117/84. · Tribunal Constitucional

Acórdão 109/85

ACÓRDÃO N.º 109/85

Processo n.º 117/84.

1.ª Secção.

Relator: Conselheiro Martins da Fonseca.

Acordam no Tribunal Constitucional:

I

O Ministério Público recorreu para este Tribunal Constitucional de uma decisão do Supremo Tribunal Administrativo que no julgamento de um recurso contencioso se recusou a aplicar o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, bem como o Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, por os julgar inconstitucionais, considerando que o Governo teria invadido a esfera da competência legislativa reservada da Assembleia da República em matéria de direitos, liberdades e garantias ao tempo definida na alínea c) do artigo 167.º da Constituição (redac­ção primitiva).

Nessa decisão, o Supremo Tribunal Administrativo anulará, por vício de forma, o despacho do Ministério dos Negócios Estrangeiros de 14 de Agosto de 1981 (publicado no Diário da República, 2.a série, n.º 209, de 11 de Setembro de 1981), que, ao abrigo da alínea c) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 49 397, de 24 de Novembro de 1969 (que regula os termos da rescisão dos «contratos de provimento»), conjugada com o ar­tigo 1.º do mencionado Decreto-Lei n.º 356/79 (que veio alterar o Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, quanto à fundamentação dos actos de exoneração ou transferência de funcionários praticados no uso de poderes discricionários), rescindira, «por conveniência de serviço», o con­trato que, para o exercício do cargo de adido cultural junto da Embai­xada de Portugal em Viena, fora celebrado com A., compositor musical, concertista de piano, maestro e musicólogo, residente na …, comarca de Cascais.

Nas suas alegações o representante do Ministério Público junto do Tri­bunal Constitucional propugna pela confirmação do aresto sob recurso, no essencial com os mesmos fundamentos, a saber por violação da com­petência legislativa reservada da Assembleia da República, em virtude das disposições conjugadas dos artigos 17.º, 167.º, alínea c), e 169.º, n.º 2, da Constituição, na sua primeira redacção. Por outro lado, notando a ju­risprudência do Tribunal Constitucional produzida sobre a matéria, chama a atenção para a eventual não coincidência de condição da categoria de funcionários aqui envolvida (a dos adidos culturais das embaixadas) com os pressupostos presumivelmente adoptados em anteriores decisões, de­signadamente no Acórdão n.º 86/84, emitido em sede de fiscalização abs­tracta (e que se não pronunciou pela inconstitucionalidade do questio­nado Decreto-Lei n.º 356/79).

Também o recorrido defende a confirmação do juízo de inconstitu­cionalidade das normas em causa, mas não apenas pelos motivos invoca­dos na decisão recorrida. São os seguintes os principais argumentos das suas alegações:

O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 e o Decreto-Lei n.º 10-A/80 referem-se a um direito fundamental dos cida­dãos de natureza análoga e sujeito ao mesmo regime dos di­reitos fundamentais contidos no título II da parte I da Lei Bá­sica (que é o direito à fundamentação dos actos administrativos que ofendam direitos ou interesses legalmente protegidos), pelo que só a Assembleia da República, na moldura do artigo 167.º, alínea c), da Constituição (texto de 1976) seria competente para legislar sobre ele;

Ainda que assim não se entendesse, sempre se teria de dar por verificada a inconstitucionalidade orgânica, porquanto os diplo­mas em questão tratam de matérias em íntima conexão com um outro direito fundamental (o direito de recurso contencioso), este expressamente garantido na Constituição (artigo 269.°, n.º 2, do texto inicial), o que necessariamente os colocava no âmbito da competência legislativa reservada à Assembleia da República por efeito directo do referido artigo 167.º, alínea c);

A isto não seria obstáculo o facto de o Decreto-Lei n.º 10-A/80 haver sido ratificado pela Assembleia da República através da Resolução n.º 180/80 (publicada no Diário da República, 1.a série, n.º 127, de 2 de Junho de 1980), dado que a ratifica­ção não tem o dom de sanar, nem ex tunc, nem ex nunc, o vício de inconstitucionalidade orgânica de que estejam feridos os diplomas legais alvo de ratificação;

O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 e do Decreto-Lei n.º 10-A/80 restringem o alcance e o conteúdo do direito de recurso contencioso dos actos administrativos a que se referem — pois, por um lado, afastam a impugnação por vício de forma e por ilegalidade baseada em erro de facto ou de direito nos pressupostos, e, por outro, dificultam ao extremo a sindicabi­lidade por desvio de poder —, com o que é infringido ainda o artigo 18.º da Constituição, pelo que aquelas normas pade­cem também de inconstitucionalidade material.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

II

Torna-se necessário começar por verificar o sentido e o alcance dos pre­ceitos aqui em causa, inserindo-os no seu contexto histórico e sistemático-normativo.

O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 49 397, de 24 de Novembro de 1969 — cuja constitucionalidade não está aqui em questão, mas ao abrigo do qual foi produzido o acto administrativo anulado na decisão recorrida —, começando por preceituar que os «contratos de provimento» são válidos por um ano, sendo esse prazo tácita e sucessivamente renovado se o con­trato não for denunciado com a antecedência mínima de 60 dias em re­lação ao termo do prazo, determina depois que «a Administração poderá ainda rescindir o contrato a todo o tempo, por conveniência de serviço, desde que notifique o contratado com uma antecedência mínima de 60 dias ou lhe conceda uma indemnização correspondente à remuneração de­vida durante o mesmo período» [alínea c) do n.º 1].

Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, emitido ao abrigo de autorização legislativa (conferida pela Lei n.º 24/77, de 18 de Julho), e votado ao «reforço das garantias dos particulares» (como diz a sua epígrafe), vem determinar, no seu artigo 1.º, que devem ser fun­damentados, entre outros, os actos administrativos que «neguem, extin­gam, restrinjam ou por qualquer modo afectem direitos […]» ou que «afectem de igual modo, e no uso de poderes discricionários, interesses legalmente protegidos» [alíneas a) e b) do referido preceito], acrescentando logo que a fundamentação «deve ser expressa, através de sucinta exposi­ção dos fundamentos de facto e de direito [...]», considerando-se «equi­valente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto» (n.os 2 e 3 do referido artigo 1.º).

Mas o Decreto-Lei n.º 356/79, que é o principal diploma aqui em causa, veio alterar significativamente o Decreto-Lei n.º 256-A/77. O novo diploma, que não estava credenciado por nenhuma autorização legisla­tiva, depois de considerar no seu preâmbulo que se tornava necessário «pôr cobro a dúvidas» surgidas na aplicação do mencionado diploma de 1977, designadamente no respeitante a «actos de transferência e de exo­neração praticados legalmente no uso de poderes discricionários relativamente a funcionários do escalão superior da Administração Pública […]», veio dispor no seu artigo 1.º:

Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Ad­ministração Púbica, de institutos autónomos ou de empresas pú­blicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricio­nários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se re­firam a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço.

Acresce que, ao atribuir-se natureza de lei interpretativa (artigo 2.º), esse diploma procurava aplicar-se mesmo aos actos entretanto já praticados.

Todavia, este diploma legislativo não tardou a ser revogado pelo Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22 de Dezembro, considerando este no seu preâmbulo que o Decreto-Lei n.º 356/79 (o diploma revogado), apesar de se reclamar de simples diploma interpretativo do Decreto-Lei n.º 256-A/77, viera, porém, «contrariar o espírito e a letra do referido diploma e também a orientação jurisprudencial dominante sobre a ma­téria».

