44/84. · Tribunal Constitucional

Acórdão 70/85

ACÓRDÃO Nº 70/85

Processo nº 44/84.

2.ª Secção.

Relator: Conselheiro Mário de Brito.

1 — Na sequência de uma ordem de captura emanada da Directoria de Coimbra da Polícia Judiciária, nos termos do disposto nos artigos 10° do Decreto-Lei nº 458/82, de 24 de Novembro, 27º, nº 3, alínea a), da Constituição, 286º, nº 2, e 291º, §§ 1º e 2º, alínea b), do Código Penal, com referência ao artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro, por haver fortes indícios de ter praticado em Dezembro de 1983 um crime de passagem e aquisição de valores selados (estampilhas fiscais) falsos, crime previsto e punível pelo artigo 245º, nº 2, alí­nea b), do Código Penal (aprovado pelo Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro), A. foi capturado às 0 horas e 30 minutos do dia 1 de Fevereiro de 1984. Teria sido apresentado, com outros arguidos, no Tribunal de Instrução Criminal de Coim­bra no dia 2, mas notificado da decisão de manutenção da prisão pre­ventiva, depois do interrogatório a que ele e os seus co-arguidos foram submetidos, só na tarde do dia 3, e, portanto, já para além do prazo de 48 horas fixado no artigo 28º, nº 1, da Constituição, e, por isso, requereu, em 9 do mesmo mês, com fundamento no artigo 315º, § único, alínea c), do Código de Processo Penal, a providência extraordiná­ria do habeas corpus, para ser declarada ilegal a prisão e ordenada a sua imediata libertação, e também para eventual pedido de indemnização (ao abrigo do nº 5 do artigo 27º da Constituição).

Alegou para tanto que, não tendo a prisão ocorrido em flagrante delito, ela só podia ser ordenada «por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena maior» [2ª parte da alínea a) do nº 3 do artigo 27º da Constituição] e, no caso, a pena abstractamente comi­nada para o facto imputado — prisão até três anos — não pode ser qua­lificada de «pena maior»: — à falta de um conceito constitucional autó­nomo de pena maior, deve, na verdade, como tal considerar-se tão-somente a pena cujo limite mínimo é de dois anos (artigo 55º do Código Penal de 1886). Interpretação diferente do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, em que o juiz se baseou, e segundo o qual «sem prejuízo das disposições constantes deste decreto-lei, para efeito da aplicação de quaisquer normas que façam referência a prisão maior considera-se prisão desta natureza a de medida superior a dois anos», determinaria, segundo o requerente, a inconstitucionalidade dessa norma.

O juiz de Instrução Criminal respondeu, dizendo, por um lado, que o nº 1 do artigo 28ºda Constituição, como aliás o artigo 311º do Código de Processo Penal, apenas exige que no prazo de quarenta e oito horas a situação de prisão seja submetida à apreciação judicial e não tam­bém que nele seja concluída tal apreciação e, por outro lado, que, para estarmos em face de uma prisão maior, nos termos do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, basta que seja superior a dois anos o seu limite máximo, sendo indiferente o seu limite mínimo.

O Supremo Tribunal de Justiça, em deliberação de 15 de Fevereiro, indeferiu o requerido, afastando da seguinte forma os fundamentos invo­cados pelo requerente: o primeiro, «já porque o requerente foi apresen­tado ao juiz de instrução dentro do prazo de quarenta e oito horas após a detenção, como se determina no artigo 311° do Código de Processo Penal, já porque, face à redacção que foi dada à alínea c) do § único do artigo 315º do mesmo Código pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro, foi eliminado aquele fundamento»; o segundo, porque a pena aplicável ao crime imputado ao requerente, podendo exceder os dois anos de prisão — vai de um mês (artigo 40°, nº 1, do Código Penal) até três anos —, «é equiparada à antiga prisão maior, como expressamente se dispõe no artigo 51º do citado decreto-lei». «Sendo assim — concluiu o Supremo —, foi aquela prisão efectuada a coberto do disposto na alínea a) do nº 3 do artigo 27º da Constitui­ção da República».

