72/84. · Tribunal Constitucional

Acórdão 76/85

ACÓRDÃO Nº 76/85

Processo nº 72/84.

Plenário.

Relator: Conselheiro Monteiro Diniz.

Acordam no Tribunal Constitucional:

I — Introdução

1 — Um grupo de 40 Deputados à Assembleia da República, inte­grantes do Grupo Parlamentar do Partido Social-Democrata (PSD), veio requerer, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 281º da Constituição da República Portuguesa e do artigo 51º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965.

Como suporte da petição foram aduzidas, em síntese, as razões seguintes:

O facto de as farmácias pressuporem e realizarem uma actividade de interesse público, não invalida que prossigam simultanea­mente uma prática mercantil, havendo por isso de considerar-se como verdadeiros estabelecimentos comerciais;

A Lei nº 2125 incorre numa manifesta confusão entre o direito dominial sobre o estabelecimento farmácia e a direcção técnica da actividade que esta visa atingir. Desde logo, a exigência de conhecimentos especiais, como seja o curso superior de farmá­cia, como condição de acesso à propriedade de uma farmácia, viola o nº 2 do artigo 13° da Constituição;

Por outro lado, quando aquela lei impõe que o alvará para fun­cionamento das farmácias apenas possa ser concedido a farma­cêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem, afronta também o nº 1 do artigo 62º do texto constitucional;

Do mesmo modo este preceito resulta violado pelas diversas proi­bições e restrições prescritas pela Lei nº 2125 em matéria de transmissão das farmácias em vida ou por morte;

Acresce ainda que a lei posta em crise aponta para um verdadeiro monopólio a favor de uma classe, tão só porque habilitada com certo grau académico, o que contraria o disposto na alínea f) do artigo 290º da Constituição.

2 — O Presidente da Assembleia da República, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 54º da Lei nº 28/82, ofereceu o merecimento dos autos, remetendo um parecer elaborado pelo auditor jurídico da Assembleia da República, sustentando a inconstitucionalidade material da Lei nº 2125.

Entretanto, a Associação Nacional das Farmácias, apresentou neste Tri­bunal um parecer sobre a matéria, da autoria de um professor catedrá­tico da Faculdade de Direito de Lisboa, que aos autos foi mandado apensar.

II — Questão preliminar

1 — Muito embora o pedido dos requerentes se reporte à Lei nº 2125 na sua globalidade, o certo é que, foram destacados alguns preceitos [Base II, nº 2; Base II, nº 1 (2ª parte); Base III; Base IV; Base VI, alí­nea c), e Base LX] que, em si mesmos, e no entendimento daqueles, seriam os geradores do afrontamento constitucional.

É sabido que, como corolário dos princípios estatuídos no artigo 51º da Lei nº 28/82, em matéria de pedido de apreciação da constituciona­lidade ou da legalidade, cabe ao autor do pedido, o ónus de especificar as normas cuja apreciação se requer.

Todavia, a circunstância de só poder ser declarada a inconstitucionali­dade ou a ilegalidade das normas cuja apreciação tenha sido solicitada não impede que através do chamado princípio do pedido, no âmbito da cognição do Tribunal, não possa verificar-se como que uma adequação funcional entre as normas processuais e os fins prosseguidos através da fiscalização da constitucionalidade e da legalidade, por forma a que se alcance uma perfeita harmonização entre os diversos mecanismos legais.

Na hipótese em presença, os requerentes, para além dos preceitos já assinalados, não especificaram quaisquer outros, não obstante, no enten­dimento que do pedido se extrai, tenham impetrado a declaração de inconstitucionalidade de toda a Lei nº 2125.

Por certo que tiveram presente um pensamento semelhante ao que foi exposto no parecer remetido pelo Presidente da Assembleia da Repú­blica:

Poderá mesmo aplicar-se a este caso a máxima de que as nor­mas desta lei consideradas inconstitucionais, viciam toda a lei: 'vitia-tur et vitiat'.

Tem sido entendido quer na jurisprudência como na doutrina, que quando uma lei contém um ou mais preceitos incontroversamente inconstitucionais, mas que pela sua importância enformam todo o esquema, natureza e regime da mesma lei, essa inconstitu­cionalidade deverá abranger a lei no conjunto de todos os outros seus preceitos e normas, devendo a mesma ser declarada inconsti­tucional.

Ora, no domínio das chamadas inconstitucionalidades consequentes, crê-se que o Tribunal delas deverá conhecer quando a sua enunciação, embora não expressamente explicitada, resulta de todo indissociável de uma apreciação global do pedido, como aliás sucede no caso em presença.

Para Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. II, 2ª ed., p. 297, a inconstitucionalidade apresenta-se antecedente ou consequente do prisma do seu apuramento.

«A inconstitucionalidade antecedente (contraposta à consequente) vem a ser a que se divisa através de um juízo de inconstitucionalidade levado a cabo a título específico ou principal ou que resulta, directa e imediata­mente, do confronto de um acto ou comportamento com a Constituição.

A inconstitucionalidade consequente vem a ser a que decorre como corolário desse juízo ou a que inquina certo acto por inquinar outro acto de que ele depende.

A inconstitucionalidade consequente pode ser de um mesmo acto ou diploma relativamente a uma norma que dele conste ou de um acto rela­tivamente a outro em que tenha o seu fundamento de validade (v. g., a inconstitucionalidade de um regulamento ou acto administrativo consequente de inconstitucionalidade da respectiva lei)».

2 — A esta luz e na sequência das considerações anteriormente expos­tas, nada impede que o pedido dos requerentes possa desdobrar-se em dois segmentos:

a) Pedido de declaração da inconstitucionalidade antecedente das normas contidas na Base II, nº 1 (2ª parte) e nº 2, Base III, Base IV, Base VI, alínea c), e Base LX, todas da Lei nº 2125;

b) Pedido de declaração da inconstitucionalidade consequente das restantes normas da mesma lei que, embora não inconstitucio­nais enquanto tomadas em si próprias, o seriam pela sua estrita relação de dependência tocantemente aquelas que por inconsti­tucionalidade fossem havidas.

Na explanação subsequente, e em ordem a um desenvolvimento lógico da matéria, começará por se abordar o pedido de declaração de inconsti­tucionalidade antecedente, apreciando-se sucessivamente os preceitos postos em crise e as normas ou princípios constitucionais supostos de violação. Num segundo momento, se for caso disso, considerar-se-á a existência de eventuais inconstitucionalidades consequentes.

III — O pedido de declaração de inconstitucionalidade antecedente

A — Direito de propriedade privada

1 — A reserva do acesso à propriedade das farmácias para os farma­cêuticos e o princípio da indivisibilidade da propriedade e da direcção técnica da farmácia decorrem primacialmente dos nºs 1 e 2 da Base II, e do nº 1 da Base IV da Lei nº 2125, que a seguir se deixam transcritos:

BASE II

1 — As farmácias só poderão funcionar mediante alvará pas­sado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses pre­vistas na lei.

2 — O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

BASE IV

1 — Se a farmácia integrada na herança ou nos bens do casal vier a ser adjudicada a cônjuge ou herdeiro legitimário que não seja farmacêutico ou aluno de Farmácia, deverá, no prazo de dois anos, ser objecto de trespasse ou de cessão de exploração a favor de farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará.

Este prazo conta-se da abertura da herança, salvo se houver inventário obrigatório.

Se o adjudicatário não for cônjuge ou herdeiro legitimário, a farmácia deverá ser trespassada em igual prazo, sob a mesma comi­nação.

Estas normas, conjuntamente com as contidas nas Bases III, VI, alí­nea c), e IX, são arguidas na petição como violadoras do nº 1 do arti­go 62º da Constituição, pois que, alega-se, através delas impede-se a livre propriedade privada das farmácias e restringe-se e condiciona-se a sua trans­missão em vida ou por morte.

Importa concentrar o esforço de análise neste preceito constitucional, demarcar com justeza a sua dimensão e indagar se as normas controverti­das comportam prescrições com ele inconciliáveis.

2 — Reza o nº 1 do artigo 62º da Constituição que «a todos é garan­tido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição».

Não dizendo o texto constitucional o que deva entender-se por direito de propriedade, nem sempre têm sido pacíficas as conclusões alcançadas pelos seus intérpretes a propósito da dimensão e contornos daquele con­ceito.

Certo e seguro é porém, que a velha concepção clássica da proprie­dade, o jus utendi ac abutendi individualista e liberal foi, nomeadamente nas últimas décadas deste século, cedendo o passo a uma concepção nova daquele direito em que avulta a sua função social.

Para além desta constatação comummente aceite, já se defendeu que o âmbito objectivo do direito de propriedade compreenderia três segmentos distintos:

O direito à propriedade, isto é o direito de apropriação de todos os bens a tal aptos, natural ou culturalmente pelas formas legí­timas de apropriação (aquisição originária ou derivada);

O direito de transmissão da propriedade por vida ou por morte ou expressa consagração, por conseguinte, da liberdade nego­cial sobre a propriedade e das formas de transmissão mortis causa, designadamente a sucessão;

O direito de propriedade, isto é, a titularidade e uso dos bens apro­priáveis conforme a respectiva função. (cf. Sousa Franco, Noções de Direito da Economia, vol. I, 1982-1983, p. 208).

Esta dissecação do conceito unificador do direito de propriedade evi­dencia que no seu âmbito se aglutinam realidades distintas embora com­plementares e convergentes.