Uma nova inflexão veio, todavia, a verificar-se através do Decreto-Lei n.º 10-A/80, que revogou o Decreto-Lei n.º 502-E/79 e repôs em vigor o referido Decreto-Lei n.º 356/79- Este novo diploma veio a ser ratifi­cado pela Assembleia da República, mediante a já referida Resolução n.º 100/80.

Ora, foi neste quadro normativo que, em 1981, foi praticado o acto administrativo apreciado na decisão recorrida o qual, invocando o Decreto-Lei n.º 356/79, se bastou com a invocação da «conveniência de serviço» para determinar a denúncia do contrato que ligava à Administração o re­ferido adido cultural.

Ficam assim desenhados os termos da questão de inconstitucionalidade aqui em causa. Trata-se de saber ser era ou não inconstitucional a norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 (então em vigor, por ter sido repristinado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/80), ao considerar a invocação da «conveniência de serviço» como fundamentação bastante dos actos de exo­neração (ou equiparados) de funcionários, praticados no uso de poderes discricionários.

Tratando-se de um juízo de conteúdo concreto de constitucionalidade, a norma em causa terá de ser considerada não em abstracto, mas sim ape­nas na medida em que ela abrange os actos e os funcionários do tipo e com o estatuto do que é objecto da decisão recorrida. Por outro lado, as normas constitucionais a ter em conta como parâmetro do juízo de constitucionalidade hão-de ser, à partida, as vigentes ao tempo, ou seja, as da Constituição na sua redacção inicial, anterior à revisão constitucional de 1982.

III

O juízo de inconstitucionalidade da decisão recorrida fundamenta-se apenas na incompetência governamental para legislar em matéria de di­reitos, liberdades e garantias. No entendimento do Supremo Tribunal Ad­ministrativo trata-se de um decreto-lei não autorizado que versa matéria intimamente imbricada com um direito fundamental de grau constitu­cional — o direito ao recurso contencioso —, que compartilha do regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 17.º da Constituição, incluindo a reserva de competência legislativa da Assembleia da República.

Todavia, o Tribunal Constitucional não está impedido de considerar os preceitos em causa sob outros possíveis ângulos, nomeadamente sob o ponto de vista da inconstitucionalidade material suscitada nas alegações do recorrido. Tal possibilidade está, aliás, expressamente prevista no ar­tigo 51.º, n.º 4, da Lei do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), preceito que, embora inserido no âmbito das normas relativas à fiscalização abstracta, deve entender-se (e assim tem sido en­tendido por este Tribunal) como simples expressão de um princípio geral do processo constitucional.

Definidos assim os problemas a resolver, torna-se conveniente identi­ficar previamente os principais pressupostos em que assenta o juízo de inconstitucionalidade da decisão recorrida e verificar a sua consistência.

Com efeito, para considerar aplicável à situação em causa o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, é necessário que se trate de um acto de exo­neração de funcionário (ou acto equivalente), praticado no uso de pode­res discricionários. Por outro lado, para se considerar aplicável o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, tem de entender-se que o acto em causa afecta interesses legítimos do funcionário dispensado, ou seja, os interes­ses legalmente protegidos a que se refere a alínea b) do artigo 1.º desse diploma. Finalmente, para se considerar que o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 diminuiu significativamente a garantia do direito ao recurso contencioso — como se sustenta na decisão recorrida —, é preciso dar por assente que a simples invocação da «conveniência de serviço» não serve como fundamentação do acto administrativo ou que, mesmo que se con­sidere ainda uma forma de fundamentação, ela não preenche, porém, os requisitos mínimos de um conceito de fundamentação constitucionalmente adequado.

Não se vêm razões para abalar qualquer destes pressupostos da deci­são recorrida. Primeiro, tendo em vista o regime do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 49 397 (de que acima se deu notícia), é indiscutível que o acto de denúncia antecipada do «contrato de provimento» decorre do exercício de poderes discricionários. Depois, considerando o mesmo regime, bem como a categoria funcional em causa, é bem de ver que o funcionário tem um interesse legalmente protegido em não ser arbitrariamente dis­pensado antes do termo do prazo por que foi contratado, pelo que a hi­pótese se integra claramente no âmbito dos actos administrativos careci­dos de fundamentação, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77. Finalmente, afigura-se ser óbvio que existe uma enorme distância entre, por um lado, a enunciação dos «fundamentos de facto e de direito de decisão» «que esclareçam concretamente a motivação do acto» (n. os 2 e 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77) e, por ou­tro lado, a simples invocação da «conveniência de serviço», com que se basta o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79. Em certo sentido, a invo­cação da «conveniência de serviço» não é fundamentação nenhuma, não passando de uma expressão particular da razão de interesse público que, pressuposto necessário, deve reger toda a actividade administrativa. Por isso, invocar a «conveniência de serviço» pode não passar de uma tautolo­gia desnecessária: e considerá-la como fundamentação pode não passar de uma petição de princípio, visto que o que importará é justamente co­nhecer os motivos que levaram a considerar determinado acto como con­veniente para o serviço. Em todo o caso, uma coisa é certa: a invocação da conveniência de serviço não preenche de modo nenhum a exigência da fundamentação, tal como ela foi configurada no Decreto-Lei n.º 256-A/77 (artigo 1.º, n.os 2 e 3), explicitando, aliás, o conceito de­senvolvido pela doutrina e pela jurisprudência jurídico-administrativas.

Verificada a pertinência dos pressupostos em que assenta o juízo de inconstitucionalidade da decisão recorrida, é chegada a altura de abordar directamente as questões de inconstitucionalidade suscitadas.

IV

O juízo de inconstitucionalidade orgânica formulado pelo Supremo Tribunal Administrativo assenta no seguinte raciocínio:

1.º A fundamentação dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legítimos, quando praticados no exercício de poderes discricionários, está de tal modo imbricada com o direito ao recurso contencioso em relação a esses actos que uma alteração significativa no regime daquela afecta directa­mente a eficácia deste;

2.º O direito ao recurso contencioso é um direito constitucional que, por força do artigo 17.º da Constituição, compartilha do regime dos direitos, liberdades e garantias previsto na Consti­tuição;

3.º Desse regime faz parte a regra da competência legislativa reservada da Assembleia da República;

4.º Logo, o Governo não pode legislar, sem autorização legislativa, sobre aquela matéria.

Independentemente de este raciocínio ser ou não procedente quanto à inconstitucionalidade orgânica — problema que, por ora, se deixará em suspenso —, cumpre verificar se os dois primeiros considerandos não en­volvem desde logo um problema de inconstitucionalidade material (aliás logicamente anterior ao problema da inconstitucionalidade orgânica).

A questão é esta: se a fundamentação dos actos administrativos prati­cados no exercício de poderes discricionários — e é desses que aqui se trata — está de tal modo imbricada com o direito ao recurso contencioso em relação a esses actos, que uma restrição ou dispensa daquela se tra­duz necessariamente uma diminuição do âmbito de protecção desse di­reito, então há que verificar até que ponto é que é constitucionalmente lícita a extinção (ou substancial enfraquecimento) do dever de fundamen­tação.

