Setembro, restrito à questão de constitucionalidade decidida pela Secção, subiram os autos ao Tribu­nal Pleno do Supremo Tribunal Administrativo — o qual, por acórdão de 6 de Junho de 1984, confirmou o julgado anterior.

É deste último aresto que, também obrigatoriamente, nos termos do artigo 280.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, da Constituição, e dos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), e 72.º, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, o Ministério Público ora recorre para o Tribunal Constitucional.

Nas suas alegações, o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto, recordando embora que o Tribunal Constitucional já em anteriores oportunidades de­cidiu, contrariamente ao Supremo Tribunal Administrativo, que o pre­ceito em apreço se não encontra ferido da apontada inconstitucionalidade, mas salientando, bem assim, «que é sempre ocasião de repensar as solu­ções», pois as não há definitivas, manifesta-se em concordância com o acór­dão recorrido e conclui, consequentemente, pelo improvimento do recurso. Os recorridos, por sua vez, não alegaram.

Cumpre decidir.

II — 1 — Como emerge do precedente relato, a questão em apreço restringe-se a saber se a emissão do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, feita sem autorização parlamentar, importou a violação do artigo 167.º, alínea c), da Constituição, na redacção inicial desta. A tal questão, po­rém, já o Tribunal Constitucional efectivamente respondeu pela negativa em diversos arestos, nomeadamente no Acórdão n.º 86/84, de 24 de Ju­lho (Diário da República, 2.a série, de 2 de Fevereiro de 1985). Neste acórdão, tirado em plenário em processo de fiscalização abstracta da cons­titucionalidade, procedeu o Tribunal a uma análise global do referido decreto-lei, concluindo pela sua não desconformidade constitucional, tanto sob o ponto de vista orgânico como material. Outras decisões perfilhando a mesma orientação foram os Acórdão n.os 63/84, de 20 de Junho, 89/84, de 30 de Julho, e 52/85, de 13 de Março (Diário da República, 2.a série, respectivamente de 2 de Agosto de 1984 e de 5 de Fevereiro e 13 de Abril do ano corrente).

É certo que nenhuma destas decisões — e mormente a do Acórdão n.º 86/84 — se reveste de eficácia obrigatória geral, pelo que o Tribunal estaria livre para adoptar agora outra orientação. Compreender-se-á, po­rém, que isso só devesse acontecer se ponderosos argumentos, ainda não considerados, decisivamente o impusessem. Tal, porém, não se verifica.

2— No artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 veio dispor-se que «os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pú­blica, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando pratica­dos legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço». Trata-se, pois, de uma norma relativa à fundamentação de certos actos administrativos — pelo que a questão de saber se podia ser emitida pelo Governo, atra­vés de decreto-lei, atenta a reserva parlamentar consignada na alínea c) do artigo 167.º da Constituição (versão originária), depende de se dever ou não considerar tal matéria como incluída ao tempo, e para esse efeito, na dos «direitos, liberdades e garantias», a que a mesma reserva respeitava.

Ora, como se reconhece no douto acórdão recorrido — e tem sido acen­tuado na jurisprudência deste Tribunal — tal inclusão nunca poderia de­rivar directamente do elenco de «direitos» reconhecidos pela Constituição. Na verdade, na redacção inicial desta última a obrigação de fundamentar os actos administrativos desfavoráveis aos cidadãos não encontrava consa­gração expressa (como hoje acontece, no artigo 268.º, n.º 2); e, por ou­tro lado, também não podia retirar-se da garantia do recurso contencioso consignada no (então) artigo 269.°, n.º 2, já que, apesar da estrita cone­xão existente entre os dois institutos, o segundo não pressupõe absoluta­mente o primeiro, como condição da sua operacionalidade e viabilidade (não é, por outras palavras, elemento do «conteúdo essencial» do respec­tivo direito). Assim sendo, não podia dizer-se que um direito «funda­mental» à motivação dos actos administrativos integrava o catálogo dos «direitos, liberdades e garantias», directamente estabelecido pela Consti­tuição.