Aliás, poderá defender-se que a Constituição acolheu ainda um outro sentido de direito de propriedade não considerado na análise anterior: o direito económico de todos os cidadãos acederem à propriedade privada sobre bens. (Cf. Meneses Cordeiro, «A Constituição Patrimonial Privada», in Estudos sobre a Constituição, 3º vol., p. 393).

O Estado, pela mobilização dos seus recursos, está constitucionalmente vinculado a criar condições para que o maior número de cidadãos tenha acesso à propriedade privada, contribuindo-se dessa forma para a conse­cução de uma sociedade mais justa e mais igualitária.

Nesta perspectiva do direito à propriedade, exige-se do Estado uma actividade, uma acção, contrariamente ao que sucede no plano do direito de propriedade stricto sensu, onde se evidencia a estrutura própria dos direitos, liberdades e garantias, postulando a respectiva norma perceptiva, sobretudo, uma omissão por parte dos órgãos do poder.

Contrariamente ao que se poderia concluir de uma simples visão lite­ral, o artigo 62º da Constituição não consagra apenas um direito à pro­priedade (como no seu texto se contém) mas também um direito de pro­priedade, com todas as implicações já assinaladas.

Citando Sousa Franco, op. cit., p. 209, pode dizer-se:

Como direito fundamental de carácter económico ' a todos reco­nhecido ', o direito à propriedade privada [artigo 62º, nº 1, tanto na C 76 como na CR 82) visa intencionalmente cobrir, quer a pro­priedade como direito real sobre bens, quer o direito de apropria­ção — ou seja, o direito pessoal de apropriar bens de que a pes­soa carece. Nem de outra forma poderia entender-se a consagração do uso da expressão ' direito à propriedade ', em vez de direito de propriedade. Embora no quadro de uma filosofia profundamente social, quiçá socializante, esta fórmula vem pois a reencontrar as duas dimensões do direito de propriedade que o Código Civil do Visconde de Seabra (de 1867) consagrava no seu artigo 366º, e que os artigos 1302º e seguintes do actual Código Civil reflectem numa perspectiva mais limitada e estática: a da protecção da esfera de autonomia pessoal no uso de fruição dos bens apropriados; e fá-lo, parece-nos, com referência à sua função social.

3 — A actividade pessoal no plano económico não se esgota na pro­priedade, existindo uma incindível relação entre esse conceito e o de auto­nomia ou iniciativa privada.

A iniciativa económica privada deriva da propriedade e é no seu domí­nio, e como sua sequela, que se situam muitas das necessidades e das soluções restritivas, que simultaneamente actuam na configuração do âmbito da propriedade — com o seu reflexo no campo jurídico-negocial.

Como escreve António Baldassare, «Iniziativa económica privata», Encicl. del Diritto, vol. XXI, Milano, 1971, p. 584, «a história da origem da liberdade de iniciativa económica é a história das relações de tal liber­dade com o direito de propriedade: quer dizer, é o desenvolvimento de um processo gradual que, partindo da sua originária indistinção, chega a uma progressiva diferenciação tanto estrutural como funcional». (Citado por Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, Coim­bra, p. 201).

Também no capítulo I do título III da parte I, sob a epígrafe — Iniciativa privada, cooperativa e autogestionária — a Constituição estatui no nº 1 do seu artigo 61º que «A iniciativa económica privada pode exercer-se livremente enquanto instrumento do progresso colectivo, nos quadros definidos pela Constituição e pela lei».

A liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma actividade económica (direito à empresa, liberdade de criação de empresa) e, por outro lado, na liber­dade de gestão e actividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário). Ambas estas vertentes do direito de iniciativa económica privada podem ser objecto de limites mais ou menos extensos. Com efeito, esse direito só pode exercer-se «nos quadros definidos pela Constituição e pela lei», não sendo portanto um direito absoluto, nem tendo sequer os seus limites garantidos pela Lei Fundamental, salvo no que respeita a um mínimo de conteúdo útil constitucionalmente relevante que a lei não pode aniquilar, de acordo, aliás, com a garantia constitucional de um sector económico privado. É a própria Constituição que manda vedar certas áreas económicas à iniciativa privada (cf. artigo 85º, nº 3), não estando a lei impedida de estabelecer limites, quer quanto à liberdade de criação de empresas, quer quanto à actividade das empresas, desde que respeitado o núcleo constitucionalmente garantido (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., Coimbra, p. 328).

Importa fazer uma advertência.

Tem-se presente que o pedido não considera violado o nº 1 do artigo 61º da Constituição.

Todavia, tendo em atenção a faculdade con­cedida ao Tribunal Constitucional pelo nº 5 do artigo 51º da Lei nº 28/82, e ponderando a íntima conexão, que já se assinalou, existente entre os conceitos de direito à propriedade privada, e liberdade de inicia­tiva privada, achou-se por bem submeter as normas questionadas à disci­plina dos artigos 61º e 62º da Constituição.

4 — Sustentam os requerentes que algumas das normas da Lei nº 2125, violam o direito à propriedade privada, na medida em que vedam a titularidade dos estabelecimentos farmacêuticos a todos os que não possuam certos requisitos habilitacionais.

Cabe agora, antes de se prosseguir na análise da eventual violação do texto constitucional pelas normas da Lei nº 2125, fazer um breve relance sobre os fundamentos do regime legal vigente nesta matéria, da sua his­toricidade e da sua consonância no plano do direito comparado.

Pode afoitamente afirmar-se que a tradição do nosso ordenamento jurí­dico, como aliás a dos países da Europa ocidental, entre os quais se con­tam aqueles cujas opções de política legislativa são historicamente mais próximas das nossas, é no sentido de limitar o acesso à propriedade das farmácias, restringindo-o aos detentores do título académico de farmacêu­tico.

Por outro lado, tal limitação está por via de regra associada ao efec­tivo exercício da direcção técnica da farmácia pelo proprietário farmacêu­tico, em obediência aos princípios da indivisibilidade da propriedade e da direcção técnica da farmácia. Vejamos.

Entre nós, e na história mais recente, o Decreto nº 13 470, de 12 de Abril, dispunha expressamente no seu artigo 4ºque «nenhuma far­mácia ou laboratório de produtos farmacêuticos poderá estabelecer-se, depois da publicação da presente lei, sem que o farmacêutico que a ela presida seja seu proprietário ou co-participante da empresa que explora o estabelecimento».

O princípio da indivisibilidade da propriedade e da direcção técnica assim consagrado, será posto em causa pelo Decreto nº 17 636, de 19 de Novembro de 1929, que vem permitir o acesso de qualquer pessoa à propriedade das farmácias, dissociando a direcção técnica da propriedade.

Todavia, logo em 1933, o Decreto nº 23 422, de 29 de Dezembro, veio de novo reconhecer aquele princípio, estabelecendo que, salvo algu­mas excepções, nenhuma farmácia poderia estar aberta ao público se o seu director técnico não fosse total ou parcialmente (em associação com outros farmacêuticos), seu proprietário.

Esta, a situação que se mantém até à entrada em vigor da Lei nº 2125, que aliás, a ela, permanece inteiramente fiel.

No domínio do direito comparado, dir-se-á, que em França, a regra da indivisibilidade da propriedade e da direcção efectiva da farmácia consta do artigo L. 575º do Código da Saúde Pública e é velha de dois séculos. (Jean-Marie Auby, Le droit de la santé, Paris, 1981, pp. 177-178).

Em Espanha, o nº 1 do artigo 4ºdo Decreto de 14 de Abril de 1978, dispõe expressamente que a licença de abertura de farmácia será passada ao farmacêutico ou farmacêuticos proprietários da mesma. Com­plementarmente, o nº 2 do artigo 1º do Decreto de 21 de Novembro de 1979, exige que o requerimento para abertura de farmácia seja ins­truído com documento comprovativo do título de licenciado em farmácia do requerente.

Por outro lado, o nº 1 do artigo 5º do Real Decreto nº 909/1978, de 14 de Abril, só permite a venda, cessão ou trespasse de farmácias a farmacêuticos diplomados, e o artigo 6ºdo mesmo diploma, bem como os artigos 16ºe seguintes do Decreto de 21 de Novembro de 1979, pre­vêem um regime transitório excepcional nos casos de morte do farmacêu­tico proprietário, durante o qual se pode verificar uma efectiva dissocia­ção entre a propriedade e a direcção técnica da farmácia, entregue esta a um farmacêutico «regente», por um prazo máximo de dezoito meses.

Em Itália, o alvará para abertura de farmácias só pode ser emitido a favor de cidadãos inscritos no álbum profissional dos farmacêuticos. O artigo 11º da Lei de 2 de Abril de 1968 obriga o titular da farmácia a fazer a gestão directa e pessoal do estabelecimento, exigindo o artigo 12º da mesma lei que a transferência do alvará da farmácia e a transmissão do estabelecimento para obterem validade sejam feitas em simultâneo.

Também a lei italiana prevê um regime transitório de carácter excep­cional para o caso de morte do farmacêutico proprietário; durante um período máximo de um ano, a gestão pode ser assegurada por um direc­tor; findo tal prazo, é obrigatória a transferência do alvará para farmacêutico inscrito no álbum profissional (artigo 12º da lei citada).

Também no Luxemburgo, o Regulamento Grão-Ducal de 22 de Feve­reiro de 1974, em execução da Lei de 4 de Julho de 1973, relativa ao regime farmacêutico, dispõe, no seu artigo 1º, que o requerimento para abertura de farmácia deve ser instruído com o diploma de farmacêutico do requerente.