A verdade é que a decisão recorrida assenta claramente na ideia de que o direito ao recurso contencioso, no que concerne ao exercício de po­deres discricionários, requer ele mesmo, para ser eficaz, a garantia de fun­damentação minimamente adequada dos respectivos actos. Essa ideia cor­responde, aliás, à perspectiva reiteradamente assumida por aquele Tribu­nal neste domínio.

Existem boas razões para não divergir dessa maneira de ver a questão.

Em primeiro lugar, não restam dúvidas de que existe uma associação natural entre a fundamentação e o exercício do direito ao recurso conten­cioso. Se é certo que não poderá afirmar-se que o direito ao recurso con­tencioso postule, directa e automaticamente, um princípio geral de fun­damentação de todos os actos administrativos, a verdade é que, quando se trate do exercício de poderes discricionários, aquele direito só é pensável com um mínimo razoável de eficácia (ao menos quando associado ao princípio do Estado de direito democrático) desde que acompanhado com uma garantia de fundamentação adequada. Quer isto dizer que ao «pro­grama normativo» do direito ao recurso contencioso não pode ser estra­nha uma garantia minimamente adequada de fundamentação de certos tipos de actos administrativos.

A decisão recorrida acentua — justamente — a relevância da funda­mentação dos actos administrativos para a eficácia do direito ao recurso contencioso. Depois de partir do pressuposto de que «a ausência de fun­damentação não obsta, em termos teóricos, que os actos administrativos possam ser impugnados por qualquer dos vícios que a lei prevê» (fls. 115 dos autos, sublinhado acrescentado), acentua depois que «a fundamenta­ção dos actos administrativos assume especial relevo para o eficaz exercí­cio do direito ao recurso contencioso» e que «só com a fundamentação um direito adquire a dimensão que se entende desejável em termos de eficácia» (fls. 116, sublinhados acrescentados).

Esta posição encontra abundante apoio na jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Administrativo, devendo recordar-se, pela sua parti­cular importância, o acórdão do pleno desse Tribunal, de 20 de Julho de 1983 (publicado nos Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Ad­ministrativo, n.º 265, p. 95). Aí se lê a seguinte passagem:

Existe portanto estreita conexão entre a fundamentação e o exer­cício do recurso contencioso, de tal modo que a falta ou insufi­ciência daquele se reflecte sempre desfavoravelmente na defesa e efectivação eficientes, através dos tribunais, dos direitos e interes­ses dos administrados, ao ponto de, na prática, poder dificultar gravemente a impugnação de actos emitidos no exercício de poder discricionário e, portanto, limitar a consagração da garantia cons­titucional [do recurso]. Daí que a restrição do dever de fundamentar o acto condicione de certo modo o exercício do direito ao recurso contencioso. [Sublinhados acrescentados.]

Seria descabido afirmar que, mesmo no caso de actos praticados no exercício do poder discricionário, a fundamentação não é essencial e que, com ou sem ela, existe sempre a possibilidade de recurso. Em abstracto, a possibilidade de recorrer não é afastada, com a ausência de fundamen­tação; mas o que diminui radicalmente é a possibilidade de conseguir anu­lar os actos administrativos. Ora, o direito de recurso não vale em si mesmo, mas sim como instrumento para obter a anulação dos actos lesi­vos de direitos ou interesses legítimos, e esse sem dúvida que é substan­cialmente afectado com a falta de fundamentação.

Assim consideradas as coisas, a fundamentação dos actos administrati­vos praticados no exercício de poderes discricionários há-de ter-se como uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso, fazendo parte in­tegrante do seu próprio âmbito de protecção constitucional. Nessa parte, o Decreto-Lei n.º 256-A/77, primeiro, e a revisão constitucional de 1982, depois, vieram apenas explicitar (além de reforçar e ampliar) a garantia que, nessa medida mínima, já decorria do próprio direito constitucional originariamente reconhecido no artigo 269.º, n.º 2, da Constituição.

Note-se que nenhum argumento em contrário desta conclusão pode ser tirado do facto de a revisão constitucional de 1982, quando veio reco­nhecer explicitamente o direito à fundamentação dos actos administrati­vos que afectem direitos ou interesses legítimos (artigo 268.º, n.º 2, 2.a parte), o ter colocado ao lado e independentemente do direito ao recurso contencioso (que está garantido no n.º 3 do mesmo preceito). A verdade é que, por um lado, o preceito do actual artigo 268.º, n.º 2, garante o direito à fundamentação em termos bastantes mais amplos do que aque­les que se hão-de considerar naturalmente implicados no âmbito do di­reito ao recurso contencioso, pelo que, com aquela amplitude, aquele di­reito ganhou sem dúvida uma configuração autónoma. Por outro lado, a Constituição está cheia de outros casos em que um direito fundamen­tal, que, indubitavelmente, é, numa certa medida, apenas expressão par­ticular ou garantia específica de um outro direito fundamental de âm­bito mais vasto, aparece, todavia, reconhecido de forma autónoma, in­clusive em preceitos diversos, e até descontínuos (e não já apenas em nú­meros diversos e contíguos do mesmo artigo, como sucede no caso em análise). A posição do direito à fundamentação face ao direito ao recurso contencioso deve ser aproximada, por exemplo, da relação das garantias de prisão preventiva ou do habeas corpus (artigos 27.º e 31.º) face ao direito à liberdade (artigo 27.º); da posição da liberdade de imprensa (ar­tigo 38.º) perante a liberdade de expressão (artigo 37.º); da relação da liberdade de formação de partidos (artigo 51.º) ou da liberdade sindical (artigo 56.º) com a liberdade de associação (artigo 46.º); os exemplos po­deriam multiplicar-se.

Nesses casos verificam-se três circunstâncias:

1.º Mesmo que a Constituição não reconhecesse num preceito autónomo essas garantias específicas e esses direitos particulares (ou, hoc sensu, subordinados), ainda assim eles haveriam de ter-se por incluídos, ao menos numa medida minimamente relevante, no «programa normativo» dos outros direitos (direi­tos hoc sensu «principais») que aqueles reforçam ou garantem;

2.º Todavia, aqueles preceitos autónomos não se limitam a explicitar aquilo que já haveria de resultar dos direitos de âmbito mais geral, antes o ampliam e qualificam, conferindo-lhe as­sim uma certa autonomia;

3.º Mesmo que eles não tivessem reconhecimento constitucional autónomo (ou antes de o terem), eles gozavam já da protec­ção constitucional, naquela medida mínima em que eles já de­corriam dos direitos constitucionalmente reconhecidos a que estão associados. É de notar, a este propósito, que a revisão constitucional de 1982 veio dar guarida constitucional autó­noma a direitos ou garantias que, ao menos numa parte, já haveriam de considerar-se reconhecidos como garantia de ou­tros direitos de âmbito mais geral. Foi o caso, por exemplo, dos direitos dos jornalistas, no âmbito da liberdade de im­prensa (artigo 37.º, n.º 3), do direito à criação de escolas coo­perativas e privadas, no âmbito da liberdade de ensino (ar­tigo 43.º, n.º 4); e é também, de alguma forma, o que se passou com o direito à fundamentação dos actos administrati­vos em conexão com o direito de recurso contencioso.

