16/85 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 114/85

ACÓRDÃO N.º 114/85

Processo n.º 16/85

2ª Secção

Relator: Conselheiro Mário de Brito

1. Por portaria de 5 de Fevereiro de 1981, publicada na Ordem à Força Aérea n.º 17, A. foi mandado ingressar no quadro permanente de oficiais engenheiros aeronáuticos no posto de tenente, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 11.º da Portaria n.º 152/71, de 22 de Março, e da alínea a) do artigo 25.º do Decreto n.º 377/71, de 10 de Setembro, tendo-lhe sido referida a sua antiguidade a 1 de Dezembro de 1980. Discordando desta data, solicitou o mesmo oficial a sua alteração e, não obtendo deferimento, acabou por recorrer para o Supremo Tribunal Militar. Todavia, esse Tribunal, por acórdão de 14 de Dezembro de 1984, não tomou conhecimento do recurso, por considerar irrecorrível o acto impugnado.

O Supremo Tribunal Militar declarou-se “absolutamente competente” para conhecer da questão e daí o recurso interposto pelo promotor de justiça para o Tribunal Constitucional: é que, ao fazê-lo, “aplicou implicitamente normas já julgadas inconstitucionais por acórdão de 19 de Junho de 1984 desse Tribunal Constitucional (acórdão n.º 61/84), como já seja o artigo 107.º do Estatuto do Oficial das Forças Armadas (Decreto-Lei n.º 46 672, de 29 de Novembro de 1965)”.

Neste tribunal o Exmo. Magistrado do Ministério Público pronunciou-se pelo provimento do recurso e consequente revogação do acórdão recorrido, por violação dos artigos 207.º e 208.º da Constituição, “a fim de ser substituído por outro em que se julgue incompetente, em razão da matéria, o Supremo Tribunal Militar, para o julgamento da causa”.

Cumpre decidir.

2.1. O recurso para o Tribunal Constitucional cabe das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento na sua inconstitucionalidade, ou que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo (artigo 280.º, n.º 1, alínea a) e b), da Constituição e artigo 70.º, n.º 1, alínea a) e b), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro).

No caso, não se tratou de recusa de aplicação de norma, com fundamento na sua inconstitucionalidade, e não foi suscitada durante o processo a inconstitucionalidade da norma que veio a ser aplicada na decisão impugnada, isto é, o citado artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 46 672.

Não oferece, porém, qualquer duvida a admissibilidade do recurso, já que o n.º 5 do artigo 280.º da Constituição e a alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82 prevêem igualmente o recurso para este Tribunal das decisões que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal, recurso que aliás é obrigatório para o Ministério Público – confere se dispõe naquele preceito da Constituição e no n.º 3 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, e, na verdade, este Tribunal, pelo seu acórdão n.º 61/84, de 19 de Junho de 1984 (proferido no processo n.º 102/83 e publicado no Diário da República, II serie, n.º 267, de 17 de Novembro de 1984), já havia julgado inconstitucional a norma em questão.

Não obstava, e não obstou, ao conhecimento do recurso em que foi preferido esse acórdão o facto de tal norma ser anterior à Constituição. Como nele expressamente se declarou, existe “uma firme e reiterada jurisprudência nesse sentido, quer da extinta Comissão Constitucional, quer já do Tribunal Constitucional, posição, de resto, reforçada pelo texto constitucional saído da revisão constitucional de 1982”.

2.2. A questão de fundo está em ajuizar da conformidade com a Constituição da norma do artigo 1047.º do Decreto-Lei n.º 46 672 (Estatuto dos Oficiais das forças Armadas), que dispõe:

“ O Supremo Tribunal Militar é o órgão das forças armadas com competência para conhecer dos recursos que forem interpostos pelo oficial:

a) Em matéria de promoção, demoras, preterições e posições na escala de antiguidades;

b) Que se considere prejudicado quanto à mudança de situação”.

É à face do artigo 218.º da Constituição que ela deve ser resolvida, já que é esse preceito, incluído no capítulo referente aos Tribunais, que se ocupa dos Tribunais militares.

Dispunha ele, na sua redacção primitiva:

“1. Os Tribunais militares têm competência para o julgamento, em matéria criminal, dos crimes essencialmente militares.

2. A lei, por motivo relevante, poderá incluir na jurisdição dos tribunais militares crimes dolosos equiparáveis aos previstos no n.º 1”.

Não era uniforme a interpretação dada a este preceito.