Ainda, na Noruega e na Dinamarca o regime legal vigente torna indis­pensável ser farmacêutico diplomado e possuir determinada experiência profissional para a obtenção de licença de abertura de farmácia.

Finalmente, na República Federal da Alemanha, o princípio funda­mental da legislação sobre farmácias, a chamada BApoG (Lei federal das farmácias de 20 de Agosto de 1960) pode resumir-se nestas palavras: — o farmacêutico na sua farmácia (Apotheker in seiner Apotheke).

Sendo o manuseamento e comercialização de produtos farmacêuticos uma actividade de interesse público, importará criar especiais garantias de que se processem de uma forma aceitável na perspectiva da sua pros­secução.

Para o legislador alemão estes objectivos serão alcançados através da obrigatoriedade da exploração de uma farmácia pertencer sempre a um farmacêutico o qual terá de a dirigir pessoalmente, explorando-a por sua conta e risco, sem sujeição à orientação de qualquer outra pessoa. Por isso se impede que o farmacêutico possa explorar mais de uma farmácia; por isso se estipula que, no caso de não poder continuar a dirigi-la pes­soalmente (morte, abandono da exploração, aquisição de outra farmácia), a propriedade da farmácia seja transmitida a um farmacêutico que reúna os requisitos legais e técnicos para o fazer.

O Tribunal Constitucional federal por decisão de 13 de Fevereiro de 1964 (cf. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 17, 1965, pp. 232 e segs.), entendeu que a legislação anteriormente assinalada não contrariava nenhum direito fundamental, designadamente o direito de escolha da profissão, o direito de propriedade privada, o direito de livre actividade económica, o direito de transmissão da propriedade por morte e a liberdade contratual.

5 — Mas, se a limitação do acesso à propriedade da farmácia àqueles que são detentores do título académico de farmacêutico, parece consti­tuir norma genericamente aceite, aquém como além fronteiras, cabe ave­riguar das razões justificativas de tal regime jurídico.

As razões geralmente aduzidas como suporte deste ordenamento filiam-se nos riscos que comportaria a dissociação entre a propriedade da far­mácia e a sua direcção técnica.

O director técnico, a aceitar-se aquela dissociação, teria o estatuto jurí­dico de trabalhador por conta de outrem, ao serviço do proprietário do estabelecimento, ficando sujeito ao conjunto dos poderes patronais comuns, designadamente ao poder de direcção e ao poder disciplinar. Sobre ele recairiam os deveres característicos da situação de trabalhador por conta de outrem, dos quais merecem destaque o dever de obediência, o dever de lealdade e o dever de não lesar os interesses patrimoniais da entidade patronal.

Os farmacêuticos, ao preparar, conservar e distribuir medicamentos, exercem uma actividade sanitária de interesse público, desempenhando outrossim uma importante acção pedagógica na disciplina do seu uso, conhecida como é a proliferação de especialidades farmacêuticas, particu­larmente das vendidas sem receita médica, e a crescente tendência para a auto-medicação.

Este específico conteúdo funcional pode compatibilizar-se com a situa­ção de empregado por conta de outrem? Não poderá existir em certos casos uma insanável contradição ente os interesses da saúde pública e os interesses patrimoniais do estabelecimento comercial, que podem pôr em causa a situação do trabalhador face ao proprietário patrão?

O ensinamento da história e do direito comparado, como se deixou descrito, concedem respostas afirmativas a estas questões, não parecendo que os ordenamentos jurídicos se satisfaçam com regulamentações minu­ciosas e exaustivas dos direitos e deveres recíprocos dos proprietários e dos directores técnicos, como modo seguro de remover os riscos que aquela dissociação pode envolver para a saúde pública.

A este propósito, é elucidativo o preâmbulo do Decreto nº 23 422 que, como se viu, repôs em vigor o princípio da indivisibilidade da pro­priedade da direcção técnica da farmácia.

Aí se escreveu:

Verifica-se, contudo, extraordinária dificuldade em vencer os recursos postos em prática para se iludir aquela obrigação impres­critível de ser assumida a gerência técnica com a mais escrupulosa assiduidade;

Como porém está assente, segundo o resultado da aplicação das leis de certos países estrangeiros, que a melhor garantia para essa assiduidade é o interesse directo do farmacêutico na propriedade da farmácia, não quis o Governo eximir-se a determinações orien­tadas nesse sentido;

Desta forma fica solidamente estabelecida a orgânica mais apro­priada à defesa da saúde pública e à moral da profissão farmacêutica.

6 — Aqui chegados, cumpre retomar o fio condutor do desenvolvi­mento que se vinha empreendendo sobre a eventual violação do texto constitucional, nomeadamente as normas dos artigos 62º, nº 1, e 61º, nº 1, pela Lei nº 2125.

O direito de propriedade privada não é garantido pela Constituição em termos absolutos, mas sim dentro dos limites e nos termos definidos noutros lugares do seu articulado.

Desde logo, importa considerar o estatuto específico da propriedade relativa a meios de produção.

A este respeito, no Acórdão nº 14/84 do Tribunal Constitucional, Diário da República, 2ª série, nº 108, de 10 de Maio de 1984, escreveu--se o seguinte:

Qualquer que seja a leitura que haja de fazer-se do artigo 62º da Constituição da República Portuguesa, quando se trate da pro­priedade em geral, a verdade é que, quando se trate da proprie­dade de meios de produção considerados nessa qualidade, o artigo 62º abre-se às normas pertinentes da ' constituição econó­mica ', entre as quais cumpre salientar em geral, a do artigo 82º (segundo o qual a lei determinará os meios e as formas de inter­venção e de nacionalização e socialização de meios de produção, bem como os critérios de fixação de indemnizações ') e, em parti­cular, os dos artigos 101º e 96º, do capítulo respeitante à Reforma Agrária.

Quando se trata de matérias especificamente sedeadas no âmbito da constituição económica, o artigo 62º não é obstáculo a restri­ções do direito de propriedade, se nessa sede existir norma constitucional que dê cobertura suficiente a tais limitações.

Para além destas restrições ao direito de propriedade (cf. artigos 82º, 85º, nºs 2 e 3, 87º, 97º e 99°) outras se podem considerar como a requisição e a expropriação por utilidade pública, a nacionalização ou municipalização dos solos urbanos e o confisco parcial (cf. artigos 62º, nº 2, 65º, nº 4, e 88º, nº 2).

Do mesmo modo a liberdade de iniciativa privada só pode exercer-se nos quadros definidos pela Constituição e pela lei.

A liberdade de iniciativa privada não constitui um direito absoluto, nem dispõe de limites constitucionalmente garantidos, salvo no que res­peita àquela parte do seu conteúdo útil constitucionalmente relevante que a lei não pode eliminar.

Desde logo o texto constitucional estabelece diversas limitações nomea­damente a propósito dos meios de comunicação social (artigo 38º), da saúde (artigo 64º) e do regime dos investimentos estrangeiros.

Por outro lado, a própria lei ordinária pode condicionar ou limitar, para garantia do bem comum, a iniciativa económica privada, quer quanto à liberdade de criação de empresas, quer quanto à actividade das empre­sas, desde que seja respeitado o núcleo constitucionalmente garantido.

Com efeito, a lei ordinária apenas pode explicitar o conteúdo da ini­ciativa privada e compatibilizá-lo com outros direitos ou valores de dig­nidade constitucional que com ela possam abstractamente conflituar — nesse sentido, e só nesse, lhe é consentido trazer limites ao exercício daquele direito e definir os quadros em que ele se pode exercer.

Como quer que seja, a esta respeito, merece particular realce a remis­são que no artigo 85º, nº 3, da Constituição, se faz para o legislador ordinário. — «A lei definirá os sectores básicos nos quais é vedada a acti­vidade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza».

A liberdade de iniciativa económica privada não confere automatica­mente liberdade de acesso a todas as áreas económicas. A Constituição não só não proíbe, em geral, que a lei crie reservas de iniciativa pública, como impõe que a lei vede a actividade de empresas privadas em secto­res básicos da economia.

7 — Importa agora trazer estes princípios para o plano concreto das limitações postas pela Lei nº 2125 ao acesso à propriedade das farmácias.

O artigo 64ºda Constituição depois de no nº 1 preceituar que «todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover» refere nas alíneas c) e e) do nº 3 o seguinte:

3 — Para assegurar o direito à protecção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado:

c) Orientar a sua acção para a socialização da medicina e dos sectores médico-medicamentosos;

e) Disciplinar e controlar a produção, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuti­cos e outros meios de tratamento e diagnóstico.

Uma das formas de assegurar o direito à protecção da saúde pelo Estado consiste em orientar a sua acção para a socialização da medicina e dos sectores médico-medicamentosos.

A medicina privada, com ou sem carácter empresarial, deverá, no âmbito daquele direito, ser subordinada à respectiva função social e arti­culada com o serviço nacional de saúde.

As imposições constitucionais de limitação legal da liberdade de empresa nos sectores da medicina e dos produtos químicos, biológicos, farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico, traduzem a con­cepção de que a saúde e a medicina devem relevar de uma função pública e social.

Pergunta-se: ao disciplinar e controlar a comercialização e o uso dos produtos farmacêuticos, como meio de assegurar o direito à protecção da saúde, está vedado à lei ordinária pelos artigos 61º, nº 1, e 62º, nº 1, da Constituição, estabelecer as limitações que constam da Lei nº 2125, em matéria de acesso à propriedade das farmácias?