Desse modo, mesmo que não tivessem (ou antes de terem) um reco­nhecimento constitucional, tais direitos «especiais» ou garantias específi­cas já não poderiam estar na livre disposição do legislador ordinário. Com efeito, e volvendo ao caso concreto em apreço, uma vez adquirido que a exigência de fundamentação dos actos administrativos já estava contida, numa certa medida, no direito ao recurso contencioso, então a garantia constitucional deste abrange também aquela, tornando constitucionalmente ilegítima qualquer norma que venha dispor contra ela à margem das vias constitucionais admissíveis, designadamente nos termos do artigo 18.º da Constituição. Qualquer restrição legal do direito à fundamentação, de molde a afectar o núcleo decorrente do direito ao recurso contencioso, terá de considerar-se igualmente atentatória deste, por efeito dos artigos 17.º e 18.º da Constituição (pois tem-se aqui por indiscutível que o di­reito ao recurso contencioso é um dos tais direitos de «natureza análoga» previstos na Constituição). Com efeito, à luz do artigo 18.º não se vê qualquer fundamento constitucionalmente legítimo para tal restrição à ga­rantia constitucional do recurso contencioso.

Em conclusão: o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, na medida em que veio dispensar a motivação verdadeira e própria dos actos adminis­trativos praticados no exercício de poderes discricionários, está desde logo ferido de inconstitucionalidade por ofensa do direito ao recurso conten­cioso, garantido no artigo 269 °, n.º 2, da Constituição (no seu texto ori­ginário) na medida em que aquela constitua garantia mínima deste.

V

É de sublinhar, porém, que a conclusão não poderia ser substancial­mente diversa mesmo que o direito à fundamentação dos actos adminis­trativos fosse concebido como um direito autónomo, independente do di­reito ao recurso contencioso, tendo como fonte apenas a lei, ou seja, o Decreto-Lei n.º 256-A/77.

Considere-se, pois, que o direito à fundamentação não estava reco­nhecido na versão originária da Constituição, nem directa nem indirecta­mente, nem globalmente nem em parte, e que ele só veio a ser reconhe­cido, pela primeira vez, por via de lei, com o citado diploma de 1977 (o qual, sublinhe-se, veio realmente reconhecer tal direito com uma am­plitude que de modo algum poderia decorrer, mesmo num ponto de vista generoso, do direito ao recurso contencioso, pelo que esse diploma foi fundamentalmente inovador).

Todavia, mesmo considerado como um direito de origem e nível ex­clusivamente legal, nem por isso ele ficou a ser um direito sem qualquer garantia constitucional.

Com efeito, na sua versão originária, o artigo 17.º da Constituição estendia o regime constitucional de protecção dos direitos, liberdades e garantias aos direitos e liberdades de natureza análoga à daqueles, fos­sem os previstos na Constituição, fossem também aos previstos na lei.

O preceito era inequívoco a esse respeito e a doutrina era unânime em dar-lhe a devida relevância, sendo pacífica a admissão de direitos de origem legal dotados de protecção constitucional. Onde havia divergên­cias era quanto à amplitude ou intensidade da aplicação do regime cons­titucional dos direitos, liberdades e garantias aos direitos sem assento cons­titucional. Enquanto uns autores eram assaz cautelosos, admitindo que alguns aspectos de aquele regime constitucional não eram compatíveis com os direitos de origem legal (cf. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.a ed., 1978, p. 77), outros propendiam — e propendem, mesmo depois da revisão constitu­cional de 1982 — para a aplicação tendencialmente global desse regime (cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, 1983, pp. 79 e seguintes).

De qualquer modo, a verdade é que não pode ser minimamente con­testado que os direitos de origem legal não eram constitucionalmente ir­relevantes e que os direitos legais que fossem de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais eram equiparados, sob o ponto de vista do seu regime, a esses mesmos direitos constitucionais. Quer isto dizer que, após a sua instituição por lei, os direitos que tenham na­tureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais passa­vam a gozar do regime constitucional de protecção própria desses, ao me­nos em tudo aquilo que por natureza não fosse incompatível com aquela origem legal. Desse modo, a lei não poderia restringir (e, por maioria de razão, extinguir) esses direitos, se não dentro dos limites constitucionais, pelo que aquelas leis instituidoras de direitos equiparados aos direitos, liberdades e garantias passavam a ter protecção constitucional, deixando de estar na livre disposição do legislador.

Não vale a pena discutir aqui qual seja a mais adequada conceptualização dogmática de uma tal solução, designadamente quanto a saber se se trata de um fenómeno de recepção constitucional material ou algo de aproximado (cf. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 80). Por mais difícil que tal questão se apresente, a verdade é que a solução constitucional não pode ser afastada ou aniquilada — tão inequívoca ela é — só por poder ser alegadamente pouco congruente com o sistema constitucional da hierarquia das fontes de direito (não sendo, porém, nem bizarra nem insólita). Do mesmo modo, também é irrelevante, no contexto da presente decisão, saber se após a primeira revisão constitucional — que fez eliminar a referência à lei na parte final do artigo 17.º — continua a ser sustentável a solução antecedente (v., em sentido dubitativo, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 2.a ed., 1.º vol., pp. 135 e 160, e em sentido mais afirmativo, J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 79, nota10).

Condição essencial para que os direitos de origem legal beneficiem de protecção constitucional é que eles possuam «natureza análoga» aos direitos, liberdades e garantias constitucionais. Não basta que se trate de um direito: é necessário que esse direito seja equiparável aos direitos constitucionais (melhor: aos direitos, liberdades e garantias propriamente ditos), o que limita bastante o elenco dos direitos legais que são constitucionalizados por essa via.

Desse modo, é preciso averiguar se o direito à fundamentação dos actos administrativos possui natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais.

A resposta é seguramente afirmativa, por mais exigente que se seja na definição da «natureza» dos direitos, liberdades e garantias constitucionais (em todo o caso, trata-se de apresentar uma natureza análoga, e não uma natureza idêntica). Com efeito, trata-se de uma garantia de defesa dos cidadãos perante o Estado, que é a relação típica de incidência dos clássicos direitos, liberdades e garantias. Não foi por certo inadvertidamente que o próprio Decreto-Lei n.º 256-A/77, que veio pela primeira vez reconhecer legalmente esse direito com âmbito geral, justificou no seu preâmbulo as medidas nele adoptadas à luz da «defesa dos direitos do homem em face da administração» (sublinhado acrescentado). A própria revisão constitucional, ao conferir guarida constitucional ao direito de fundamentação, veio confirmar essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, pois integrou-o entre os «direitos e garantias dos administra­dos» (tal é a rubrica do artigo 268.º), antecedendo imediatamente o di­reito ao recurso contencioso. Ora, se esse direito constitucional tem natu­reza análoga aos direitos, liberdades e garantias, é porque já a tinha quando estava apenas garantida na lei, visto que a sua estrutura não de­pende da hierarquia das normas que o garantem. A doutrina, essa, adopta pacificamente esse ponto de vista, sendo esse direito equiparado sem dú­vidas aos direitos, liberdades e garantias, para efeitos do artigo 17.º (cf. Vieira de Andrade, ob. cit,, p. 86, e J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 129).

Resta agora saber em que medida é que o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias protege os direitos análogos de origem le­gal. Para isso, há que principiar por saber qual é o regime próprio dos direitos, liberdades e garantias.