Arguiu o requerente a nulidade da deliberação, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, por o Tribunal ter deixado de se pronunciar sobre questão que devia apreciar: precisamente a inconstitucionalidade do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82. Mas, em sessão de 29 de Fevereiro, o mesmo Supremo deliberou indeferir a arguição, nos seguintes termos: «Não há nenhuma nulidade, pois se não deixou de conhecer de todas as questões postas e de fundamentá-las. Con­cretamente e no tocante à gravidade da pena, explicou-se por que uma prisão até três anos é equiparável à antiga maior, que bastava exceder dois anos, com isto se afastando o problema da inconstitucionali­dade».

Daí o presente recurso, interposto pelo referido A. Mendes para este Tribunal e em cuja alegação se concluiu:

a) O artigo 27º, nº 3, alínea a), da Constituição não pode ser interpretado restritivamente pela lei ordinária, o que traduziria em última análise e em concreto um tratamento menos favorá­vel ao arguido — artigo 29º, nº 4, da Constituição;

b) O artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 deve ser interpretado de acordo com a Constituição; logo, os dois anos nele referidos não podem deixar de ser interpretados como limite mínimo;

c) Se não se interpretar o artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 e os dois anos nele referidos como limite mínimo, o preceito é inconstitucional;

d) Assim, é claramente inconstitucional a interpretação dada ao nor­mativo pelo acórdão recorrido.

O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal sus­citou na sua alegação a questão prévia do não conhecimento do recurso, ou por falta de interesse jurídico relevante na sua decisão, já que o reque­rente se encontra em liberdade desde 10 de Abril — como veio a provar-se (fls. 53) —, ou por incompetência deste Tribunal, por isso que, sendo os recursos «restritos à questão da inconstitucionalidade» (nº 6 do artigo 280º da Constituição e artigo 71º da Lei nº 28/82), «o que o recor­rente sempre vem controvertendo é a interpretação e a aplicação da alí­nea d) do nº 3 do artigo 27º da Constituição — na base da qual foi denegada a providência requerida — e não propriamente a interpretação e a aplicação do questionado artigo 51°» ou, por outras palavras, «não é, consequentemente, a conformação com a Lei Fundamental do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 que o recorrente, no fundo, põe em causa nestes autos». A conhecer-se do fundo da questão, então o recurso deve­ria ser provido, «proferindo-se um juízo de constitucionalidade do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro, fundado na interpretação que é defendida pelo recorrente — a medida superior a dois anos é um limite mínimo —, para ser aplicado aquele preceito pelo Tribunal a quo com tal interpretação, e revogando-se, consequentemente, a ' deli­beração ' recorrida».

2 — Pelo acórdão de fl. 59 foi desatendida a questão prévia do não conhecimento do recurso, suscitada pelo Ministério Público:

a) No que respeita à competência deste Tribunal, entendeu-se que, nos processos de fiscalização concreta de constitucionalidade, o que está em causa é precisamente a constitucionalidade das normas, tais como elas foram interpretadas e aplicadas aos casos submetidos a julgamento, e, no caso, o recorrente pretende que o artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, na interpretação que lhe foi dada pelo Supremo, infringe o preceituado no artigo 27º, nº 3, alínea d), segunda parte, da Constituição;

b) Quanto à segunda questão, isto é, a da falta de interesse jurí­dico relevante na decisão do recurso — por o recorrente ter sido libertado entretanto (no dia 10 de Abril de 1984) —, concluiu-se que, sendo a decisão de inconstitucionalidade que porventura viesse a ser proferida no processo um pressuposto indispensável ao exercício do direito a indemnização, consignado no nº 5 do artigo 27º da Constituição, o recurso devia prosseguir até jul­gamento final.

Chegou, pois, o momento de se conhecer do seu objecto.