Por tudo quanto se deixou dito a respeito das vantagens que se mos­tram no princípio da indivisibilidade da propriedade e da direcção téc­nica das farmácias, a resposta tem de ser negativa.

A conclusão atingida não encontra obstáculo na circunstância de se considerar o direito de propriedade privada e a liberdade de iniciativa pri­vada como direitos fundamentais de natureza análoga beneficiando do regime dos direitos, liberdades e garantias.

A única ressalva que poderia ser oposta a esta conclusão, mas em âmbito distinto do abarcado pelas normas constitucionais ora em aprecia­ção, seria a de a reserva da propriedade das farmácias para uma categoria restrita de cidadãos, ou de empresas por eles constituídas, afrontar o prin­cípio da igualdade consagrado no artigo 13ºda Constituição.

Desta nova questão se vai cuidar no desenvolvimento subsequente.

B — O princípio da igualdade

1 — De harmonia com o nº 1 do artigo 13ºda Lei Básica, «todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a Lei».

É sabido que o princípio da igualdade constitui um dos princípios estruturantes do sistema constitucional global, conjugando dialecticamente as dimensões liberais, democráticas e socialistas inerentes ao Estado de direito democrático (artigo 2º). Na sua dimensão liberal, o princípio da igualdade consubstancia a ideia de igual posição de todos os cidadãos, independentemente do seu status, perante a lei, geral e abstracta, consi­derada subjectivamente universal em virtude da sua impessoalidade e da indefinida repetíbilidade na aplicação. A dimensão democrática exige a explícita proibição de descriminações (positivas e negativas) na participa­ção no exercício do poder político, seja no acesso a ele, seja na relevância dele, bem como no acesso a cargos públicos (cf. artigos 10°, nº 1, 48ºe 50.°). A dimensão socialista acentua a função social do princípio da igualdade, impondo a eliminação das desigualdades fácticas (económicas, sociais e culturais), de forma a atingir-se a «igualdade real entre os por­tugueses» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit. p. 148).

Constitui tarefa especialmente complexa procurar delimitar o âmbito da protecção contida no normativo em causa, isto é, dimensionar o seu real conteúdo.

A igualdade perante a lei, vinculando o próprio legislador, não reclama que todos sejam tratados, em quaisquer circunstâncias, por forma idên­tica, mas sim que recebam tratamento semelhante os que se achem em condições semelhantes.

Mas como determinar a semelhança ou dissemelhança das diversas situa­ções que se configuram ou apresentam?

A realidade plurifacetada da vida e das coisas impede que se possa falar em situações com identidade total: o que importa é distinguir quais os componentes de similitude que têm de registar-se — para além dos inevitáveis elementos diferenciadores — para que duas situações possam dizer-se similares em termos de merecerem o mesmo tratamento jurídico.

Mas a solução deste problema, transcende então, enquadramentos baseados em critérios puramente formais impondo o apelo a factores de ordem concreta e material.

E neste domínio, na sequência de fecunda elaboração jurisprudencial e doutrinal, alcançaram-se determinadas aquisições que podem ser havi­das por inteiramente pacíficas.

Como se escreveu no Parecer nº 14/78, da Comissão Constitucional, Pareceres da Comissão Constitucional, 5º vol., p. 109, de que foi rela­tor o ilustre e malogrado Conselheiro Joaquim da Costa Aroso:

O princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei não exige uma parificação absoluta no tratamento das situações, mas apenas o tratamento igual de situações iguais entre si e um tratamento desigual de situações desiguais, de modo que a disciplina jurídica prescrita seja igual quando uniformes as condições objectivas das hipóteses ou previsões reguladas e desigual quando falte tal uni­formidade.

Outra solução, cuja constância vem sendo afirmada em maior ou menor medida por todos, é a de que as diferenciações de tra­tamento de situações aparentemente iguais se hão-de justificar, no mínimo por qualquer fundamento material ou razão de ser que se não apresente arbitrária ou desrazoável, por isso ser contrário à justiça e, portanto, à igualdade, de modo que a legislação, não obstante a margem livre de apreciação que lhe fica para além desse mínimo, não se traduza em ' impulsos momentâneos ou capricho­sos, sem sentido e consequência '.

Com base nestes pressupostos, os factores materiais determinantes de um tratamento normativo desigual, devem comportar designadamente uma justificação que busque suporte na consonância entre os critérios adopta­dos pelo legislador e os objectivos da lei, por um lado, e entre estes e os fins cuja prossecução o texto constitucional comete ao Estado, por outro.

A desigualdade de tratamento será consentida quando, depois de adquirido que os critérios de distinção erigidos pelo legislador se compa­tibilizam com os objectivos da lei, se concluir no sentido de a Constitui­ção, à luz dos princípios que adopta e dos fins que comete ao Estado, autorizar o tratamento diferenciado das situações delimitadas na lei ordi­nária.

2 — Retomando a apreciação das normas da Lei nº 2125, que foram postas em crise.

Como já se referiu, e logo se alcança do nº 1 da Base I da lei con­trovertida, a função de preparar, conservar e distribuir medicamentos, no âmbito da actividade sanitária, é considerada de interesse público.

Competindo aos farmacêuticos assegurar essa função (cf. nº 2 da Base I) manifestamente que esta se enquadra no domínio da protecção da saúde pública, constituindo aquela lei um texto instrumental na con­cretização do direito assegurado pelo artigo 64ºda Constituição.

Por outro lado, como também se assinalou, a indivisibilidade entre a propriedade e a direcção técnica das farmácias, consagrada no plano his­tórico e no domínio das legislações dos países que mais afinidades jurídi­cas e culturais apresentam relativamente a Portugal, deve-se ao facto de o legislador considerar que o farmacêutico proprietário dispõe de condi­ções preferenciais relativamente ao farmacêutico director técnico, para pros­seguir a actividade de interesse público que lhes está cometida. Conflitos suscitados pela colisão dos deveres estabelecidos no estatuto jurídico do trabalhador por conta de outrem e dos deveres de deontologia profissio­nal, são possíveis nesta segunda hipótese, inexistindo porém na primeira.

Sendo assim, a reserva da propriedade das farmácias para os farma­cêuticos, com a consequente exclusão do acesso àquela dos cidadãos que não detêm tal título profissional, constitui um meio adequado para pros­seguir os objectivos de protecção da saúde pública intentados pelo legis­lador.

Poder-se-á sustentar que outros meios mais idóneos existiriam para a concretização do objectivo em causa; simplesmente, admitida a compati­bilização entre o meio e o fim a atingir, a sua maior ou menor conve­niência não pode ser sindicada pelo Tribunal por se inscrever no campo de discricionariedade do legislador.

Por outro lado, o Estado para assegurar o direito à protecção da saúde pública, disciplinando e controlando a produção, a comercialização e o uso dos produtos farmacêuticos, não só não está impedido, como até lhe é constitucionalmente imposto que adopte todas as medidas necessárias a que esse direito seja concretizado na dimensão mais elevada possível.

Ora, já se deixou vincado que a indivisibilidade entre a propriedade e a direcção técnica das farmácias contribui para uma efectivação desse objectivo.

Do que se expôs, pode concluir-se que a limitação no acesso à pro­priedade das farmácias, como ainda ao livre exercício da iniciativa pri­vada no sector dos estabelecimentos farmacêuticos e também as restrições e condicionamentos postos pela Lei nº 2125 às transmissões por actos inter vivos ou mortis causa, que daqueles princípios são mera consequência, não violando os artigos 62º, nº 1, e 61º, nº 1, da Constituição, não colidem, do mesmo modo, com o princípio da igualdade consagrado no artigo 13° do texto constitucional.

C — A eliminação dos monopólios privados

Sustenta-se no pedido que a lei controvertida aponta para um verda­deiro monopólio a favor de uma classe, originado na mera existência de um determinado grau académico, o que contraria a alínea f) do artigo 290º da Constituição.

O artigo 290º inserido no Título II, da Parte IV respeita à revisão constitucional e reporta-se especificamente aos seus limites materiais.

É assim manifesto que este preceito, nomeadamente a alínea f) invo­cada, a qual determina que as leis de revisão constitucional terão de res­peitar «o princípio da apropriação colectiva dos principais meios de pro­dução e solos, bem como dos recursos naturais, e a eliminação dos monopólios e dos latifúndios», não tem qualquer aplicabilidade ao pro­blema em apreço, desde logo porque se trata de determinação dirigida ao legislador constituinte derivado.

Por outro lado, «o monopólio a favor de uma classe» a que os reque­rentes aludem na sua petição, comporta um sentido diverso daquele que se compreende no normativo citado e ainda na chamada constituição eco­nómica, traduzindo uma realidade que lhe é inteiramente alheia.

Aqui, o conceito aparece essencialmente associado a um dos princí­pios fundamentais em matéria de organização económico-social, qual seja o da subordinação do poder económico ao poder político democrático. O poder económico só é subordinável e controlável pelo poder político, enquanto não ultrapassar determinada dimensão, para além da qual se torna inviável qualquer enquadramento ou controlo por parte dos órgãos de soberania representativos do poder político.

Ao eliminar e impedir a formação de monopólios privados o Estado contribui, por forma decisiva, para que aquele princípio seja constante­mente vivificado.