O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias constava (e consta) principalmente do artigo 18.º da Constituição. Aí se encon­tram os princípios fundamentais de garantia desses direitos fundamen­tais. A revisão constitucional de 1982 veio reforçar esse regime, mas limitou-se quase só a explicitar aspectos que a doutrina e a jurisprudên­cia já consideravam estarem implicitamente contidos na primeira versão desse preceito (v., por todos, J. Miranda, «O Regime dos direitos, liber­dades e garantias», em Estudos sobre a Constituição, vol., 3.º, e J. J. Go­mes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 1.ª ed., pp. 77 e seguintes).

São os seguintes os traços mais importantes desse regime:

— Os preceitos constitucionais respectivos são directamente apli­cáveis;

— Esses preceitos vinculam quer as entidades públicas quer as en­tidades privadas;

— Os direitos, liberdades e garantias só podem ser restringidos por lei nos casos expressamente previstos na Constituição;

— As restrições devem ser justificadas à luz de um interesse pú­blico constitucionalmente relevante;

— As restrições devem ser limitadas ao necessário para defesa de outro direito ou valor constitucionalmente protegido;

— As leis restritivas de direitos devem revestir carácter geral e abs­tracto;

— As restrições não podem ter efeito retroactivo;

— Finalmente, em nenhum caso podem ser afectados a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias.

Sem dificuldades se concede que alguns dos aspectos deste regime po­dem não ser aplicáveis de pleno e em toda a linha aos direitos criados por lei, mesmo que de natureza idêntica aos direitos, liberdades e garan­tias de origem constitucional. Mas em relação a vários desses aspectos não se vê nenhum obstáculo à aplicação da norma de extensão do artigo 17.º, que mandava aplicar tal regime a todos os direitos, liberdades e garan­tias, fossem os de origem constitucional, fossem os de origem legal.

Assim, não existe qualquer motivo, por exemplo, para considerar ina­plicáveis ao menos os princípios da necessidade e da proporcionalidade, que proíbem as restrições injustificadas ou excessivas. Ora, o questionado Decreto-Lei n.º 356/79, não só não apresenta qualquer justificação ade­quada para a restrição por ele imposta ao direito à fundamentação, como também não se vê que valor ou interesse constitucionalmente relevante pudesse justificar tamanha compreensão daquele direito. Acresce que a fundamentação do diploma é incongruente com o regime que ele con­tém, pois enquanto aquela se refere apenas a certas categorias funcionais, o regime do diploma não faz qualquer diferenciação.

Mesmo que se entenda que, tratando-se de direitos legais, não está sequer excluída a possibilidade da sua extinção por outra lei, por não lhes ser aplicável a garantia constitucional do respeito pelo núcleo essencial, é manifesto, porém, que uma tal medida sempre careceria de motivação particularmente exigente, não podendo nunca ser uma medida arbitrária ou desproporcionada em relação ao interesse público invocado para a jus­tificar.

Em suma, por menos exigente que se seja quanto à medida em que o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias é aplicável aos direitos análogos de origem legal, sempre restará, como mínimo irremis­sível, a proibição das restrições injustificadas ou desproporcionadas. Um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias constitucionais não pode, só por ter origem legal, ser livremente ou desmesuradamente comprimido (ou, mesmo, aniquilado) por via de outra lei.

O regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias, constante designadamente do artigo 18.º da Constituição, é um regime especial de protecção contra as restrições desses direitos, mas é-o ainda mais contra o aniquilamento deles. É manifestamente falho do mínimo de senso o argumento de que o artigo 18.º, ao referir-se apenas às «restrições», não poderia servir contra a extinção dos direitos legais por via de uma lei pos­terior.

O facto de o direito à fundamentação ter sido criado por lei não pode autorizar que uma lei posterior disponha livremente dele. O artigo 17.º da primitiva versão da Constituição tem de ter algum sentido útil. Uma vez criado por uma lei um direito de natureza análoga aos direitos, liber­dades e garantias, nenhuma lei posterior pode vir, livremente, repor o statu quo ante, no todo ou em parte.

Mas foi o que fez o Decreto-Lei n.º 356/79, como é fácil mostrar. Como acima se viu, de acordo com o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 49 397, os contratos de provimento podiam ser denunciados antecipadamente, «por conveniência de serviço». Com o Decreto-Lei n.º 256-A/77, essa conve­niência de serviço passou a ter de ser motivada, com os «fundamentos de direito e de facto». O Decreto-Lei n.º 356/79 veio repor as coisas no estado anterior, bastando-se com a simples invocação da «conveniência de serviço», sem necessidade de a motivar adequadamente.

Esse diploma de 1979 implicou uma autêntica revogação do direito reconhecido pelo diploma de 1977, no âmbito dos actos discricionários de exoneração ou transferência. E isso sem qualquer justificação bastante (e, até, pretendendo que nada se estava a alterar substancialmente). A verdade é que ele veio dispensar a fundamentação dos actos de exonera­ção e transferência de funcionários discricionariamente nomeados, e isto indiscriminadamente, independentemente das categorias funcionais. E se uma tal restrição do direito à fundamentação poderá não ser de todo em todo injustificável, quando se trate de pessoal de confiança política ou dos «funcionários do escalão superior da Administração Pública, dos ins­titutos públicos autónomos e das empresas públicas» — como reza o preâmbulo do próprio Decreto-Lei n.º 356/79 —, já não se vê nenhuma razão constitucionalmente relevante que justifique tamanha restrição de direitos em relação aos demais funcionários nomeados ao abrigo de um poder discricionário.

Em relação a esses, a extinção do direito à fundamentação traduz-se numa restrição injustificada ou, ao menos, desproporcionada, tudo isto se traduzindo, por isso, numa violação do regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias previsto nos artigos 17.º c 18.º da Constituição. Com o que também por esta via, independentemente do direito ao recurso contencioso, se terá de desembocar na conclusão da inconstitucionalidade.

VI

Alcançada a conclusão de que o direito à fundamentação dos actos administrativos do tipo do aqui considerado integra a categoria dos direitos, liberdades e garantias, ou pelo menos, a categoria dos direitos análogos àquele, então haverá de concluir-se que a competência para legislar sobre ele estava reservada à Assembleia da República por força da alínea c) do artigo 167.º da Constituição (na sua versão primitiva).

Isto sempre seria assim, mesmo que se entendesse que tal preceito constitucional não podia abranger logicamente os direitos criados por lei (isto é, sem assento constitucional), pois o direito à fundamentação teria ainda assim de ser abarcado na reserva legislativa parlamentar, quando considerada como uma garantia integrante do próprio direito ao recurso contencioso, pois este já tinha guarida constitucional no texto originário da Constituição.

Quanto a esta matéria, perfilha-se, portanto, o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo na decisão recorrida.

VII

Nestes termos, acordam em julgar inconstitucional o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, bem como o Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro, por violação das disposições conjugadas dos artigos 17.º, 18.º, 167.º, alínea c), e 269.º, n.º 2, da na versão originária, e, em consequência, nega-se provimento ao recurso. Sem custas.

Lisboa, 2 de Julho de 1985. — José Martins da Fonseca — Vital Mo­reira — António Luís Correia da Costa Mesquita — Antero Alves Mon­teiro Dinis — Raul Mateus (vencido nos termos da declaração de voto, que junto) — Jorge Campinos (vencido com os fundamentos que, atem­padamente, fizeram vencimento neste Tribunal Constitucional nos seus Acórdãos n.os 63/84, 86/84 e 89/84, publicados, respectivamente no Diário da República 2.a série, n.os 178, de 2 de Agosto de 1984, 28, de 2 de Fevereiro de 1985, e 30, de 5 de Fevereiro de 1985) — Armando Manuel Marques Guedes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 — Julgaram-se inconstitucionais as normas dos artigos 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Agosto, e dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, de 18 de Fevereiro.