3.1 — O artigo 27º da Constituição dispõe no seu nº 2 que nin­guém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade — a expressão «total ou parcialmente» foi acrescentada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro —, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança. E no nº 3 exceptua deste princípio a privação da liberdade pelo tempo e nas condições que a lei determinar, no seguinte caso, entre outros que aqui não interessam: pri­são preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corres­ponda pena maior [alínea a), segunda parte).

Como se sabe, o Código Penal de 1886, que era o aplicável à data da entrada em vigor da Constituição, ou seja, em 25 de Abril de 1976 (nº 3 do artigo 312º, na sua redacção primitiva), distinguia, entre as penas de prisão, a de prisão maior: prisão maior de dois a oito anos, de oito a doze anos, de doze a dezasseis anos, de dezasseis a vinte anos e de vinte a vinte e quatro anos (nºs 1º a 5º do artigo 55º). O Código Penal aprovado pelo Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro, elimi­nou, porém, a pena de prisão maior, prevendo apenas a pena de prisão, com a duração mínima de um mês e a duração máxima de vinte anos (artigo 40.°, nº 1). A solução perfilhada pelo novo Código neste domí­nio partiu da ideia de que — como se lê no relatório do diploma que o aprovou — «a execução das penas privativas de liberdade tão-só pode diferenciar-se em função da sua maior ou menor duração».

Se a referência a «pena maior» feita na segunda parte da alínea a) do nº 3 do artigo 27º da Constituição não deixava dúvidas no domínio do Código Penal anterior, já o mesmo não iria acontecer a partir da entrada em vigor do novo Código, ou seja, a partir de 1 de Janeiro de 1983 (artigo 2º do Decreto-Lei nº 400/82). Foi precisamente para resolver as dúvidas que poderiam surgir que o Decreto-Lei nº 402/82, também de 23 de Setembro, estabeleceu no seu artigo 51º que, «sem prejuízo das disposições constantes deste decreto-lei, para efeito da aplicação de quaisquer normas que façam referência a prisão maior considera-se prisão desta natureza a de medida superior a dois anos».

É a constitucionalidade deste artigo 51º que está em causa, sabendo-se que ele foi interpretado na deliberação impugnada no sentido de que, ao falar em «medida superior a dois anos», ele se satisfaz com que o máximo da pena seja superior a dois anos e, por isso, a prisão preventiva do recorrente, arguido de um crime doloso punível com pena de prisão até três anos, era admitida à face da segunda parte da alínea «) do nº 3 do artigo 27º da Constituição.

3.2 — A propósito da abolição pela lei ordinária da pena de prisão maior e da referência a esta no texto da Constituição, mesmo depois da revisão constitucional, escreveram Rui Pinheiro e Artur Maurício, A Cons­tituição e o Processo Penal, 2ª ed., 1983, p. 146, em nota:

A abolição da distinção entre penas maiores e penas correccionais colocaria o problema de saber qual a correspondência do con­ceito constitucional ao actual esquema punitivo.

O artigo 63º do Código de Processo Penal, na sua redacção anterior, determinava a forma de querela para os crimes a que cor­respondesse pena maior. Poderia entender-se, dada a nova redac­ção daquele preceito [redacção dada pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 402/82: «serão julgados em processo de querela os crimes a que corresponde pena de prisão por mais de três anos ou demissão»], que à pena maior referida no preceito constitucional deve­ria corresponder a pena de prisão superior a três anos. O artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82 veio, porém, determinar que para efeito da aplicação de quaisquer normas que façam referência a pena maior, considera-se prisão desta natureza a de medida supe­rior a dois anos. E se atendermos à lei ordinária vigente à altura da entrada em vigor da Constituição e da 1ª lei de revisão não há dúvida que as penas maiores, no que concerne à prisão, tinham como limite mínimo dois anos.

Resta saber se uma norma ordinária pode, de certo modo, inter­pretar uma norma constitucional.