Ora, é evidente, que nada disto acontece com as farmácias, que não constituem qualquer poder económico significativo nem tão pouco, pela sua própria natureza e dimensão no plano comercial, são susceptíveis de proporcionar concentrações de capital que assumam relevo demarcado na organização económica.

De tudo isto decorre que também, neste domínio, não se verifica qual­quer violação do texto constitucional.

IV — Conclusão

1 — Não se proferindo uma decisão de provimento no que toca ao pedido de declaração de inconstitucionalidade antecedente, é manifesta a inexistência de qualquer inconstitucionalidade consequente.

Assim sendo só nos resta concluir.

2 — Por tudo o exposto, não se declara a inconstitucionalidade de qualquer das normas da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965.

Lisboa, 6 de Maio de 1985. — Antero Alves Monteiro Diniz — Messias Bento — Mário Afonso — Raul Mateus — Jorge Campinos — Luís Nunes de Almeida — José Magalhães Godinho — António Luís Correia da Costa Mesquita —José Manuel Cardoso da Costa — Mário de Brito (vencido, pela razões constantes da declaração de voto junta) — Martins da Fon­seca (vencido pelas razões constantes da declaração de voto que junto) — Vital Moreira (vencido, nos termos e com os fundamentos da declaração de voto que junto) — Armando Manuel Marques Guedes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Pronunciei-me pela inconstitucionalidade das normas da Lei nº 2125, de 25 de Março de 1965, que só permitem que seja proprietário de far­mácia quem é farmacêutico. Assim: o 2º período do nº 1 da Base I, segundo a qual o alvará, indispensável para o funcionamento de qual­quer farmácia, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietá­rio de farmácia e caduca, em princípio, em todos os casos de transmis­são; o nº 2 da mesma base, por força do qual o alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quo­tas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem; as Bases III e IV, enquanto determinam que, em caso de falecimento do proprietário de qualquer farmácia, esta seja, em princípio, adjudicada ao viúvo ou herdeiro que seja farmacêutico ou aluno do curso de Farmácia, ou, não havendo interessado nessas condições, não se verificando acordo quanto à adjudicação ao interessado que as reúna ou não concluindo o seu curso em determinado prazo o aluno de Farmácia a quem a farmácia tenha sido adjudicada, obrigam, ao respectivo trespasse ou à cessão de exploração a favor de farmacêutico — regime também aplicável, conforme preceitua o nº 2 da Base III, nos casos de divórcio, separação de pessoas e bens ou ausência judicialmente decretada.

Com efeito, essas normas violam, em meu entender, o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13° da Constituição, igualdade que, na expressão do Prof. Jorge Miranda, O regime dos direitos, liberdades e garantias (nos Estudos sobre a Constituição, 3º vol., 1979, P- 41), nº 7.3, «não significa simplesmente aplicação igual da lei, mas, logo, criação de lei igual para todos».

É certo que o princípio da igualdade apenas exige «o tratamento igual do que é igual e o tratamento desigual do que é desigual», ficando ao legislador, para além da proibição constante do nº 2 do citado artigo 13º— isto é, ninguém poder ser «privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social» —, uma margem de liberdade de conformação mais ou menos ampla, como se lê no Parecer da Comissão Constitucional nº 13/82, de 31 de Março de 1982 (nos Pareceres da Comissão Constitucional, 19-° vol., p. 149), nº VII, alínea b). Mas, como também se acentua nesse Parecer — e outros em sentido idêntico poderiam ser citados —, essa mar­gem de liberdade está «sempre limitada pela ideia geral de que lhe não é constitucionalmente lícito estabelecer distinções arbitrárias, e por isso discriminatórias, isto é, desprovidas de justificação racional — o que vale dizer, de fundamento material bastante — atenta a especificidade da situa­ção ou dos efeitos em causa».

Não basta, pois, argumentar com a consideração, aduzida no acórdão, de que, constituindo a reserva da propriedade das farmácias para os far­macêuticos «um meio adequado para prosseguir os objectivos de protec­ção da saúde pública intentados pelo legislador», a solução legal «não pode ser sindicada pelo Tribunal por se inscrever no campo da discricionariedade do legislador».

O princípio da igualdade deve sempre intervir como limite à discri­cionariedade do legislador. José Joaquim Gomes Canotilho fala a este pro­pósito no princípio da igualdade como princípio negativo do controlo (Constituição dirigente e vinculação do legislador — Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas, 1982, nº 4.2.5.2).

A questão, está, assim, em saber se não haveria outros meios adequa­dos para alcançar aqueles objectivos, sem o estabelecimento de um trata­mento discriminatório ou arbitrário, como é a exclusão do acesso à pro­priedade das farmácias aos cidadãos que não são farmacêuticos.

E entre esses meios estaria, sem dúvida, a exigência do curso de Far­mácia apenas para a direcção técnica das farmácias. — Mário de Brito.

DECLARAÇÃO DE VOTO

O âmbito e fundamento da liberdade económica integram um núcleo que poderemos considerar como liberdade individual.

No plano jurídico, a liberdade económica concretiza-se assim na liber­dade de dispor dos próprios direitos (liberdade negocial) em especial sob a forma de liberdade contratual a qual, encarada na perspectiva de cria­ção de preceitos jurídicos concretos pode identificar-se com autonomia pri­vada. Não está a autonomia privada expressamente consagrada na Cons­tituição, mas ela resulta, por um lado, da ideia da iniciativa privada, por outro, da propriedade privada e por outro ainda, da autonomia pessoal que pressupõe a liberdade contratual, mesmo fora do direito económico. (vide Sousa Franco, Direito da Economia — p. 277).

As Bases II e IV, dispõem que o alvará é pessoal e caduca em todos os casos de transmissão, salvo na hipótese prevista na lei e ainda que, se a farmácia integrada na herança, ou nos bens, vier a ser adjudicada a cônjuge ou herdeiro legítimo, que não seja farmacêutico ou aluno de farmácia, deverá no prazo de dois anos, ser objecto de trespasse ou de cessação de exploração a favor do farmacêutico, sob pena de caducidade do alvará.

Por um lado, impõe-se a obrigatoriedade de contratar, que não parece legítimo e ainda a caducidade do alvará, sem direito a indemnização, o que o artigo 62º, proíbe. — Martins da Fonseca.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 — Fundamentação geral

Votei vencido apenas por entender que a reserva de propriedade das farmácias para os farmacêuticos constitui uma prerrogativa corporativa que viola o princípio da igualdade, não havendo nenhum interesse público que exija ou justifique tal privilégio.

Acompanho por isso o acórdão quanto ao mais, ou seja, quanto a con­siderar não merecerem atendimento os restantes argumentos do pedido, designadamente os que se reportam a uma pretensa violação dos arti­gos 61º (direito de propriedade) e 290º, alínea f) (proibição dos mono­pólios) ou, eventualmente, do artigo 60°, nº 1 (direito à iniciativa pri­vada), o qual, embora não mencionado expressamente no requerimento dos Deputados, poderia ao mesmo título ter sido mencionado.

Quanto ao direito de propriedade, ele é constitucionalmente garan­tido, não em absoluto, mas sim «nos termos da Constituição» (artigo 62º, nº 1), o que, quando se trate de meios de produção — como é o caso —, remete directamente para os termos da «constituição económica», a qual deixa à lei uma grande margem de liberdade de conformação. Em ter­mos estritamente jurídico-constitucionais, nem sequer haveria nada de ile­gítimo, se porventura as farmácias não pudessem ser, pura e simplesmente, objecto de propriedade de particulares. Por maioria de razão, são lícitas restrições maiores ou menores ao seu acesso, desde que de carácter objec­tivo.

O mesmo raciocínio vale para a liberdade de empresa, visto que o direito à iniciativa privada é constitucionalmente garantido apenas «nos quadros definidos pela lei» (artigo 61º, nº 1), podendo esta claramente ir até ao ponto de excluir a actividade farmacêutica dos quadros abertos à iniciativa privada. Por maioria de razão, quando não vede o acesso, a lei pode restringi-lo ou condicioná-lo, em maior ou menor medida.

A reserva para farmacêuticos do direito de empresa quanto a farmá­cias não é, portanto, susceptível de censura sob o ponto de vista da liber­dade de empresa, considerada autonomamente.

Finalmente, também não é relevante o argumento tirado da proibi­ção constitucional dos monopólios [proibição que, erradamente, o pedido referência ao artigo 290º, alínea f), quando a sua base constitucional é o artigo 80º, alínea e), do qual aquele preceito é uma simples garantia contra a revisão constitucional]. Com efeito, a reserva para os farmacêuti­cos do acesso à propriedade de farmácias não configura nenhum mono­pólio, nem em sentido técnico, nem em qualquer sentido eventualmente julgado relevante sob o ponto de vista constitucional, pois que a noção de monopólio exige, pelo menos, uma posição de domínio do mercado por uma empresa ou grupo fechado de empresas. (Aliás, uma das justifi­cações da reserva de propriedade das farmácias reside precisamente no objectivo de evitar a concentração da propriedade das farmácias, obrigando à sua dispersão).

Afastados liminarmente estes argumentos, em quase total consonân­cia com o acórdão, não posso todavia acompanhá-lo no que respeita ao princípio da igualdade. Com efeito, não basta mostrar que a reserva de acesso à propriedade de farmácias é lícita, quando considerada exclusiva­mente sob o ponto de vista do direito de propriedade e da liberdade de empresa; é necessário mostrar que a restrição do acesso em termos sub­jectivos, isto é, de acordo com o estatuto profissional das pessoas, não infringe o princípio da igualdade, constitucionalmente afirmado no artigo 13ºda Constituição.