Tal julgamento resultou da convergência de múltiplas linhas de racio­cínio. Uma a uma se analisarão essas linhas de argumentação, expondo--se a propósito as razões de divergência.

2— Antes de mais, convém situar perfeitamente os artigos 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 e 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80 dentro do discurso legislativo que, de há anos a esta parte, se tem ocupado da fundamentação do acto administrativo, o que obrigará a remontar quase uma década no passado.

O Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, impôs, em termos ge­néricos, a necessidade de fundamentação das decisões da Administração, determinando no artigo 1.º, e para os actos administrativos ali previstos, que a fundamentação fosse expressa «através de sucinta exposição dos fun­damentos de facto e de direito da decisão».

O Decreto-Lei n.º 356/79 — é o preâmbulo que o diz — procurou explicitar o alcance do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, pondo «co­bro a dúvidas surgidas na sua aplicação, designadamente no respeitante a actos de transferência e exoneração praticados legalmente no uso de po­deres discricionários relativamente a funcionários de escalão superior da Administração Pública, dos institutos públicos autónomos e das empresas públicas», propósito interpretativo expressamente afirmado no artigo 2.º O artigo 1.º, concretizando essa dimensão interpretativa, dispôs:

Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Ad­ministração Pública, de institutos autónomos ou de empresas pú­blicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricio­nários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invo­cado for o da conveniência de serviço.

Assim, por via desta interpretação normativa, e para uma muito par­ticular categoria de actos administrativos, bem mais restrita que a con­templada no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, passou a valer, como fundamentação bastante, a simples invocação da conveniência de serviço.

O Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22 de Dezembro, discordando desta solução legislativa (no exórdio, lê-se que o Decreto-Lei n.º 356/79, «ao interpretar o dever de fundamentação imposto pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, veio contrariar o espírito e a letra do referido diploma e também a orientação jurisprudencial dominante sobre a mesma matéria»), revogou, através do n.º 1 do seu artigo único, o Decreto-Lei n.º 356/79.

O artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, reflectindo nova inflexão da política legislativa, estatui:

É revogado o Decreto-Lei n.º 502-E/79, de 22 de Dezembro, e reposto em vigor o Decreto-Lei n.º 356/79, de 31 de Dezembro.

O Decreto-Lei n.º 10-A/80 — cujo artigo 2.º se limita a dispor que «o diploma entra em vigor na data da sua publicação» — foi ulterior­mente ratificado pela Assembleia da República, mediante a Resolução n.º 180/80, de 2 de Junho.

3 — Ora, foi quanto ao artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 — na segunda fase da sua vigência, determinada, aliás, pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80 — que no acórdão se afirmou que, «na medida em que veio dispensar a motivação verdadeira e própria dos actos admi­nistrativos praticados no exercício de poderes discricionários, está desde logo ferido de inconstitucionalidade por ofensa do direito ao recurso con­tencioso, garantido no artigo 269.º, n.º 2, da Constituição (no seu texto originário)». É correcta esta asserção?

Importa aqui notar que, estando em causa, e em última análise, a validade de certo despacho ministerial, só haverá que aferir a legitimi­dade constitucional das normas em que ele se apoiou, consideradas estas no tempo em que o despacho foi proferido. O parâmetro de referência tem de ser sic et simpliciter a versão original da Constituição, a que vi­gorava naquela data. Isto deriva do facto de o Tribunal Constitucional, no domínio da fiscalização concreta, ter um papel meramente instru­mental.

Como assim, não tem de ser considerado o disposto no actual ar­tigo 268.º, n.º 2, da Constituição, onde é consignado o direito à funda­mentação dos actos administrativos de eficácia externa que afectem direi­tos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. De facto, esse direito só depois da revisão introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro, passou a figurar na Constituição. O único direito que, nos quadros do texto primitivo da Constituição, se poderia ter por ofendido pelas normas em exame seria o direito de recurso contencioso definido no n.º 2 do artigo 269.º, o qual rezava assim:

É garantido aos interessados recurso contencioso, com funda­mento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos de­finitivos e executórios.

4— Já nos acórdãos n.os 63/84 e 86/84, publicados, respectivamente, no Diário da República, 2.a série, n.os 178, de 2 de Agosto de 1984, e 28, de 2 de Fevereiro de 1985, teve o Tribunal Constitucional ocasião de se pronunciar no sentido da inexistência de qualquer ofensa àquele preceito por parte da norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, jurisprudência que, ao nível desta declaração de voto, se continua a perfilhar.

Embora exista real correlação entre a fundamentação do acto admi­nistrativo e o direito de recurso contencioso, de tal modo que o exercício deste direito, simples especificação do direito de acesso aos tribunais (cf. artigo 20.º, n.º 1, da Constituição), pode passar por dificuldades no caso de faltar ou de não ser bastante a motivação das decisões da Administra­ção, certo é, todavia, que, não obstante isso, ele não sofre qualquer limi­tação no plano em que se situa (a restrição seria, sim, de outro direito, do direito à fundamentação, na altura sem nível constitucional).

Consequentemente, o regime em análise, que consente que certos ac­tos administrativos de exoneração ou transferência se baseiem em simples invocação da conveniência de serviço, não altera radicalmente a situação. Como se notou no parecer n.º 20/81, da Comissão Constitucional (edi­ção oficial, vol. 16.º, p. 185):

A interposição de recurso não é afectada, de modo algum, por tal fundamentação: com ela ou sem ela, ou com outra bem di­versa, recurso há sempre; a possibilidade de os interessados leva­rem a questão aos tribunais não lhes é nunca retirada.

E referindo-se ainda à alteração da ordem jurídica provocada pelo ar­tigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, notava, neste sentido, a Comissão Constitucional no seu acórdão n.º 451 (Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983):

Esta modificação, em si só, não parece violadora da ordem jurídico-constitucional: por desvio de poder […] será sempre pos­sível recorrer do acto administrativo discricionário que se baseia na conveniência de serviço.

É assim abusivo — por se estar a conduzir o heterogéneo para o homogéneo — o alargamento do campo de aplicação do artigo 269.º, n.º 2, da Lei Básica, redacção primitiva, que no acórdão se fez, ao consi­derar, nomeadamente, que «a fundamentação dos actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários há-de ter-se como uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso, fazendo parte integrante do seu próprio âmbito de protecção constitucional». Com esta alquimia operou-se a metamorfose do artigo 269.º, n.º 2, e deu-se-lhe uma for­mulação não suportada, de facto, pelo preceito, que se refere unicamente ao direito de recurso contencioso. Aliás, a autonomia de princípio exis­tente entre este direito e o direito à fundamentação do acto administra­tivo é hoje ainda mais evidente: tais direitos, presentes na actual versão da Constituição, embora vizinhos, estão perfeitamente independentiza­dos nos n.os 2 e 3 do artigo 268.º, e nada, em boa lógica, autoriza a pensar que o direito à fundamentação do acto administrativo estivesse já contido, ainda que só em parte, no direito de recurso contencioso (no acórdão, embora tal se afirme, não se chega nunca a definir o núcleo mí­nimo do direito à fundamentação já pressuposto pelo direito de recurso contencioso: aceita-se apenas, mas sem explicar porquê, que aquele nú­cleo mínimo do direito à fundamentação se referiria, além do mais, à motivação dos actos administrativos praticados no exercício de poderes dis­cricionários).

