162/84. · Tribunal Constitucional

Acórdão 84/85

ACÓRDÃO Nº 84/85

Processo nº 162/84.

2.ª Secção.

Relator: Conselheiro Mário de Brito.

1 — A., capitão do Quadro Especial de Oficiais nº …, do Regimento de Infantaria de Elvas, foi, por portaria do Chefe do Estado-Maior do Exército de 6 de Dezembro de 1983, promovido ao posto de major, contando a antiguidade e vencimentos do novo posto desde 12 de Setembro desse ano. Tendo tomado conhecimento dessa promoção em 12 daquele mês de Dezembro, requereu a anulação da respectiva portaria em recurso que interpôs para o Supremo Tribunal Militar em 5 de Janeiro de 1984. Em acórdão de 27 de Julho do mesmo ano, esse Supremo Tribunal, depois de se considerar competente em razão da matéria, «por se tratar de matéria de promoção e de colocação na escala de antiguidades, prevista no artigo 107º do Estatuto do Oficial das For­ças Armadas, disposição que não é inconstitucional», acabou por anular o acto recorrido, com fundamento no vício de violação de lei.

É desse acórdão que vem o presente recurso, interposto em 8 de Outu­bro de 1984 pelo promotor de justiça, ao abrigo dos artigos 280º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa e 285º e 427º do Código de Justiça Militar (aprovado pelo Decreto-Lei nº 14/77, de 9 de Abril), uma vez que, declarando-se competente para conhecer da questão, nos termos do artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672, de 29 de Novembro de 1965 (Estatuto dos Oficiais das Forças Armadas), o Supremo Tribunal Militar aplicou norma já julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional (Acórdão nº 61/84, de 19 de Junho de 1984).

Neste Tribunal alegaram o excelentíssimo representante do Ministério Público e o referido major A., pugnando, o primeiro, pela revogação do acórdão recorrido, por violação dos arti­gos 207º, 218ºe 268º, nº 3, da Constituição, e sua substituição por outro, em que o Supremo Tribunal Militar se julgue incompetente, em razão da matéria, para o julgamento do recurso, e, o segundo, pela con­firmação do mesmo acórdão, visto não serem inconstitucionais o artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672 e o artigo 134ºdo Decreto-Lei nº 176/71, de 30 de Abril (Estatuto do Oficial do Exército).

Cumpre decidir.

2.1 — A norma em que o Supremo Tribunal Militar baseou a sua competência é a do artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672, de 29 de Novembro de 1965 (Estatuto dos Oficiais das Forças Armadas). Dispõe esse preceito:

O Supremo Tribunal Militar é o órgão das forças armadas com competência para conhecer dos recursos que forem interpostos pelo oficial:

a) Em matéria de promoção, demoras, preterições e posi­ção na escala de antiguidades;

b) Que se considere prejudicado quanto à mudança de situação.

Idêntico a este é o preceito do artigo 134º do Decreto-Lei nº 176/71, de 30 de Abril (Estatuto do Oficial do Exército), também citado pelo Ministério Público na sua alegação. Na verdade dispõe-se aí:

O Supremo Tribunal Militar é o órgão das forças armadas com competência para conhecer dos recursos que forem interpostos pelo oficial:

a) Em matéria de promoção, demora, preterição e posição na escala de antiguidades;

b) Que se considere prejudicado quanto à mudança de situação.

A única diferença entre as duas disposições está em que, onde na pri­meira se diz «demoras» e «preterições», na segunda passou a dizer-se «demora» e «preterição».

Como quer que seja, apenas a norma do artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672 está em causa no presente recurso, precisamente por só essa ter sido objecto de pronúncia na decisão impugnada.

2.2 — O recurso para o Tribunal Constitucional cabe das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento na sua inconstitucionalidade, ou que apliquem norma cuja inconstitucio­nalidade haja sido suscitada durante o processo [artigo 280º, nº 1, alíneas a) e b), da Constituição e artigo 70º, nº 1, alíneas a) e b), da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro].

No caso, não se tratou de recusa de aplicação de norma, com funda­mento na sua inconstitucionalidade, e não foi suscitada durante o pro­cesso a inconstitucionalidade da norma que veio a ser aplicada na decisão impugnada, isto é, o citado artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672.