Assim, para J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1978, nota III ao artigo 218.º, ele devia ser entendido no sentido de definir toda a competência dos tribunais militares, e não apenas a sua competência criminal, por isso, ainda segundo esses autores, devia ter-se “por inconstitucional a atribuição, por via legal, aos tribunais militares, de jurisdição não criminal, designadamente do foro civil, administrativo ou fiscal”. Outra era, porém, a orientação do Supremo Tribunal Administrativo (1ª secção), expressa, por exemplo, no acórdão de 31 de Maio de 1979 (proferido no processo n.º 12901 e publicado nos Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ano XVIII, pág. 967), segundo o qual “o artigo 218.º não quis fazer uma enunciação exaustiva da competência, em diversas matérias”, somente se ocupando “daquilo que, em matéria criminal, cabe ao Supremo Tribunal Militar conhecer”.

Não interessa tomar posição na divergência, uma vez que o artigo 218.º foi dada nova redacção pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro. Diz agora esse preceito:

“1. Compete aos tribunais militares o julgamento dos crimes essencialmente militares.

2. A lei, por motivo relevante, poderá incluir na jurisdição dos tribunais militares crimes dolosos equiparáveis aos previstos no n.º 1.

3. A lei pode atribuir aos tribunais militares competências para aplicação de medidas disciplinares”.

As alterações em relação à redacção anterior consistiram na eliminação da expressão “em matéria criminal”, que se lia no n.º 1, e no aditamento do n.º 3, que permite a atribuição, por lei, aos tribunais militares de competência para a aplicação de medidas disciplinares.

Ora, sendo “apodíctico”, para o Supremo Tribunal Administrativo – como se lê no acórdão atrás citado, que “a disposição, assim redigida [isto é: “os tribunais militares têm competência para o julgamento dos crimes essencialmente militares”], implicaria exclusivamente competência criminal”, parece poder concluir-se que na base da eliminação da expressão “em matéria criminal” terá estado justamente a intenção de tomar claro que da competência desses tribunais ficavam excluídas outras matérias, designadamente de natureza administrativa. E é isso mesmo que pode alcançar-se do debate travado no seio da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional: como consta da acta da reunião de 24 de Novembro de 1981 [no Diário da Assembleia da República], II série – 2.º suplemento ao n.º 44, de 27 de Janeiro de 19852, pág. 904 (42) a 904 (46)], apresentada uma proposta de alteração da redacção primitiva do n.º 1 do artigo 218.º por parte do Partido Comunista Português, “ no sentido da qual os tribunais militares têm apenas competência em matéria criminal, competindo-lhes julgar os crimes essencialmente militares”, “na subcomissão formou-se consenso quanto ao n.º 1, na base da proposta de alteração do PCP”, e foi do acordo a que igualmente se chegou na comissão que saiu a actual redacção do preceito. (Veja-se por fim a aprovação no plenário, no Diário da Assembleia da República, I série – n.º 124, de 22 de Julho de 1982, pág. 5215 e 5216).

Mas, se os trabalhos preparatórios no sentido de se ter excluído da competência dos tribunais militares a matéria do contencioso administrativo militar, e, portanto, da competência do Supremo tribunal Militar os recursos previstos no artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 46 672, aqui em apreciação, não é, todavia, pacifica e doutrina a esse respeito.

Assim, o Professor Freitas do Amaral, no discurso de réplica ao veto presidencial à Lei n.º 29/82 (Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas), aprovada pela Assembleia da República em 29 de Outubro de 1982, discurso que, como ministro da Defesa Nacional, proferiu na mesma Assembleia em 24 de Novembro desse ano [publicado na obra do mesmo autor, A Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (Textos, discursos e trabalhos preparatórios), 1983, pág. 367 – 383], disse o seguinte:

“ Transferir do âmbito de jurisdição destes [tribunais militares] para dos tribunais comuns do contencioso administrativo – nomeadamente para o Supremo Tribunal Administrativo – as questões do contencioso administrativo militar seria, no modo de ver do governo, gravemente inconveniente.

E não se diga que o artigo 218.º da Constituição não permite que as coisas continuem como até aqui nessa matéria. Não cabe á Constituição definir exaustivamente a competência dos tribunais, salvo por ventura o caso especialíssimo do Tribunal Constitucional. Se a Constituição no artigo 218.º, n.ºs 1 e 2, define parte da competência dos tribunais militares, é porque era indispensável fazê-lo aí, para abrir uma excepção à proibição genérica da existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes, constante de outro preceito constitucional (artigo 212.º, n.º 4). Se no n.º 3 do artigo 218.º a Constituição permite à lei que atribua competência aos tribunais militares para a aplicação de medidas disciplinares, é porque se trata de um entorse ao princípio da separação dos poderes – na medida em que a competência disciplinar sobre agentes do Estado pertence por princípio à Administração pública e não aos tribunais.