3— Não obstante isso, entendeu-se no acórdão recorrido que a refe­rida conexão ou ligação entre a fundamentação dos actos administrativos e a garantia do recurso contencioso era suficiente para se dever considerar abrangida pela reserva do artigo 167.º, alínea c), a regulamentação da­quele instituto. Para concluir assim, partiu-se da ideia de que, com a exigência da fundamentação de tais actos, introduzida no nosso direito pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, o direito ao recurso conten­cioso, «muito embora com o mesmo âmbito, passou a ter maior virtuali­dade de actuação prática», maior virtualidade essa que justamente ficou diminuída com a emissão do Decreto-Lei n.º 356/79, na área a que o mesmo respeita. Por via deste último diploma, por outras palavras, fica­ram afectadas «as condições práticas do efectivo exercício do direito ao recurso contencioso». Deste modo — acrescenta-se no aresto em apreço — «deve entender-se também que o mesmo diploma dispôs sobre matéria que respeita, afinal, ao exercício de um direito constitucionalmente ga­rantido», entrando, pois, no domínio reservado da alínea c) do artigo 167.º. «E isto porque a pertinência de uma norma à matéria de direitos, liberdades e garantias, para os efeitos daquele preceito, não exige, ao que se afigura, que a mesma disponha, imediata e formalmente, sobre um direito, liberdade ou garantia, bastando que tenha uma íntima conexão com os interesses por um deles tutelados, em termos de implicar, pelo menos de modo significativo, com o respectivo exercício».

Em suma: no acórdão sob recurso entendeu-se — aí reside o ponto crucial da respectiva argumentação — que o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, se não delimitava o âmbito de um direito fundamental, res­peitava, de todo o modo, a matéria de «direitos, liberdades e garantias», por ter a ver com o exercício de um certo destes direitos.

O argumento, porém, embora indiscutivelmente arguto, não é proce­dente. Certo que no artigo 167.º, alínea c), da versão primitiva, como no correspondente artigo 168.º, n.º 1, da alínea b), da versão revista da Constituição, se definia e define essencialmente uma «matéria» — isto é, uma zona da ordem jurídica ou do direito objectivo — cuja regulamentação é reservada à Assembleia da República; e certo é também que, sendo essa matéria a de um determinado estatuto jurídico-subjectivo das pes­soas e dos cidadãos (a do seu estatuto jurídico-subjectivo básico), nela ha­verá naturalmente de caber, em alguma medida, o enunciado das condi­ções e modos de «exercício» dos diferentes direitos que integram tal estatuto. Mas justamente o que não se vê é como possa ou deva ir-se ao ponto de aí incluir aspectos que apenas contendem com as condições «prá­ticas» do exercício do direito (com a maior ou menor virtualidade da ob­tenção do resultado prático que através dele se pretende atingir), e estão para além, pois, das condições «jurídicas» desse mesmo exercício (maxime, dos pressupostos «jurídicos» que viabilizam a efectivação do direito). Na verdade, considerar tais aspectos — os quais, seja como for, só lateral­mente têm a ver com o exercício de um direito fundamental — como incluídos ainda na matéria dos direitos, liberdades e garantias, designa­damente para o efeito da respectiva reserva de legislação parlamentar, re­dundará, sem dúvida, num alargamento excessivo do âmbito dessa maté­ria — o que quer dizer, do âmbito da correspondente reserva. A seguir por tal via, dificilmente se lograrão traçar as fronteiras desta última.

Sendo assim, aceitando-se (como no douto acórdão recorrido, aliás, se aceita) que a fundamentação dos actos administrativos não constitui pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercí­cio do direito ao recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor de uma sua maior viabilidade prática, haverá então de concluir-se que tal instituto não chega efectivamente a integrar a matéria desse direito, em especial para os fins do artigo 167.º, alínea c), da Constituição (re­dacção originária). Conexionada embora com a garantia do recurso con­tencioso, o facto é que a obrigação de fundamentar os actos administrati­vos e o correlativo direito a essa fundamentação são coisa diversa daquela garantia.