Não oferece, porém, qualquer dúvida a admissibilidade do recurso, já que o nº 5 do artigo 280º da Constituição e a alínea f) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82 prevêem igualmente o recurso para este Tri­bunal das decisões que apliquem norma já anteriormente julgada incons­titucional pelo próprio Tribunal, recurso que aliás é obrigatório para o Ministério Público — conforme se dispõe naquele preceito da Constitui­ção e no nº 3 do artigo 72º da Lei nº 28/82 —, e, na verdade, este Tribunal, pelo seu Acórdão nº 61/84, de 19 de Junho de 1984 (profe­rido no processo nº 102/83 e publicado no Diário da República, 2ª série, n° 267, de 17 de Novembro de 1984), já havia julgado inconstitucional a norma em questão.

Não obstava, e não obstou, ao conhecimento do recurso em que foi proferido esse acórdão o facto de tal norma ser anterior à Constituição. Como nele expressamente se declarou, existe «uma firme e reiterada juris­prudência nesse sentido, quer da extinta Comissão Constitucional, quer já do Tribunal Constitucional, posição, de resto, reforçada pelo texto cons­titucional saído da revisão constitucional de 1982».

2.3 — A questão de fundo está em ajuizar da conformidade com a Constituição da norma do artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672, que, como vimos, confere ao Supremo Tribunal Militar competência em matéria de contencioso administrativo militar.

É à face do seu artigo 218ºque ela deve ser resolvida, já que é esse preceito, incluído no capítulo referente aos Tribunais, que se ocupa dos Tribunais militares.

Dispunha ele, na sua redacção primitiva:

1 — Os tribunais militares têm competência para o julgamento, em matéria criminal, dos crimes essencialmente militares.

2 — A lei, por motivo relevante, poderá incluir na jurisdição dos tribunais militares crimes dolosos equiparáveis aos previstos no nº 1.

Não era uniforme a interpretação dada a este preceito. Assim, para J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portu­guesa Anotada, 1978, nota III ao artigo 218º, ele devia ser entendido no sentido de definir toda a competência dos tribunais militares, e não apenas a sua competência criminal; por isso, ainda segundo esses auto­res, devia ter-se «por inconstitucional a atribuição, por via legal, aos tri­bunais militares, de jurisdição não criminal, designadamente de foro civil, administrativo ou fiscal». Outra era, porém, a orientação do Supremo Tri­bunal Administrativo (1ª secção), expressa, por exemplo, no acórdão de 31 de Maio de 1979 (proferido no processo nº 12 901 e publicado nos Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ano XVIII, p. 967), segundo o qual «o artigo 218ºnão quis fazer uma enunciação exaustiva da competência, em diversas matérias», somente se ocupando «daquilo que, em matéria criminal, cabe ao Supremo Tribunal Militar conhecer».

Não interessa tomar posição na divergência, uma vez que ao artigo 218ºfoi dada nova redacção pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro. Diz agora esse preceito:

1 — Compete aos tribunais militares o julgamento dos crimes essencialmente militares.

2 — A lei, por motivo relevante, poderá incluir na jurisdição dos tribunais militares crimes dolosos equiparáveis aos previstos no nº 1.

3 — A lei pode atribuir aos tribunais militares competência para aplicação de medidas disciplinares.

As alterações em relação à redacção anterior consistiram na elimina­ção da expressão «em matéria criminal», que se lia no nº 1, e no adita­mento do nº 3, que permite a atribuição, por lei, aos tribunais milita­res de competência para a aplicação de medidas disciplinares.

Ora, sendo «apodíctico», para o Supremo Tribunal Administrativo — como se lê no acórdão atrás citado —, que «a disposição, assim redigida [isto é: «os tribunais militares têm competência para o julgamento dos crimes essencialmente militares»], implicaria exclusivamente competência criminal», parece poder concluir-se que na base da eliminação da expres­são «em matéria criminal» terá estado justamente a intenção de tornar claro que da competência desses tribunais ficavam excluídas outras maté­rias, designadamente de natureza administrativa. E é isso mesmo que pode alcançar-se do debate travado no seio da Comissão Eventual para a Revi­são Constitucional: — como consta da acta da reunião de 24 de Novem­bro de 1982 [no Diário da Assembleia da República, 2ª série, 2º suplemento ao nº 44, de 27 de Janeiro de 1982, pp. 904-(42) a 904-(46)], apresentada uma proposta de alteração da redacção primitiva do nº 1 do artigo 218ºpor parte do Partido Comunista Português, «no sentido da qual os tribunais militares têm apenas competência em maté­ria criminal, competindo-lhes julgar os crimes essencialmente militares», «na subcomissão formou-se consenso quanto ao nº 1, na base da pro­posta de alteração do PCP», e foi do acordo a que igualmente se chegou na comissão que saiu a actual redacção do preceito (Veja-se por fim a aprovação no plenário, no Diário da Assembleia da República. 1ª série, nº 124, de 22 de Julho de 1982, pp. 5215 e 5216).