É certo que o legislador constitucional deixou para a legislação ordinária a determinação das penas que mereciam o qualificativo de penas maiores. Simplesmente, abolidas tais penas, pode questionar-se se o legislador pode impor determinada interpreta­ção da norma constitucional, através da ficção de considerar como pena maior a prisão superior a dois anos, quando, por força do citado artigo 53º [deve ler-se «63º»] se entendeu que só as infrac­ções puníveis com pena superior a três anos de prisão tinham gra­vidade suficiente para justificar a forma de processo mais solene. É que, a não serem razões pragmáticas — o que seria sempre cri­ticável em tal matéria — na base da alteração do âmbito do pro­cesso de querela, mas uma nova valorização do legislador relativa­mente à gravidade das infracções (só a partir de três anos de prisão as infracções seriam suficientemente graves para justificar o pro­cesso de querela) desfaz-se o que parecia ser um critério unívoco sobre essa mesma gravidade, para efeitos tanto de admissibilidade de prisão preventiva como de determinação da forma de processo.

Sobre o mesmo tema ensina João Castro e Sousa, A tramitação do Pro­cesso Penal, 1984, cap. II, nº 1.3 (pp. 73 e segs.):

Pelo que respeita ao primeiro requisito [refere-se aos requisitos da prisão preventiva fora de flagrante delito, o primeiro dos quais é a perpetração de crime doloso punível com pena maior], é de realçar que a referência à pena maior [na alínea a) do nº 3 do artigo 27º da Consumição] se mantém no texto constitucional pos­terior à revisão de 1982. E tal revisão constitucional foi publicada em momente posterior ao novo Código Penal, que, como já refe­rimos, acabou com a distinção entre penas maiores e penas correccionais. As penas maiores eram, no antigo Código Penal, a pena de prisão superior a dois anos e a pena de demissão, ou seja, aque­las que determinavam a aplicabilidade da forma de processo de querela. Como também já referimos, a pena de demissão desapa­receu do elenco das penas principais do novo Código Penal.

Em face do exposto, e atendendo ao disposto no artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Setembro, nos termos do qual «para efeito de aplicação de quaisquer normas que façam referência a prisão maior, considera-se prisão desta natureza a de medida superior a dois anos», a prisão fora de flagrante delito só pode ser autorizada relativamente a crimes dolosos puníveis com pena supe­rior a dois anos.

Mas não se poderá entender que, restringindo-se a prisão pre­ventiva fora de flagrante delito antes da publicação do Decreto-Lei nº 402/82 aos crimes a que correspondia processo de que­rela, o mesmo deveria continuar a suceder após a publicação de tal diploma? Se assim fosse, resultaria que a prisão preventiva fora de flagrante delito só seria possível relativamente aos crimes puni­dos com prisão superior a três anos.

Tal solução seria a mais lógica e, sem dúvida, a mais coerente com a regulamentação que tem vindo a ser dada à prisão preven­tiva.

O certo, porém, é que o legislador da Lei Constitucional nº 1/82 não teve em conta as alterações resultantes do novo Código Penal e do Decreto-Lei nº 402/82. Ela teve tão-só em vista os crimes punidos com prisão superior a dois anos. Só, pois, com manifesta violação da letra e do espírito da Constituição podería­mos admitir que a prisão preventiva fora de flagrante se restringi­ria aos crimes puníveis com prisão superior a três anos.

Donde a possibilidade da prisão preventiva poder ter lugar fora de flagrante, não apenas em relação a crimes a que corresponda processo de querela (puníveis com prisão superior a três anos), como também em relação a crimes a que corresponde processo correc­cional (puníveis com prisão entre dois e três anos).

Diferentemente, porém, dos autores citados em primeiro lugar, este toma posição clara no problema que aqui nos ocupa, ou seja, o de saber se, para ser autorizada a prisão preventiva, basta que o limite máximo da pena aplicável ao crime seja superior a dois anos ou é preciso que seja de dois anos o limite mínimo. Com efeito, em nota à pag. 73 da obra citada, acrescenta o mesmo autor: «Embora o preceito [artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82] o não diga expressamente, é óbvio que para a prisão ser superior a dois anos basta que o seja o seu limite máximo sendo indiferente o seu limite mínimo».