De resto, não deve deixar de salientar-se que seria diminuir o signifi­cado e alcance do dever de fundamentação concebê-lo unicamente no qua­dro e nos limites estreitos do recurso contencioso dos actos administrati­vos. Semelhante exigência, na verdade, não é puramente instrumental dessa outra garantia, nem há que justificá-la unicamente em função dela. Antes disso, e mais do que isso, tal exigência visa logo assegurar — como se escreveu em declaração de voto anexa ao Acórdão n.º 455 da Comis­são Constitucional — uma transparência da actuação administrativa que seja penhor do seu carácter reflectido, dialogante e convincente face aos respectivos destinatários directos (cf. Guy Isaac, La procédure administrative non contentieuse, Paris, pp. 540 e segs.; e, mais generiacamente, Michele Taruffo, Note sulla garanzia costituzionale delia motivazione, Bo­letim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LV, pp. 29 e segs.). Importa, pois, contemplar e considerar o instituto em causa com a auto­nomia que lhe é própria.

4 — Afastada assim a razão com base na qual o acórdão recorrido jul­gou organicamente inconstitucional o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, poderia argumentar-se, no entanto, que à mesma conclusão se haveria em todo o caso de chegar por outra via, qual seja a do dis­posto no artigo 17.º da Constituição (versão primitiva). De facto, estabelecendo-se nesse preceito constitucional a aplicabilidade do «regime dos direitos, liberdades e garantias» aos «direitos de natureza análoga, pre­vistos na Constituição e na lei», dir-se-ia que, devendo considerar-se veri­ficada tal analogia quanto ao direito à fundamentação dos actos adminis­trativos, este direito estava afinal sujeito àquele regime — e, portanto, também à reserva do artigo 167.º, alínea c) — não obstante encontrar apenas, ao tempo, uma consagração legal.

Mas ainda esta argumentação seria improcedente.

A determinação do exacto alcance do artigo 17.º da Constituição, na sua redacção originária, foi sempre objecto de consideráveis dúvidas — dúvidas que subiam largamente de ponto estando em causa a aplicação do preceito a direitos de fonte exclusivamente legal. Discutia-se, desde logo, se o «regime» nele referido dizia apenas respeito ao estatuto «mate­rial» dos direitos, liberdades ou garantias, ou abrangia igualmente a re­serva do artigo 167.º, alínea c); mas sobretudo questionava-se a medida em que tal regime seria na verdade aplicável a direitos análogos aos dessa categoria consagrados apenas na lei. Não faltava, efectivamente, quem re­conhecesse em termos expressos que essa aplicabilidade não podia ser com­pleta (v. Gomes Canotilho - Vital Moreira, Constituição da República Por­tuguesa de 1976 Anotada, 1.a ed., Coimbra, 1978, p. 77); nem tão-pouco quem desde logo dela excluísse a reserva do artigo 167.º, alínea c), não a incluindo, pois, ao menos nessa medida e para esse efeito, no «regime» de que falava o artigo 17.º (assim, J. Miranda, em Estudos sobre a Cons­tituição, vol. I, Lisboa, 1977, p. 392).

Tais dúvidas não foram, aliás, desfeitas pela revisão constitucional de 1982. Pelo contrário. É que, tendo a versão actual do artigo 17.º dei­xado de fazer referência às fontes possíveis dos «direitos», nela deixou, pois, de aludir-se à «lei», como uma dessas fontes — o que torna legí­timo perguntar se a intenção do legislador constitucional é ainda a de estender a esta hipótese a aplicação do regime dos «direitos, liberdades e garantias». E o facto é que, se autores há que dão a esta pergunta uma resposta claramente afirmativa (v. V. Andrade, Os Direitos Fundamen­tais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 79 e segs. e 211 e seg.), outros deixam de pé a interrogação, mas acrescentando que, em, boa verdade, quanto à maior parte do dito regime «não tem muito sentido» a sua extensão aos direitos legais (v. G. Canotilho - Vital Moreira, Constituição Anotada, 2.a ed., I vol., p. 162).