Aliás, não pode partir-se da licitude de uma eventual vedação abso­luta da propriedade particular de farmácias, para daí retirar a conclusão de que não é ilícita a vedação a toda a gente menos aos farmacêuticos (segundo o conhecido argumento de que quem pode o mais pode o menos). Na verdade, embora este argumento não seja explicitamente desenvolvido assim no acórdão, ele consta, nesses termos, de um dos dois pareceres (isso mesmo: dois pareceres), subscritos por dois conhecidos pro­fessores de Direito de Lisboa e que a Associação Nacional de Farmácias (registe-se: a associação dos proprietários de farmácias, e não a associação de profissionais de farmácia) fez chegar ao Tribunal, o primeiro dos quais (aquele a que aqui me reporto) foi mandado juntar ao processo (embora a lei de processo constitucional não preveja tal situação). Depois de afir­mar que «se a lei ordinária pode livremente vedar a criação de empresas privadas em certos sectores, é fora de dúvida que o poderia fazer, se qui­sesse, no sector das farmácias», o autor do parecer, o Prof. Freitas do Ama­ral, conclui que «se a lei pode interditar a propriedade da farmácia a toda e qualquer empresa privada (individual ou societária), por maioria de razão, há-de poder restringir, se assim o entender, a propriedade privada das farmácias a certas e determinadas categorias de cidadãos, e designa­damente à categoria de farmacêuticos».

Se a premissa é evidente e indiscutível, a conclusão não é nem uma coisa nem outra. Com efeito, a reserva da propriedade de farmácias para os farmacêuticos não é um menos em relação à vedação dela a toda a gente. É uma coisa diferente. São realidades distintas, insusceptíveis de serem medidas pelo mesmo metro. É que o critério que poderia even­tualmente justificar uma hipotética colocação das farmácias fora do comér­cio jurídico privado teria carácter objectivo, enquanto que o critério de reserva da propriedade das farmácias para os farmacêuticos possui carác­ter subjectivo, pois se socorre necessariamente de distinções entre catego­rias de pessoas.

Quando se trata de limitações em matéria de direitos, não basta pro­var que tais limitações são objectivamente lícitas. É também imprescindí­vel provar por que é que, havendo limitação, ela não existe para todos, e por que é que, não havendo limitação para alguns, ela existe para os demais. Nisto consiste a inquestionável relevância do princípio da igual­dade.

2 — Princípio da igualdade e exclusivos corporativos

A importância do princípio da igualdade no caso em apreço é tanto mais saliente, quanto se trata de uma limitação do direito de proprie­dade e da liberdade de empresa com base em distinções de carácter pro­fissional, que se analisa, portanto, num verdadeiro e próprio exclusivo de base corporativa. Ora, foi contra exclusivos desta natureza (mais do que contra os exclusivos estaduais e contra as restrições objectivas) que se afir­mou originariamente, nos primórdios do constitucionalismo, a «liberdade de comércio e indústria». Diversamente do que ocorreu com muitos outros princípios do constitucionalismo liberal-burguês, nunca aquele princípio anti-corporativo foi posto seriamente em causa, salvo nos chamados «Esta­dos corporativos» (e mesmo aí só em pequena medida quanto a este aspecto). Por coincidência, entre nós, o princípio da reserva da proprie­dade das farmácias para os farmacêuticos só foi legalmente afirmado, de forma explícita, em 1927 e depois confirmado e sistematizado em 1933 (devendo, aliás, considerar-se que a doutrina do acórdão sobre o carácter tradicional do princípio da reserva da propriedade das farmácias — como categoria distinta da reserva da actividade farmacêutica — é tudo menos incontestável sob o ponto de vista histórico, sendo contraditado em vária bibliografia da matéria). Pode assim dizer-se que a proibição de exclusi­vos corporativos em matéria de direito de propriedade e de liberdade de empresa (o que é completamente diferente da reserva de profissão para os habilitados a exercê-la) é uma parte integrante da própria «civilização constitucional» (se é lícito o uso de tal expressão...).

Ora, que se trata de uma diferenciação de base profissional, é evi­dente. O princípio da lei é o de que só os farmacêuticos podem ser titu­lares (proprietários e empresários) de uma farmácia. O «direito de estabe­lecimento» em matéria de farmácias fica reservado para os titulares de um determinado estatuto profissional. Trata-se de uma clara prerrogativa cor­porativa. Importa verificar se ela não configura um privilégio ilegítimo. Num Estado de direito democrático, o princípio da igualdade é um prin­cípio estruturante nas decisões que importam atribuição de vantagens ou direitos ou alocação de prestações, ou que se traduzem na repartição de sacrifícios ou deveres ou na imposição de encargos. O princípio da igual­dade exige que as vantagens, direitos ou regalias públicas beneficiem em igualdade de condições, e que os deveres e encargos a todos sobrecarre­guem em igualdade de circunstâncias.

O princípio da igualdade haverá de ter-se por violado quando um determinado direito seja reconhecido apenas a uma certa categoria de pes­soas, excluindo outras que se podem reclamar da mesma situação para o exercerem; ou quando um determinado encargo seja imposto apenas a uma certa categoria de pessoas, isentando dele todas as outras em idên­tica situação quanto a esse aspecto.

Sempre que um direito seja reservado para uma certa categoria de pes­soas, haverá que verificar essencialmente quatro coisas:

a) Se a categoria é objectivamente identificável, sendo a sua deli­mitação fundada numa distinção objectiva;

b) Se o elemento que distingue a categoria beneficiada tem algo a ver com a prerrogativa que lhe é reconhecida, não sendo ela, portanto, puramente arbitrária;

c) Se a prerrogativa visa realizar um interesse público reconhecível e com assento constitucional;

d) Se ela se mostra necessária e adequada para a realização desse objectivo, ou, antes, se se apresenta como manifestamente incon­gruente com ele.

Sem dificuldades concedo que alguns destes requisitos se verificam. Está presente o primeiro, pois que a categoria beneficiária da prerroga­tiva está identificada de forma objectiva, correspondendo a uma catego­ria profissional (ou seja, a de farmacêutico) perfeitamente definida. Está preenchido também o segundo requisito, visto que é evidente a ligação entre a profissão de farmacêutico e a propriedade de farmácias, não sendo ela de modo algum arbitrária. Também não pode contestar-se que o pro­pósito legal da reserva de propriedade das farmácias para os farmacêuti­cos é a defesa de determinados valores de relevância constitucional, que no quadro da lei são merecedores de tal protecção.

Mas isto, que não é pouco, não é bastante. É fácil ver que, se tais requisitos bastassem, então seria igualmente legítimo reservar as clínicas para os médicos, os jornais para os jornalistas, as tipografias para os tipó­grafos, as empresas de pesca para os pescadores, se não, mesmo, as empre­sas agrícolas para os engenheiros agrónomos ou as empresas em geral para os economistas ou gestores de empresas…

Torna-se necessário que a diferenciação estabelecida pela lei seja, se não necessária, pelo menos adequada à protecção do interesse público expressa ou implicitamente prosseguido pela lei. Ora, é isso que entendo que se não verifica no caso concreto. A reserva legal da propriedade das farmácias para os farmacêuticos, não só não é necessária, como também (e sobretudo) não é congruente com os valores e interesses públicos que, real ou supostamente, são protegidos pela lei.

Não é substancialmente diferente deste ponto de partida do acór­dão na consideração do princípio da igualdade. A certo passo se afirma claramente que todo o tratamento desigual das pessoas deve ter uma «jus­tificação que busque suporte na consonância entre os critérios adoptados pelo legislador e os objectivos da lei, por um lado, e entre estes e os fins cuja prossecução o texto constitucional comete ao Estado, por outro» (itá­lico meu). Só que essa «consonância» entre o critério da diferenciação e os objectivos da lei é, depois (na esteira do já mencionado «parecer»), reduzida a uma simples «compatibilização». Aquilo que se anunciava como um critério positivo de adequação é depois desfigurado num simples cri­tério negativo de não incompatibilidade. Ora, nem tudo o que não é incompatível é adequado. O exclusivo corporativo pode não ser incompatível (e mesmo isso é discutível, como procurarei mostrar), sem ser consonante com os objectivos constitucionais da lei.

Cumpre desenvolver cada um destes pontos.

3 — Carácter não necessário do exclusivo

3.1 — As diversas justificações doutrinais

A reserva da propriedade da farmácia é, em primeiro lugar, desneces­sária. Ela não é exigida por nenhum dos interesses ou valores públicos que legitimamente podem ter motivado a lei e que, seguramente, têm a ver, directa ou indirectamente, com a defesa da saúde pública. Ela não é necessária para:

a) Defender e garantir o interesse directo da saúde pública e os interesses dos cidadãos em geral;

b) Defender e garantir a independência profissional do farmacêu­tico;

c) Condicionar e controlar o acesso à propriedade de farmácias;

d) Assegurar a presença do farmacêutico na farmácia.

Tais são, tradicionalmente, isolada ou conjuntamente, os argumentos produzidos a favor da reserva da propriedade da farmácia, sendo eles tam­bém, sobretudo os dois primeiros, que estão na base da fundamentação do presente acórdão.

3.2 — A defesa da saúde pública

É o argumento mais vulgar para justificar a reserva de propriedade. A natureza específica das farmácias, como instituições de confecção, dis­tribuição e venda de medicamentos, imporia um regime especial de pro­priedade, vedando-a aos leigos e reservando-a para as pessoas dotadas do saber profissional adequado e condicionadas pelos valores deontológicos apropriados.