Neste mesmo sentido se pronunciam também Isaltino Morais, José Mário Ferreira da Almeida e Ricardo L. Leite Pinto, Constituição da Repú­blica Portuguesa anotada e comentada, 1983, comentário ao artigo 27º:

A alínea a) [do nº 3 do artigo 27º] levanta no actual quadro legislativo alguns problemas de interpretação: o que se entende hoje por crime a que corresponde pena maior? É um facto que a revogação do Código Penal de 1886 acarretou o desaparecimento da distinção entre pena maior e pena de prisão, a qual, para além de servir de índice para a possibilidade de prisão preventiva, deli­mitava igualmente as formas do processo, no âmbito da anterior legislação.

Teríamos assim como interpretação possível que, atenta a nova redacção do artigo 63° do Código Penal, seria considerado puní­vel com pena maior o crime ao qual corresponderia, em abstracto, uma pena cujo limite máximo fosse superior a três anos. Todavia, mais correcto parece ser, atento o artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, de 23 de Novembro «deve ler-se 23 de Setembro» considerar-se crime punível com pena maior o crime ao qual cor­responda, em abstracto, uma pena cujo limite máximo é superior a dois anos, se bem que com esta interpretação e atento o novo Código Penal se tenha alargado o conjunto de crimes relativamente aos quais é admitida a prisão preventiva.

Ainda na mesma orientação podem citar-se J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª ed., 1º vol., 1984, quando escrevem, no nº V das Anotações ao artigo 27º:

Problema particular levanta o conceito de «pena maior», pois ele deixou entretanto de fazer parte da conceptologia jurídico-penal corrente, com o novo Código Penal de 1982. A noção de pena maior do direito penal substantivo e adjectivo vigente na altura da elaboração do texto constitucional tinha duas dimensões fun­damentais: a) dimensão material, que consistia em particular gravi­dade do crime e consequente gravidade da pena (a pena maior de prisão tinha um mínimo superior a dois anos); b) dimensão pro­cessual, que consistia na necessidade de um processo mais solene e com maiores garantias (processo de querela). Ora a lei (Decreto­-Lei nº 402/82, artigo 51º), para efeitos de equivalência, veio definir prisão maior como a de medida superior a dois anos (abran­gendo portanto os casos de penas cuja moldura excede esse limite, independentemente do seu mínimo), ao mesmo tempo que res­tringiu o processo de querela para os crimes puníveis com prisão superior a três anos (Decreto-Lei nº 402/82, artigo 63º), pelo que passou a haver possibilidade de prisão preventiva fora das exigên­cias originárias da Constituição, isto é, por crimes a que não cor­responde pena superior a dois anos nem processo de querela. A deliberação recorrida enquadra-se na orientação exposta.

3.3 — Mas a questão não está em determinar o sentido correcto do artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82; está sim em saber se a interpretação que lhe foi dada nessa deliberação, e que parece estar de acordo com a generalidade da doutrina, viola o disposto no texto constitucional.

Dessa dificuldade se deram conta alguns dos autores citados. Assim, para Rui Pinheiro e Artur Maurício, «resta saber se uma norma ordinária pode, de certo modo, interpretar uma norma cons­titucional». Por sua vez, Isaltino Morais, Ferreira de Almeida e Leite Pinto, referindo-se ao conceito de pena maior, terminam por per­guntar: «Encerrará ele um conteúdo temporal preciso tomando em linha de conta o que na altura da redacção do texto constitucional e da sua revisão a lei ordinária prescrevia? Ou chegaremos nós à conclusão de que se trata de um conceito penal em branco, a inte­grar pela lei ordinária consoante os ditames de política criminal apropriados? Restando, todavia, sempre a dúvida se uma norma ordinária pode interpretar uma norma constitucional». Finalmente, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira concluem desta forma a ano­tação atrás citada: «Nem o facto de o novo Código Penal ter bai­xado, generalizadamente, as molduras da pena de prisão, retira significado àquela ampliação do conceito de pena maior [isto é, a ampliação feita pelo artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82], questionando desde logo a sua legitimidade constitucional».