Ora, face a estas dúvidas, há-de reconhecer-se que o aventado argu­mento — fazendo derivar da cláusula do artigo 17.º a competência re­servada do Parlamento, já na versão originária da Constituição, para le­gislar em matéria de fundamentação dos actos administrativos — fica logo afectado na sua solidez. De facto, à luz delas é tudo menos claro, no­meadamente, que devesse considerar-se abrangida pelo artigo 17.º, para efeito da sua extensão aos direitos reconhecidos por «decreto-lei» (como era o caso, pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77), a própria exigência de re­serva de «lei» do artigo 167.º, alínea c).

Mais importante do que as dúvidas antes referidas — e decisiva para a improcedência do argumento — é, porém, a circunstância de ele assen­tar necessariamente num pressuposto básico que não pode ter-se por ve­rificado, a saber, no pressuposto de que o direito à fundamentação dos actos administrativos era já, antes da revisão da Constituição, um direito «análogo» aos direitos, liberdades e garantias. Na verdade, esta «analo­gia» era (e continua, naturalmente, a ser) condição do funcionamento ou aplicação da cláusula do artigo 17.º

Simplesmente, para que ela se verifique, não basta que ocorra uma semelhança de estrutura, e mesmo porventura de conteúdo, entre deter­minado direito e os direitos, liberdades e garantias — ou seja, não basta que aquele também se perfile, designadamente, como um direito subjec­tivo de carácter geral e permanente, e que se traduza na atribuição às pessoas de uma posição jurídica subjectiva (faculdade de exigir ou pre­tender certo comportamento) paralela a outras compreendidas no catá­logo constitucional (ou até complementar delas). É ainda necessário que tal direito se apresente com suficiente «consistência» para merecer a «pro­tecção constitucional» que se traduzirá na sua subordinação ao «regime dos direitos, liberdades e garantias».

Com efeito, esta subordinação, em qualquer caso, só se justifica quando se esteja perante um direito já tão radicado na consciência jurí­dica colectiva, como elemento «fundamental» do ordenamento, que dele se possa dizer que verdadeiramente passou a integrar o acquis constitu­cional, ou o «bloco de constitucionalidade». Ou seja, e nas palavras de Vieira de Andrade: há-se tratar-se de um direito afinal de contas «deter­minado a nível […] materialmente constitucional», ou pertencendo à «Constituição material», e gozando, por isso, «no plano da validade, de autoridade superior à das leis», (v. ob. cit., pp. 80, in fine, e 211). Só em tal caso, na verdade, é compreensível que a um direito «legal» se apli­quem regras como, v. g., as do artigo 18.º, n.os 2 e 3 da Constituição, limitadoras do poder criativo e de conformação do próprio legislador que foi a sua fonte.

Ora, não se vê que ao direito à fundamentação dos actos administrati­vos, que só foi entre nós reconhecido em termos gerais, quanto aos actos desfavoráveis, pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77 (cf. a propósito, M. Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.a ed., I vol., com a col. de F. Ama­ral, pp. 477 e seg.), pudesse ou devesse atribuir-se a natureza e consistên­cia descritas, antes do seu recebimento expresso pela Constituição «formal», operado no actual artigo 268.º, n.º 2, pela revisão de 1982. E podia-o decerto ainda menos quando referido (esse direito) a actos como os previs­tos no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 — não só porque não era de excluir a possibilidade de se questionar que no tocante a tais actos o próprio Decreto-Lei n.º 256-A/77 o houvesse efectivamente consagrado, com a extensão tradicionalmente atribuída à obrigação de motivar (v. as declarações de voto, em sentido negativo, dos Acórdãos n.os 451 e 455 da Comissão Constitucional, e a referência ao problema no Acórdão n.º 86/84 deste Tribunal), como porque (segundo precisamente o que o Tribunal Constitucional decidiu no Acórdão acabado de referir) nem mesmo hoje tal direito se acha reconhecido, com essa extensão, no que respeita aos di­tos actos, pelo artigo 268.º, n.º 2, da Constituição.