Mas nada na Constituição aponta para a conclusão de que o artigo 218.º esgota ou quis esgotar a determinação da competência dos tribunais militares. A lei ordinária pode continuar a confiar-lhes outras competências jurisdicionais”.

Em sentido contrário se manifesta, porém, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3ª edição, 1983, n.º 8.2.4.7. Depois de dizer que “é hoje claramente afirmado que as Forças Armadas estão, na sua actuação, submetidas aos princípios constitucionais, devendo os actos das autoridaddes militares – os actos de administração militar e os que, de algum modo, afectem os direitos dos militares – considerar-se como actos administrativos, sujeitos ao contencioso de anulação da ordem jurídico-administrativa bem como aos restantes judiciais de controlo”, acrescenta, em nota, o mesmo autor:

“Esta caracterização como actos administrativos justifica, inequivocamente, a competência do Supremo Tribunal Administrativo para julgar dos recursos administrativos contra actos das autoridades militares. Parece-nos um entorse do princípio do Estado de Direito e do próprio princípio da igualdade que a apreciação dos actos administrativos militares seja remetida, sem autorização constitucional, para tribunais especiais (como os militares), com competência estritamente limitada a aspectos criminais”. […] A inconstitucional atribuição legal aos tribunais militares da competência para julgamento de recursos administrativos acarreta, de resto, consequências inaceitáveis: (1) – por um lado, pode ser a tentativa subrepticia de manutenção da “garantia administrativa” para as autoridades militares, (2) – por outro lado, pode significar a subtracção a um contencioso imparcial dos actos administrativos militares”.

É também neste sentido a actual jurisprudência da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, tanto quanto se pode concluir do acórdão de 1 de Março de 1984 (no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 335, pág. 201).

E o mesmo se diga das decisões deste Tribunal constitucional que se têm ocupado da matéria, embora nem sempre sejam os mesmos os preceitos em apreciação: assim, além do citado acórdão n.º 61/84, os acórdãos n.ºs 123/84 e 124/84, ambos de 5 de Dezembro de 1984 (o primeiro proferido no processo n.º 58/84 e publicado no Diário da República, II série – n.º 54, de 6 de Março de 1985, e o segundo proferido no processo n.º 88/84 e publicado no Diário da República, II série – n.º 55, de 7 de Março de 1985), o acórdão n.º 49/85, de 13 de Março último (proferido no processo n.º 106/84 e publicado no Diário da República, II série – n.º 85, de 12 de Abril), e o acórdão n.º 84/85, de 22 de Maio último (proferido no processo n.º 162/84).

Entende-se que é de manter esta orientação.

Em favor dela milita, já se disse, a história do artigo 218.º da Constituição.

Mas há mais. Como dispõe o artigo 113.º da lei fundamental, a competência dos órgãos de soberania – entre os quais se contam os Tribunais e, portanto, os tribunais militares (artigo 212.º) – é a definida na Constituição. Para além da competência definida directamente na Constituição, os tribunais militares só podem ter a competência que a Constituição autorize que a lei lhes atribua. Ora, a Constituição, no artigo 218.º, dá a esses tribunais competência apenas para o julgamento dos crimes essencialmente militares (n.º 1) e, para além disso, somente autoriza que a lei alargue a sua competência a duas outras matérias: a) julgamento de crimes dolosos equiparáveis aos crimes essencialmente militares: b) aplicação de medidas disciplinares (n.ºs 2 e 3).

Está, pois, fora da competência dos tribunais militares o contencioso administrativo militar. Ou, por outras palavras, é inconstitucional o artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 46 672 (Estatuto dos Oficiais das forças Armadas).

3. Pelo exposto, julga-se inconstitucional a norma do artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 46 672, de 29 de Novembro de 1965 (Estatutos dos oficiais das Forças Armadas), por violação do artigo 118.º da Constituição, e, consequentemente, concede-se provimento ao recurso, ordenando-se que os autos baixem ao Supremo Tribunal Militar, a fim de que este reforme o acórdão recorrido em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade.

Lisboa, 2 de Julho de 1985

Mário de Brito

Luís Nunes de Almeida

José Magalhães Godinho

José Manuel Cardoso da Costa

Messias Bento

Mário Afonso

Armando Manuel Marques Guedes