Ora, sabido que a Constituição não define «pena maior» — não há de pena maior um «conceito constitucional autónomo» —, importa determinar o conceito por ela utilizado.

A esse respeito escrevem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., Introdução, nº 4.5.1.2, b), e nº V das Anotações ao artigo 27º:

A análise do sentido de conceitos pré-constitucionais, que foram «recebidos» ao texto da Constituição, conduz a duas hipóteses funda­mentais:

a) A CRP «recebeu» os conceitos com o sentido que lhes era dado na ordem jurídica interna anterior ou em convenções internacionais;

b) A CRP «transformou» o espaço semântico (significado, sen­tido) dos conceitos pré-constitucionais. Os exemplos da primeira hipó­tese são numerosos e encontram-se, entre muitos outros, nos con­ceitos de «prisão preventiva», «flagrante delito», e «pena maior» (art. 127º-3/a) [...].

E mais adiante:

Parece evidente que, quando a Constituição recebe um deter­minado conceito legal com um certo sentido, este fica, por assim dizer, «constitucionalizado», deixando de estar à disposição do legis­lador. Por exemplo, se o conceito de «pena maior» foi recebido na Constituição (cf. art.27º- 3/a), com um certo sentido, não pode a lei vir alterar o conceito, de modo a modificar significativamente o sentido do preceito constitucional.

Não se foi tão longe no debate travado, aquando da revisão constitu­cional, no seio da respectiva comissão, como se pode ver do Diário da Assembleia da República, 2ª Legislatura, 2ª sessão legislativa (1981-1982), 2ª série — suplemento ao nº 132, de 28 de Julho de 1982, pp. 2378-(7)-(8)-(11)-(12), e 2º suplemento ao nº 137, pp. 2510-(53) a (56). Se alguma conclusão se pode tirar desse debate, é que se remeteu «para o legislador ordinário a tarefa de fazer as equiparações para os devi­dos efeitos, salvaguardado o conteúdo de tutela que tem a pena maior», não podendo o legislador «ter uma actuação arbitrária, pois existem prin­cípios de proporcionalidade que este não pode transpor» [pp. 2510- (55) e (56) do suplemento citado em último lugar].

Não sendo esta a sede para fixar o conceito actual de pena maior, importa, todavia, frisar, na lógica das considerações postas, que ao legis­lador estava, assim, vedado atribuir a essa pena um conceito substantiva­mente diferente do que lhe era dado pela legislação anterior.

Ora, sendo de dois anos o limite mínimo da pena maior na legislação anterior à Constituição, não pode deixar de considerar-se inconstitucional o artigo 51º do Decreto-Lei nº 402/82, na interpretação que lhe foi dada na deliberação ora impugnada, e segundo a qual bastaria que o máximo da pena fosse superior a dois anos para que de pena maior se tratasse.

Concretizando: — não é possível qualificar como pena maior a pena de um mês a três anos de prisão, cominada para o crime imputado ao ora recorrente.

E daí que o artigo 27º, nº 3, alínea a), 2ª parte, da Constituição não permitisse a sua prisão preventiva.

3 — Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso e, consequente­mente, ordena-se que os autos baixem ao Supremo Tribunal de Justiça, para que este reforme a deliberação em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade: não, evidentemente, para o efeito da imediata liberatação do recorrente — visto que este já há muito foi restituído à liberdade —, mas para o efeito de eventual exercício de direito de indemnização consignado no nº 5 do artigo 27º da Constituição.

Lisboa, 24 de Abril de 1985. — Mário de Brito — Messias Bento - José Magalhães Godinho — José Manuel Cardoso da Costa — Luís Nunes de Almeida — Mário Afonso — Armando M. Marques Guedes.