Não é susceptível de contestação a especificidade da farmácia como estabelecimento comercial. Ela não é — mesmo agora, que é cada vez menos oficina — apenas uma loja de revenda de produtos, nem os pro­dutos que ela vende são equiparáveis aos demais produtos mercantis. Dá-se isso aqui por adquirido e por pressuposto.

Entendo, porém, que essa circunstância não torna necessária a reserva da propriedade para os farmacêuticos. Para realizar os interesses públicos relevantes nesta matéria, bastam duas coisas:

a) Que cada farmácia tenha obrigatoriamente um director técnico farmacêutico;

b) Que a preparação de fármacos que sejam manipulados na far­mácia, bem como a venda dos medicamentos, sejam efectua­das pelo director técnico ou por colaboradores seus.

Ora, esses dois requisitos já constam da lei.

Com efeito, o já mencionado Decreto-Lei nº 48 547 dispõe expressa­mente que «nenhuma farmácia pode laborar sem farmacêutico responsá­vel que efectiva e permanentemente assuma e exerça a direcção técnica» (artigo 83º, nº 1) e que «o aviamento de receitas e a venda ou entrega de medicamentos ou substâncias medicamentosas ao público são actos a exercer exclusivamente nas farmácias pelos farmacêuticos ou pelos seus directos colaboradores, sob inteira responsabilidade dos primeiros (...)» (artigo 29º).

Isto é assim, quer o farmacêutico seja também proprietário, quer o não seja (pois a lei também admite essa solução, ainda que supostamente a título excepcional). O que este regime mostra é que para salvaguardar o interesse público ligado à defesa da saúde não é necessária a reserva de propriedade da farmácia. Este requisito que se acumula àqueles é supér­fluo, nada lhe acrescenta.

3.3 — A independência profissional do farmacêutico

Outro dos argumentos principais para justificar o exclusivo corpora­tivo no acesso à propriedade das farmácias consiste na tese de que só assim se poderá garantir a independência deontológica do farmacêutico, que, sendo proprietário ele mesmo da farmácia, não terá de exercer a sua pro­fissão na dependência de outrem, tal como sucederia se a propriedade da farmácia fosse aberta a leigos.

Este argumento assenta em dois pressupostos:

a) Que a lei exige que o proprietário e o director técnico sejam uma e a mesma pessoa (o chamado «princípio da indivisibili­dade da propriedade e da direcção técnica»);

b) Que existe incompatibilidade entre independência deontológica e relação de trabalho por conta de outrem.

Sucede que nenhum destes pressupostos é verdadeiro. Não o é o pri­meiro, visto que o princípio da coincidência proprietário-director técnico, sendo embora a regra da lei, não deixa de ter excepções que irremedia­velmente lhe comprometem o significado. Curiosamente, a Lei nº 2125 nem sequer lhe faz referência expressa, estando ele afirmado apenas no Decreto-Lei nº 48 547 (artigo 83º, nº 2), o qual, porém, logo enuncia uma lista de excepções (artigo 84º), cujo alcance não é despiciendo, tendo em conta sobretudo a fluidez das alíneas b) e e) desse preceito. Acresce que existe uma outra excepção, porventura mais significativa: é o caso de a farmácia pertencer a uma sociedade de farmacêuticos, cabendo a direc­ção técnica a um deles (que pode ser o sócio com menos capital). Aí verifica-se, incontestavelmente, a separação entre a propriedade e a direc­ção técnica da farmácia.

Em qualquer caso, a lei permite uma série de situações em que o farmacêutico-director técnico não tem que ser farmacêutico-proprietário, encontrando-se aquele numa situação de dependência funcional, estando subordinado, seja ao farmacêutico-proprietário (ou à sociedade proprietá­ria), seja ao proprietário-não-farmacêutico (nos casos, que também os há, em que a lei admite tal figura). Assim se prova que não tem correspon­dência na lei o primeiro dos pressupostos acima enunciados.

Não é mais pertinente o segundo pressuposto. Com efeito, não existe qualquer incompatibilidade de princípio entre a relação de trabalho por conta de outrem e o exercício de uma profissão deontologicamente infor­mada, designadamente as chamadas «profissões liberais». Na medida em que existe conflito, ele é resolvido a favor da independência profissional. É esta a regra geral do direito laboral: é a independência profissional que limita a dependência laboral e não esta que limita aquela. Ao exercer a sua profissão por conta de outrem, o farmacêutico não tem de ser menos livre e menos independente do que ao exercê-la por conta própria. Assim supõe a lei quando admite, por exemplo, que os artistas ou os médicos e os advogados — que exercem profissões não menos deontologicamente qualificadas e não menos «livres» do que a dos farmacêuticos — exerçam a sua profissão por conta de outrem.

Que os titulares de «profissão liberal» ou de saberes tecnicamente qua­lificados podem entrar em relações de trabalho subordinado — isso é um dado adquirido do nosso direito laboral e do direito comparado, indisputado aliás pela doutrina. Basta mencionar o artigo 5º, nº 2, da Lei do Contrato de Trabalho. Que é compatível a subordinação jurídico-laboral com a autonomia deontológica e técnico-profissional —, esse é igualmente um ponto pacificamente adquirido. É suficiente mencionar o artigo 55º do Estatuto da Ordem dos Advogados (Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março), segundo o qual «o contrato de trabalho celebrado pelo advogado não pode afectar a sua plena isenção e independência perante a entidade patronal...». Também não vale a pena multiplicar referências doutrinais, já que é opinião comum a de que pode haver «subordinação jurídica sem dependência técnica» (Monteiro Fernandes, Noções Fundamentais de Direito do Trabalho, 1979, p. 45). De acordo com essa ideia, outros auto­res chamam a atenção para a «relatividade da noção de subordinação [na relação de trabalho], consoante a profissão e o lugar da hierarquia profis­sional» (Camerlinck e Lyon-Caen, Droit du Travail, p. 120).

Não existe qualquer razão para os farmacêuticos constituírem uma excepção a este princípio. Na mesma situação se encontram eles, desde logo, quando trabalham em laboratórios farmacêuticos, já que a lei (que é o mesmo Decreto-Lei nº 48 547, artigos 99° e segs.) não reserva a sua propriedade para os farmacêuticos, limitando-se a exigir que tenham um farmacêutico como director-técnico (artigo 102º). Não se vê diferença, quanto ao aspecto ora em apreço, nas duas situações: o farmacêutico-director-técnico de um laboratório pertencente a outrem (pode aliás ser uma empresa individual) não é, certamente, no entendimento da lei, menos independente do que o seria o director técnico de uma farmácia pertencente a um não-farmacêutico (ou, para o caso tanto faz, perten­cente a outro farmacêutico).

Mais importante ainda é o facto de que a lei pressupõe claramente essa situação em relação aos próprios farmacêuticos empregados em far­mácias, nos casos em que, segundo a própria lei, o proprietário não tem que ser o director-técnico. E que se trata de uma situação perfeitamente normal e corrente, decorre claramente da existência de um contrato colec­tivo celebrado entre a Associação Nacional de Farmácias (como associação patronal) e o Sindicato Nacional dos Farmacêuticos (como associação dos farmacêuticos que são trabalhadores por conta de outrem) — ver o Bole­tim do Trabalho e do Emprego, 1ª série, números de 15 de Janeiro de 1978 e de 22 de Janeiro de 1984 — contrato colectivo que regula expres­samente a categoria profissional de director técnico, cujos direitos e deve­res aí se discriminam em perfeita consonância com os princípios acima referidos.

Por conseguinte, não se pode tirar nenhum argumento da autonomia técnica e deontológica da profissão de farmacêutico para justificar o exclu­sivo da propriedade das farmácias.

3.4 — A falsa dicotomia: reserva de propriedade contra propriedade livre

Um argumento tradicional a favor da justificação da reserva de pro­priedade para os farmacêuticos é o de que ela se torna necessária para impedir a propriedade livre das farmácias, a qual seria nociva, pois não só não impediria o necessário controlo público da propriedade, como per­mitiria o acesso a ela de entidades com situações verdadeiramente incom­patíveis com ela (laboratórios de produtos farmacêuticos, médicos, enfer­meiros, etc..). O argumento não é explicitamente utilizado no acórdão, mas ele está-lhe subjacente, quando se procede à delimitação do objecto do pedido, deixando-se entender — de acordo com o entendimento expresso no próprio requerimento — que todas as outras restrições e demais condições de acesso à propriedade de farmácias, estabelecidas na lei, estão organicamente ligadas à reserva de propriedade, de tal maneira que dis­pensam uma consideração autónoma.