Mas, se os trabalhos preparatórios apontam no sentido de se ter excluído da competência dos tribunais militares a matéria do contencioso administrativo militar, e, portanto, da competência do Supremo Tribu­nal Militar os recurso previstos no artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672, aqui em apreciação, não é todavia, pacífica a doutrina a esse respeito.

Assim, o Professor Freitas do Amaral, no discurso de réplica ao veto presidencial à Lei nº 29/82 (Lei de Defesa Nacional e das Forças Arma­das), aprovada pela Assembleia da República em 29 de Outubro de 1982, discurso que, como Ministro da Defesa Nacional, proferiu na mesma Assembleia em 24 de Novembro desse ano [publicado na obra do mesmo autor, A Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (textos, discursos e trabalhos preparatórios) 1983, pp. 367-383], disse o seguinte:

Transferir do âmbito de jurisdição destes [tribunais militares] para a dos tribunais comuns do contencioso administrativo — nomeadamente para o Supremo Tribunal Administrativo — as questões do contencioso administrativo militar seria, no modo de ver do Governo, gravemente inconveniente.

E não se diga que o artigo 218ºda Constituição não permite que as coisas continuem como até aqui nessa matéria. Não cabe à Constituição definir exaustivamente a competência dos tribunais, salvo porventura o caso especialíssimo do Tribunal Constitucional. Se a Constituição no artigo 218º, nºs 1 e 2, define parte da competência dos tribunais militares, é porque era indispensável fazê-lo aí, para abrir uma excepção à proibição genérica da exis­tência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes, constante de outro preceito consti­tucional (artigo 212º, nº 4). Se no nº 3 do artigo 218ºa Cons­tituição permite à lei que atribua competência aos tribunais mili­tares para a aplicação de medidas disciplinares, é porque se trata de um entorse ao princípio da separação dos poderes — na medida em que a competência disciplinar sobre agentes do Estado pertence por princípio à Administração Pública e não aos tribunais.

Mas nada na Consumição aponta para a conclusão de que o artigo 218ºesgota ou quis esgotar a determinação da competên­cia dos tribunais militares. A lei ordinária pode continuar a confiar-lhes outras competências jurisdicionais.

Em sentido contrário se manifesta, porém, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3ª ed., 1983, nº 8.2.4.7. Depois de dizer que «é hoje claramente afirmado que as Forças Armadas estão, na sua actuação, submetidas aos princípios constitucionais, devendo os actos das autoridades militares — os actos de administração militar e os que, de algum modo, afectem os direitos dos militares — considerar-se como actos administrativos, sujeitos ao contencioso de anulação da ordem jurídico-administrativa bem como aos restantes instrumentos judiciais de controlo», acrescenta, em nota, o mesmo autor:

Esta caracterização como actos administrativos justifica, inequi­vocamente, a competência do Supremo Tribunal Administrativo para julgar dos recursos administrativos contra actos das autorida­des militares. Parece-nos um entorse do princípio do Estado de Direito e do próprio princípio da igualdade que a apreciação dos actos administrativos militares seja remetida, sem autorização cons­titucional, para tribunais especiais (como os militares), com competência estritamente limitada a aspectos criminais. [... ] A incons­titucional atribuição legal aos tribunais militares da competência para julgamento de recursos administrativos acarreta, de resto, consequências inaceitáveis: 1) Por um lado, pode ser a tentativa sub-reptícia de manutenção da «garantia administrativa» para as autorida­des militares; 2) Por outro lado, pode significar a subtracção a um contencioso imparcial dos actos administrativos militares.

É também neste sentido a actual jurisprudência da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, tanto quanto se pode concluir do acór­dão de 1 de Março de 1984 (no Boletim do Ministério da Justiça, nº 335, p. 201).