Assim, não podendo falar-se, na vigência da versão originária da Cons­tituição, de um direito à fundamentação dos actos administrativos «aná­logo» aos direitos, liberdades e garantias (no mesmo sentido, os acórdãos antes citados deste Tribunal), logo por aí, pois, ficava excluída a possibi­lidade de estender-lhe, ao abrigo do artigo 17.º da Constituição, o re­gime desses outros direitos, e nomeadamente a reserva do artigo 167.º, alínea c). O que quer dizer — em suma — que também o recurso à cláu­sula do citado artigo 17.º não é caminho que possa conduzir à conclusão de que a emissão do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 se encontrava sujeita à reserva acabada de referir.

5 — Posto isto, resta apenas a este Tribunal reafirmar que, se o pre­ceito legal em apreço não era inconstitucional por violação do artigo 167.º, alínea c), da Constituição (versão originária), também o não era por vio­lação de qualquer outra regra ou princípio da lei fundamental.

Não o era por eventual violação (material) do direito ao recurso con­tencioso — como, de resto, no acórdão recorrido se reconhece, e já se referiu; e tão-pouco o era por pretensamente importar uma restrição in­justificada, desproporcionada ou atentatória do conteúdo essencial (cf. ar­tigo 18.º, n.º 3, da Constituição, versão primitiva) de um autónomo di­reito «constitucional» à fundamentação dos actos administrativos — desde logo (e para prescindir aqui de outras pertinentes considerações) porque, como acabou de se mostrar, o direito à fundamentação dos referidos ac­tos estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77 não se revestia de tal na­tureza.

Por outro lado, e ainda, não era o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 inconstitucional por eventual violação da reserva de lei parlamentar con­signada, já não na alínea c), mas na alínea m) do artigo 167.º da Cons­tituição (redacção primitiva), e respeitante ao «regime e âmbito da fun­ção pública». Com efeito — e como o Tribunal disse em anteriores arestos — «o diploma em causa não se refere apenas a funcionários públicos: refere-se também a funcionários dos institutos públicos autónomos e de empresas públicas»; mas além disso, e sobretudo, «o preceito em questão não diz quais os funcionários da Administração Pública que podem ser transferidos ou exonerados por conveniência de serviço, ou sequer que pode haver transferência ou exoneração de funcionários por conveniência de ser­viço», sendo certo que «isso é que entraria na definição do âmbito ou do regime da função pública». «Isso, porém (designadamente, quais os funcionários a que é aplicável o Decreto-Lei n.º 356/79), é coisa que há--de resultar de outras leis, e apurado através da aplicação delas».

III — Nestes termos e pelos fundamentos expostos, concede-se provi­mento ao recurso e revoga-se o acórdão recorrido, que deve ser reformado de harmonia com o julgamento ora proferido sobre a questão da consti­tucionalidade.

Lisboa, 31 de Julho de 1985. — José Manuel Cardoso da Costa — Mes­sias Bento — Mário Afonso — Mário Brito — José Magalhães Godinho — Luís Nunes de Almeida (vencido nos termos da declaração de voto junta) — Armando Manuel Marques Guedes (revendo, quanto à linha de argumentação tirada do artigo 17.º da Constituição, posição anteriormente defendida)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido, apenas por entender que o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, ao vir dispensar a fundamentação nos despachos de exonera­ção de certos funcionários pertencentes aos quadros dirigentes — directores-gerais, subdirectores-gerais e equiparados — e ao convertê-los, assim, em «agentes políticos», subtraiu esses funcionários do âmbito da função pú­blica em que se encontravam até então indiscutivelmente integrados, com violação do preceituado na alínea m) do artigo 167.º da Constituição, na sua versão originária, segundo as qual competia exclusivamente à As­sembleia da República legislar sobre «regime e âmbito da função pú­blica». — Luís Nunes de Almeida.