Entendo, pelo meu lado, que esse argumento carece de fundamento. Independentemente do recurso à reserva da propriedade da farmácia para os farmacêuticos, está à disposição da lei toda a panóplia de instrumen­tos gerais de restrição e condicionamento de exercício da liberdade de empresa: estabelecimento de incompatibilidades entre a propriedade de farmácias e o exercício de certas profissões ou a propriedade de determi­nados estabelecimentos, proibição de propriedade de mais do que uma farmácia pela mesma entidade, contingentação das farmácias, de acordo com a área e a população, etc., tudo isto podendo ser controlado preven­tivamente, através da concessão de licença ou autorização administrativa. Aliás, a lei (a aqui questionada Lei nº 2125 e o Decreto-Lei nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, já várias vezes referido, que a desenvolveu) não dispensa tais instrumentos (cf. Lei nº 2125, Base I, nºs 1, 3, 1ª parte, e Decreto-Lei nº 48 547, artigos 33º e 39°) - Está visto, pois, que não se torna necessário reservar a propriedade das farmácias para os far­macêuticos, a fim de disciplinar a criação das farmácias ou de obstacular à concentração da propriedade delas ou de impedir o acesso a elas de certas categorias de pessoas (sejam elas os médicos, os laboratórios farmacêuti­cos ou outras entidades). É, aliás, evidente que se o Tribunal Constitu­cional tivesse declarado inconstitucional a reserva de propriedades por vio­lação do princípio da igualdade, aquelas outras normas (ou outras semelhantes) não seriam atingidas, visto serem independentes da reserva de propriedade, ao contrário do que é afirmado pelos requerentes e admi­tido pelo acórdão.

Importante é sublinhar que a reserva corporativa da propriedade da farmácia não é contraponto necessário da propriedade livre, sendo de todo em todo insustentável a tese de que, se se afastar aquela, tem de se cair nesta. Está-se aqui longe da posição defendida pelo então «procurador» à extinta Câmara Corporativa, J.G. Pinto Coelho, que, em voto de ven­cido contra o parecer da Câmara que apoiou a reserva de propriedade de farmácias, aquando da preparação da Lei nº 2125, a atacou, precisa­mente em nome da livre propriedade de farmácia (v. Actas da Câmara Corporativa, VIII legislatura, 1943, nº 41, para o parecer, e nº 43, para o voto de vencido).

3.5 — A necessidade de assegurar a presença do farmacêutico na farmácia

Este argumento não vem explicitamente desenvolvido no acórdão, mas ele encontra-se entre os argumentos tradicionais para justificar a reserva de propriedade, constituindo o ponto mais saliente de um dos principais trabalhos existentes na bibliografia farmacêutica portuguesa sobre o tema (G. Braga da Cruz, Propriedade da Farmácia, Porto, 1964). Todavia, o argumento não se revela mais impressionante do que os outros. Por um lado, ele pressupõe também o princípio de que o proprietário e o direc­tor são uma c a mesma pessoa — o que como já se mostrou, não consti­tui princípio absoluto da lei. Por outro lado, não se vê lógica na tese de que o director técnico permanecerá mais tempo na farmácia sendo tam­bém proprietário — e, portanto, não tendo, enquanto tal, nenhuma obri­gação legal de lá permanecer —, do que sendo apenas director técnico e estando vinculado por um contrato de trabalho a cumprir um determi­nado horário.

Em todo o caso, não entendo como é que um hipotético incentivo no sentido de o farmacêutico-proprietário permanecer mais tempo na far­mácia pode justificar tamanho desrespeito da igualdade.

4 — Inadequação da reserva de propriedade

Não sendo necessária para atingir os objectivos de interesse público que ela supostamente visa garantir, a reserva de propriedade das farmá­cias para os farmacêuticos nem sequer é adequada para isso. Dir-se-á, mesmo, que ela é incongruente com eles, pois dá lugar a consequências que são inconsistentes com os aludidos interesses públicos.

Basta reparar em dois pontos.

Um deles diz respeito à já acima analisada garantia da independência da função farmacêutica. Julgo ter mostrado que, ao contrário do argu­mento corrente, a reserva da propriedade não é necessária para garantir a independência da função do farmacêutico. Aquele argumento — recorde-se — procurava mostrar que, sendo o farmacêutico-proprietário patrão de si mesmo, então o farmacêutico não depende de outrem, evitando-se do mesmo passo que os interesses mercantis do empresário se sobreponham aos interesses deontológicos do farmacêutico.

Mas há aqui um passo do argumento que é mais do que problemá­tico: é ele supor que farmacêutico doublé de proprietário de farmácia faz sobrepor os valores da profissão aos interesses de proprietário. Se os dois papéis são conflituosos quando investido em pessoas distintas, seguramente não passarão a ser harmoniosos só porque acumulados na mesma pessoa. O problema que surge é, pois, o de saber o que é que prevalece na figura dupla do proprietário-farmacêutico: se é a deontologia do farmacêutico que morigera os interesses mercantis do proprietário, ou se são estes que limi­tam e subvertem aquela.

O segundo aspecto que importa focar é o que respeita à criação de situações fictícias a que necessariamente dá lugar a reserva de propriedade para os farmacêuticos. É indiscutível que existe um grande número de farmácias cujos proprietários reais não são farmacêuticos, limitando-se a ter um farmacêutico como proprietário nominal, fictício (aliás, muitas vezes, apenas para efeitos de titular do alvará, já que para outros efeitos, nomeadamente os de natureza fiscal, frequentemente nem isso ocorre). Estas situações decorrem normalmente, mas não exclusivamente, da herança de farmácias por pessoas que não podem ser legalmente proprietárias delas (por não serem farmacêuticos) e que, em vez de se desfazerem delas (como, legalmente, são obrigados), arranjam um farmacêutico disposto a «emprestar» o nome para proprietário e director técnico.

A figura do farmacêutico-proprietário homem-de-palha aí está com uma frequência que não pode ser ignorada (sendo certo, porém, que ela não é mencionada no acórdão…). Em 1963, 30 anos depois da expressa con­sagração legal do princípio da indivisibilidade da propriedade e da direc­ção técnica das farmácias, o já mencionado parecer da Câmara Corpora­tiva admitia que «mais de 60 % das farmácias portuguesas não são propriedade de farmacêuticos (…)». Hoje, decorridos mais de duas déca­das sobre essa verificação, não é possível estimar a percentagem de situa­ções existentes à margem da lei, mas não é ousado admitir que continua a ser um volume considerável.

Não é apenas a figura do farmacêutico testa-de-ferro que em si mesma testemunha a inconsequência do princípio da reserva da propriedade. É que, na maioria das vezes, nesses casos de propriedade fictícia, o farma­cêutico que dá o nome não é, efectivamente, nem proprietário, nem direc­tor técnico. Com efeito, o proprietário fictício acumula também a quali­dade de director ausente. Desse modo, a direcção efectiva da farmácia, bem como o aviamento de medicamentos, estão a cargo, não de um far­macêutico, como legalmente deveria ser, mas sim, efectivamente, do real proprietário. Não é fácil imaginar situação mais caracterizadamente con­traditória com os objectivos supostamente visados pela reserva de proprie­dade. Só que essas situações são uma consequência natural da reserva. Assim, elas funcionam como uma prova inequívoca da inadequação e inconsequência do princípio da reserva.

Poderia eventualmente considerar-se que a inobservância da lei não é elemento relevante para efeitos da apreciação da sua inconstitucionali­dade. Não é, porém, assim. O que aqui importa não é a inobservância da lei em si mesma, mas apenas enquanto testemunho da inadequação entre o seu regime e os fins que ela se propõe realizar. Ora, essa inade­quação não deixa de ser sobremodo relevante sob o ponto de vista do princípio da igualdade. Pois, como acima se viu, o princípio da igual­dade só não deve ter-se por violado se a reserva da propriedade das far­mácias se mostrar necessária e/ou adequada para a realização de um inte­resse público constitucionalmente relevante. O interesse público existe, mas, como julgo ter provado, a reserva de propriedade não se apresenta como necessária nem como adequada à sua realização.

Em matéria de propriedade de farmácias, não há qualquer razão para que a profissão de farmacêutico constitua melhor credencial do que a da generalidade dos cidadãos. Não se mostra existir razão para a prerroga­tiva. A prerrogativa corporativa revela-se como um privilégio ilegítimo.

5 — Juízo de inconstitucionalidade e mérito legislativo.

Não ignoro a fronteira que há que traçar — e que respeitar — entre, por um lado, o juízo de inconstitucionalidade e, por outro lado, o juízo de mérito político-legislativo. A verdade é que, em muitos domínios, são pensáveis as soluções legislativas mais diversas, todas elas constitucional­mente indiferentes; muitos casos há em que um juízo comum de repro­vação de uma solução não encontra qualquer conforto de inconstitucio­nalidade; e não é de excluir a possibilidade de casos em que uma solução generalizadamente tida por boa não é contudo legítima sob o ponto de vista constitucional.

Ao sustentar, do modo como o fiz, a inconstitucionalidade da reserva de propriedade para os farmacêuticos, não formulo nenhum juízo sobre o mérito da solução legislativa enquanto tal. Ela é-me, aqui, indiferente. Importa, todavia, frisar — apesar do já dito mais acima — que, ao con­siderar inconstitucional a reserva da propriedade, não tenho por inconsti­tucionais (pelo contrário!) nenhumas das restantes restrições ou requisitos de acesso à propriedade de farmácias.

Também não sustento que os farmacêuticos não devam (e, muito menos, que não possam) ser proprietários de farmácias (parecendo-me até que, ainda que viesse a ser revogada a reserva de propriedade, a maior parte das farmácias continuaria a ser criada por farmacêuticos, tendo em conta a limitação que para um leigo significa o encargo financeiro com um director técnico permanente, a tempo inteiro). Mas uma coisa é pode­rem sê-lo (e, eventualmente, ser conveniente que o sejam), outra coisa é proibir que não possa ser de outro modo... Não é o direito dos far­macêuticos que fica contestado, mas apenas a negação desse mesmo direito aos demais cidadãos. — Vital Moreira.