E o mesmo se diga das decisões deste Tribunal Constitucional que se têm ocupado da matéria, embora nem sempre sejam os mesmos os pre­ceitos cm apreciação: assim, além do citado acórdão nº 61/84, os acór­dãos nºs 123/84 e 124/84, ambos de 5 de Dezembro de 1984 (o pri­meiro proferido no processo nº 58/84 e publicado no Diário da República, 2ª série, nº 54, de 6 de Março de 1985, e o segundo profe­rido no processo nº 88/84 e publicado no Diário da República, 2ª série, nº 55, de 7 de Março de 1985), e o acórdão nº 49/85, de 13 de Março último (proferido no processo nº 106/84 e publicado no Diário da Repú­blica, 2ª série, nº 85, de 12 de Abril).

Entende-se que é de manter esta orientação.

Em favor dela milita, já se disse, a história do artigo 218ºda Cons­tituição.

Mas há mais, e mais importante. Como dispõe o artigo 113ºda lei fundamental, a competência dos órgãos de soberania — entre os quais se contam os Tribunais e, portanto, os tribunais militares (artigo 212º — é a definida na Constituição. Para além da competência definida directa­mente na Constituição, os tribunais militares só podem ter a competên­cia que a Constituição autorize que a lei lhes atribua. Ora, a Constitui­ção, no artigo 218º, dá a esses tribunais competência apenas para o julgamento dos crimes essencialmente militares (nº 1) e, além disso, somente autoriza que a lei alargue a sua competência a duas outras maté­rias: d) julgamento de crimes dolosos equiparáveis aos crimes essencial­mente militares; b) aplicação de medidas disciplinares (nºs 2 e 3).

Está, pois, fora da competência dos tribunais militares o contencioso administrativo militar. Ou, por outras palavras, é inconstitucional o artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672 (Estatuto dos Oficiais das Forças Armadas).

2.4 — Como se disse, o Exmo Magistrado do Ministério Público ter­mina a sua alegação imputando ao acórdão recorrido a violação, não só dos artigos 207º e 218º, mas também do artigo 268º, nº 3, da Cons­tituição.

Por este preceito, «é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente pro­tegido».

A sua violação resultaria da circunstância de que, não sendo o Supremo Tribunal Militar um órgão jurisdicional, o recurso para ele interposto não é um recurso contencioso.

Dispunha, com efeito, o artigo 110° do Decreto-Lei nº 46 672:

As decisões ou acórdãos do Supremo Tribunal Militar, proferi­dos no exercício da competência que lhe é atribuída nesta matéria pelo artigo 107º, carecem de homologação do titular do departa­mento a que pertence o recorrente.

§ único. Quando as decisões sejam favoráveis aos recorrentes, mas não tenham homologação, poderão os mesmos apelar, em última instância, para o Conselho de Ministros, dentro do prazo de quinze dias, a partir da data em que os interessados tomarem conhecimento da não homologação.

Neste sistema, chamado de justice retenue, o Supremo Tribunal Mili­tar não era um órgão jurisdicional, um verdadeiro tribunal, já que as suas decisões careciam de homologação, e, por isso mesmo, o recurso para ele interposto não poderia considerar-se um recurso contencioso.

Simplesmente, a este artigo 110° foi dada nova redacção pelo Decreto-Lei nº 5-A/81, de 23 de Janeiro, do seguinte teor:

As decisões do Supremo Tribunal Militar, proferidas no exer­cício da competência que lhe é atribuída nas matérias referidas no artigo 107º, serão comunicadas à autoridade recorrida, para as mandar executar, nos seus precisos termos, no prazo de dez dias a contar da comunicação.

Como se vê, o sistema em vigor à data em que foi decidido o recurso interposto para o Supremo Tribunal Militar pelo major A. era completamente outro: — a decisão desse Tribunal já não carecia de homologação.

Não se pode, assim, falar em violação do nº 3 do artigo 268ºda Constituição.

3 — Pelo exposto, julga-se inconstitucional a norma do artigo 107º do Decreto-Lei nº 46 672, de 29 de Novembro de 1965 (Estatuto dos Oficiais das Forças Armadas), por violação do artigo 218ºda Constitui­ção, e, consequentemente, concede-se provimento ao recurso, ordenando-se que os autos baixem ao Supremo Tribunal Militar a fim de que este reforme o acórdão recorrido em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade.

Lisboa, 22 de Maio de 1985. — Mário de Brito — Luís Nunes de Almeida — José Magalhães Godinho — José Manuel Cardoso da Costa — Messias Bento — Mário Afonso — Armando M. Marques Guedes.