Não é assim retirado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 o di­reito de recurso contencioso, o que ofenderia efectivamente, a verificar-se, o citado artigo 269.º, n.º 2; nem é limitado esse direito em termos tais que justifiquem uma referenciação da situação ao artigo 18.º, n.os 2 e 3. A restrição, a existir, opera, como se viu, noutra direcção: na direc­ção de um outro direito, do direito à fundamentação do acto administra­tivo, ao tempo em que foi lavrado o questionado despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, sem assento constitucional.

5 — Subsidiariamente sustenta-se no acórdão que «a conclusão não po­deria ser substancialmente diversa mesmo que o direito à fundamentação dos actos administrativos fosse concebido como um direito autónomo, in­dependente do direito ao recurso contencioso, tendo como fonte apenas a lei, ou seja, o Decreto-Lei n.º 256-A/77».

Antes de tudo, é de salientar quão difícil é definir a parte do regime dos direitos, liberdades e garantias a que alude o artigo 17.º da Consti­tuição, redacção originária, que necessariamente será aplicável aos direi­tos de natureza análoga previstos na lei. Todavia, relativamente a alguns pontos do regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias pa­rece não se registarem dúvidas sobre a sua valência quanto aos direitos de natureza análoga previstos na lei, ainda que por vezes com as necessá­rias adaptações. E isso bastará, a meu ver, para demonstrar a falta de ra­zão da argumentação expendida, a esse nível, no acórdão.

Aí, salienta-se que, segundo o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 49 397, de 24 de Novembro de 1969, os contratos de provimento podiam ser de­nunciados antecipadamente «por conveniência de serviço»; que com o Decreto-Lei n.º 256-A/77, essa denúncia passou a ter de ser motivada com a invocação dos «fundamentos de direito e de facto»; e que com o Decreto­-Lei n.º 356/79 se repuseram as coisas no estado anterior, voltando a bastar para o caso a simples invocação de «conveniência de serviço».

Partindo daqui, e um tanto ou quanto contraditoriamente, ora quali­ficando a situação de extintiva do direito à fundamentação, ora de sim­plesmente restritiva desse direito fundamental, conclui-se pela existência de infracção ao regime constitucional aplicável, por transposição, aos di­reitos fundamentais de natureza análoga criados por lei.

6 — Correspondendo por hipótese a situação à extinção do direito à fundamentação, ora entrevisto como de ordem meramente legal, notar-se-á, em resposta à posição contrária assumida no acórdão, que o regime dos direitos, liberdades e garantias de origem constitucional, pela própria natureza das coisas, e no que toca a tal extinção, não pode aqui ser di­rectamente aplicável. De facto, e por força do artigo 290.º, alínea d), da Constituição, texto primitivo, as leis de revisão constitucional terão de res­peitar os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos constantes da pró­pria Lei Fundamental. Não podem, pois, tais direitos ser extintos nem por lei constitucional posterior. Seria desproporcionado, e mesmo absurdo, que direitos fundamentais de natureza análoga, criados por lei ordinária, porventura emanada simplesmente do Governo, quiçá de mero Governo de gestão, gozassem de tamanha protecção. Isso equivaleria, com claro atropelo do sistema constitucional definidor da hierarquia das fontes de direito, a constitucionalizar o correspondente direito ordinário, e a constitucionalizá-lo, saliente-se, ao nível mais elevado.

Crê-se assim que o Governo não está impedido de extinguir direitos fundamentais de natureza análoga, cuja criação foi devida unicamente à lei ordinária, tanto mais quanto é certo que o artigo 18.º, n.os 2 e 3, da Constituição, texto primitivo, por dispor unicamente para a restrição de direitos fundamentais, não tem aqui que ser invocado. Em resumo, se houve, no caso, extinção de um direito dessa ordem pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, nenhuma infracção terá sido feita àquele regime constitucional.

7 — Se a situação implantada pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 for de considerar — e essa maneira de ver as coisas parece a mais correcta — como simplesmente restritiva do direito à fundamentação an­tes estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 256-A/77, também se não descor­tina, ao contrário do que é sustentado no acórdão, violação do regime constitucional em análise. Diz-se, a propósito, no acórdão, que a com­pressão do direito à fundamentação não é justificado por valor ou inte­resse constitucionalmente relevante. Aqui, embora sem o dizer expressa­mente, está-se a fazer a aplicação do disposto no actual artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, em cuja parte final se determina que as restrições terão de «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». Essa condição não era exigida pelo pri­mitivo artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, sendo à luz da versão originá­ria da Lei Fundamental que haveria que ajuizar — como se viu, e como, aliás, o próprio acórdão reconhece — da (in)constitucionalidade da norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79.

De qualquer modo, e admitindo, por hipótese, que aquela regra já era subjacente ao primitivo regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias, ainda se notará que, segundo o artigo 267.º, n.º 1, da Cons­tituição, primitiva redacção, a «Administração visa a prossecução do inte­resse público», valor cuja protecção justificará aquela restrição, perfeita­mente proporcionada, aliás, no caso considerado. Na verdade, com os funcionários contemplados nos artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 — e citando o já mencionado Acórdão n.º 86/84 — «o Governo procura garantir o cumprimento fiel, por parte da Administração, das orientações e directivas que, nos quadros da Constituição e das leis, ele pode ditar com autonomia», funcionários aos quais «compete, assim, cumprir o indirizzo politico do Governo, na exacta medida em que a Constituição e as leis o consentem», sendo, deste modo, «funcionários que o Governo há-de poder nomear e exonerar livremente, semelhantemente ao que su­cede com os chamados funcionários políticos (governadores civis e pessoal dos gabinetes ministeriais e equiparados)».

Consequentemente, para este particular universo de funcionários, cujo papel é decisivo, no plano executório, para a boa condução dos negócios públicos, impôs-se aquela restrição ao nível da fundamentação dos actos respeitantes à sua transferência ou exoneração para que o Governo, usando de tal instrumento, pudesse dispor sempre, em cada momento, em par­ticulares sectores da Administração Pública, dos funcionários mais capa­zes de pôr em acto o interesse público.

A restrição imposta, ainda nesta perspectiva, não ofenderia, por isso, o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias.

8 — Finalmente também não se aceita que as normas dos artigos 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 e 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80 so­fram de inconstitucionalidade orgânica por infracção do artigo 167.º, alí­nea c), da Constituição, texto primitivo.

Só por comodidade de expressão — esclareça-se já — se referiu, e se referirá, este vício, que não se reconhece existir, como respeitando auto­nomamente a cada um dos diplomas.

É que, tratando-se de fiscalização em concreto, e tendo o despacho ministerial, objecto de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, aplicado o Decreto-Lei n.º 356/79 já depois de repristinado, tem este di­ploma de ser valorado, por referência ao parâmetro constitucional, e como já antes se pôs em relevo, apenas quanto à segunda fase da sua vigência. Ora, nesse estádio, e numa perspectiva orgânica, o que releva é apenas o Decreto-Lei n.º 10-A/80, que o reintroduziu na ordem jurídica.

Dito isto, cabe ainda assinalar que essa eventual inconstitucionalidade terá de ser aferida em função do texto primitivo da Constituição, uma vez que o Decreto-Lei n.º 10-A/80 foi editado na sua vigência. De facto, e logicamente, a questão da competência dos órgãos de soberania dota­dos de poder legislativo sempre há-de ser ajuizada por referência à versão da Constituição que, em cada momento da sua actuação, estiver em vigor.

9 — A esse tempo, dispunha o artigo 167.º, alínea c), da Lei Básica — preceito que, neste capítulo, foi apontado como violado — que era da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a ma­téria de direitos, liberdades e garantias.

Terá sido efectivamente desobedecido este dispositivo constitucional?

Sobre esta questão, já o Tribunal Constitucional teve ocasião de se pronunciar nos Acórdãos n.os 63/84, 86/84 e 89/84, publicados, respec­tivamente, no Diário da República, 2.a série, n.º 178, de 2 de Agosto de 1984, 28, de 2 de Fevereiro de 1985, e 30, de 5 de Fevereiro de 1985, e, em todos esses arestos, sempre entendeu que a norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 não padecia de inconstitucionalidade orgânica, doutrina que vale também para a norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, na parte em que restituiu ao mundo do direito a norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79, pois que, nos dois casos, a ma­téria tratada acaba por ser a mesma.

À míngua de novos argumentos, que validamente infirmem tal juris­prudência, será ela aqui retomada.

Diz-se em contrário, mas sem razão, que o direito à fundamentação de actos administrativos ofensivos de direitos ou interesses legalmente pro­tegidos dos cidadãos é um direito de natureza análoga à dos direitos fun­damentais contemplados no título II da parte I da Lei Básica, que tal di­reito se situa assim no âmbito da competência legislativa reservada da Assembleia da República e que, por isso, foi infringido o artigo 167.º, alínea c), da Constituição.

De facto, na esfera dessa competência parlamentar, e dentro do vec­tor considerado, não se poderão compreender direitos de natureza aná­loga que não tenham dimensão constitucional. Ora, o direito à funda­mentação de tais actos só adquiriu grau constitucional com a revisão da Constituição operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setem­bro (cf. n.º 3 do artigo 200.º desta lei). Antes disso, e ao tempo em que foi editado o Decreto-Lei n.º 10-A/80, era um direito com mero assento na lei ordinária, designadamente no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 256-A/77.

Não existia, deste modo, um direito constitucional à motivação das decisões da Administração, por natureza análogo aos direitos enunciados no título II da parte I da Constituição, o que desde logo afasta a possi­bilidade de ser sujeito ao regime de reserva da alínea c) do artigo 167.º que, por isso, não foi violado.

10 — Também se sustenta que as matérias constantes da norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 e do segmento normativo em causa do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80 perifericamente, pelo menos, tangenciam um direito fundamental, o direito de recurso contencioso, esse já reconhecido na versão originária da Constituição, no seu artigo 269.°, n.º 2, pelo que, por essa via, tais matérias adquiririam projecção no plano da reserva parlamentar. Esta situação, todavia, não postula que se tenha por infringido o artigo 167.º, alínea c).

Sem negar que exista uma estreita conexão entre a fundamentação do acto administrativo e o direito de recurso contencioso, o certo é que a matéria da motivação tal como foi tratada no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79 (e o mesmo é dizer no trecho do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, que o repristinou) se situa fora da área específica do direito de recurso contencioso, que não chegou a ser tocada. Tanto assim que, dentro do respectivo regime, continuou a ser possível a contestação judicial das decisões administrativas que importem a exoneração ou trans­ferência de certos funcionários, ainda que alicerçadas apenas em conve­niência de serviço.

A ligação da motivação administrativa com o direito de recurso con­tencioso não privilegia o tema a ponto de o arrastar para a esfera da com­petência reservada da Assembleia da República.

Assim, a abordagem pelo Governo de questão próxima da dos «direi­tos, liberdades e garantias», no caso da fundamentação do acto adminis­trativo, não envolve infracção do artigo 167.º, alínea c), da Constituição.

11 — Aliás, ainda que se entendesse que originariamente o Decreto-Lei n.º 10-A/80 era inconstitucional por intromissão do Governo no cir­cuito da actividade legislativa específica do Parlamento, ainda assim, e nos quadros do presente recurso, sempre seria de chegar a similar conclu­são. É que essa hipotética inconstitucionalidade orgânica, a partir da pu­blicação da Resolução n.º 180/80, da Assembleia da República, teria dei­xado de relevar, sendo já nesse período que o Ministro dos Negócios Estrangeiros proferira o despacho objecto de recurso para o Supremo Tri­bunal Administrativo. Ora, neste caso, caso de fiscalização em concreto, é a situação à data do despacho que importa para a formulação de um juízo sobre a constitucionalidade das normas questionadas.

Como se acentuou no parecer n.º 7/79 da Comissão Constitucional (edição oficial, vol. 7.º, p. 301), à argumentação que contesta a possibi­lidade de a ratificação remediar, ainda que com efeitos apenas ex nunc, a inconstitucionalidade orgânica originária de decretos-leis do Governo, «sempre se poderá dizer que, traduzindo a concessão da ratificação a acei­tação pela Assembleia da República da vontade legislativa expressa pelo Governo, o diploma ratificado se deve considerar como politicamente con­firmado pelo órgão competente, mal se compreendendo, por isso, que pudesse ser posta em causa a sua validade apenas com fundamento no facto de ele não provir do órgão que, afinal, o veio a confirmar através da ratificação; isto no que toca aos efeitos produzidos posteriormente a essa ratificação».

Esta outra direcção do acto ratificativo parece irrecusável, face à ver­são originária da Constituição que, definindo a ratificação pela positiva [cf. artigos 165.º, alínea c), e 172.º, n.º 1], exprimia mais afirmativa­mente que a versão actual — e sem prejuízo de uma certa homologia no plano funcional entre a Assembleia da República e o Governo — a supremacia legislativa do Parlamento.

A ratificação, quando expressa em acto de sobreposição (acto de con­trolo) ao acto legislativo do Governo (acto controlado), não podia, pois, ser encarada como um simples facto ideal ou lógico, mas antes como um facto formal e concreto, ao qual tinha de estar ligado algum efeito. Pre­cisamente, no caso dos decretos-leis constitucionalmente ilegítimos, por haverem sido emitidos pelo Governo à revelia do Parlamento (isto é, sem prévia autorização legislativa), o de corrigirem para futuro esse vício inicial.

Não se descobre, pois, no conjunto normativo em exame, inconstitu­cionalidade relevante, de tipo orgânico.

12— Ainda uma curta nota a respeito do artigo 2.º do Decreto--Lei n.º 10-A/80, que é uma norma não autónoma: dispõe apenas que o «diploma entra em vigor na data da sua publicação». Este preceito não foi objecto de qualquer crítica no acórdão. Pela sua neutralidade, não po­deria ser objecto de censura com suporte imediato na Constituição. Sendo assim, e como norma instrumental, a sua inconstitucionalidade teria sempre de ser reflexa e consequente do juízo que, nesse sentido, se viesse a fazer da norma do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-A/80, que repristinou ar­tigo 1.º do Decreto-Lei n.º 356/79. Foi, pois, consequencialmente que se julgou inconstitucional essa norma.

13— Estas as razões porque se discordou da decisão que fez venci­mento. — Raul Mateus.