107/83. · Tribunal Constitucional

Acórdão 62/84

ACÓRDÃO Nº 62/84

Processo nº 107/83.

1.ª Secção.

Relator: Conselheiro Jorge Campinos.

Acordam no Tribunal Constitucional:

I

1 - Por despacho de 3 de Outubro de 1983, o juiz do 5º Juízo do Tribunal Cível do Porto indeferiu liminarmente o requerimento inicial em que o Banco Português do Atlântico, E. P., pedia a execução, com forma de processo sumário, contra A., e outra, identificados nos autos, pelo crédito correspondente ao valor de duas letras aceites pelo primeiro executado e sacadas e endossadas pela segunda, acres­cido dos respectivos juros de mora, calculados à taxa de 6 % desde o ven­cimento até 20 de Junho de 1982, nos termos do artigo 48º, nº 2, da «Lei Uniforme relativa às Letras e Livranças» (LULL), e à taxa de 23 % a partir daquela data, nos termos da Portaria nº 581/83, de 18 de Maio, e do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83, de 16 de Junho. Fundamen­tando este despacho, o juiz referiu que, tendo Portugal assinado e ratifi­cado a Convenção de Genebra de 7 de Junho de 1930, que estabelece referida Lei Uniforme, sem formular reservas à taxa de juro do seu artigo 48º, esta disposição só pode ser alterada ou revogada pelo Estado Português mediante denúncia do compromisso internacional assumido; daí resultando ser inaplicável qualquer outra disposição de direito interno em contrário; pelo que o pedido relativo a juros a taxa superior a 6% carecia de título executivo (fls. 10 vº).

2 - Inconformado com este despacho, o exequente pretendeu dele interpor recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 280º, nº 1, alínea a), da Constituição, e 70º, nº 1, alínea a), e 72º, nº 1, alínea b), da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, considerando estar «subjacente à aludida decisão a inconstitucionalidade do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83» invocado como fundamento do pedido de juros à taxa de 23 % (fls. 12).

3 - Todavia, por despacho de 29 de Outubro de 1983, o juiz a quo não admitiu o recurso, contrapondo que do despacho liminar não consta, nem a ele está subjacente, a inconstitucionalidade do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83; e acrescenta que «uma coisa é dizer que certa disposição não se aplica por existir outra para tal caso, e outra é dizer que sua aplicação é inconstitucional ou ilegal» (fls. 13).

4 - O exequente reclamou deste despacho para o Tribunal Constitucional, dizendo, em síntese, que, se a norma que contraria a Convenção de Genebra é, no dizer do juiz a quo, inaplicável, necessário se torna então esclarecer qual a natureza do vício que a atinge; ora, segundo o reclamante, esse vício não poderá ser pura e simplesmente a existência de outra norma; deve entender-se que a norma que contraria um tratado ou convenção internacional é materialmente inconstitucional (fls. 2 a 4).

5 - Enquanto os executados nada disseram quanto à reclamação, no Tribunal Constitucional o Ministério Público pronunciou-se no sentido de dever ser atendida a mesma. Considera que «embora não haja no despacho de indeferimento a referência a qualquer preceito constitucional» e nem sequer seja identificado o citado artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83, «a verdade é que está subjacente à decisão um juízo de inconstitucionalidade daquele normativo legal»; é que o raciocínio lógico do juiz a quo «conduz, ainda que de forma implícita, ao confronto da lei ordi­nária com o princípio da primazia do direito internacional convencional, colocando mesmo a Lei Uniforme num nível normativo superior a qual­quer outra disposição em contrário»; ora, «o envolvimento daquele prin­cípio com o ordenamento jurídico interno tem de questionar-se em ter­mos constitucionais, por referência ao artigo 8º da Constituição, e daí que a desaplicação do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83 passe de facto por um juízo de inconstitucionalidade, sendo irrelevante a qualificação (ou a falta de qualificação) que se depara no despacho de indeferimento liminar do pedido inicial».

6 - Corridos os vistos legais, cumpre agora decidir.

II

7 - Nos termos do artigo 280º, nº 1, alínea a), da Constituição, que o recorrente invoca, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que, concomitantemente, recusem a aplicação de uma norma e o façam com fundamento na sua inconstitucionalidade. Con­tudo, quanto a este último aspecto, este Tribunal Constitucional já deci­diu (cf. Acórdão nº 13/83, de 26 de Outubro, in Diário da República, 2a série, de 30 de Janeiro de 1984), mantendo aliás jurisprudência cons­tante da Comissão Constitucional (cf. Acórdãos nºs 436 a 443, in Apên­dice ao Diário da República, de 18 de Janeiro de 1983, pp. 77 e 84, e Acórdãos nºs 453, 454, 462 e 467, ibidem, de 23 de Agosto de 1983, pp. 106, 108, 131 e 138) que, para efeitos daquela disposição constitu­cional, a recusa de aplicação de um preceito jurídico com fundamento em inconstitucionalidade tanto pode ser expressa como implícita. Assim, é irrelevante que o juiz a quo, no caso em apreço, não tenha qualificado positivamente o vício da norma que entendeu desaplicar, limitando-se a afirmar, negativamente, que ao seu despacho não subjaz a inconstitucio­nalidade do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83; é que, em derradeira instância, a qualificação jurídica do vício que fundamentou a desaplica­ção sempre caberá ao órgão jurisdicional competente para fiscalizar, cen­tralizadamente e em concreto, a eventual inconstitucionalidade da norma.

8 - Sendo assim, tal como no seu Acórdão nº 27/84, de 21 de Março (ainda inédito), deve este Tribunal Constitucional, antes de mais, para efeitos de determinação da sua própria competência, dilucidar se o despacho liminar do juiz a quo pressupõe ou não, intrinsecamente, como motivo da desaplicação daquele artigo 4º o vício de inconstitucionalidade.

O que se pergunta, pois, não é se a alteração que aquele preceito introduziu, quanto à taxa fixada pela Lei Uniforme suscita uma questão de ilegalidade ou de inconstitucionalidade; o que se indaga, nesta fase processual, é se, para efeitos do artigo 280º, nº 1, alínea a), da Constituição, subjaz ou não ao despacho liminar do juiz a quo um juízo de inconstitucionalidade; isto é, pergunta-se, nos termos do referido Acórdão nº 27/84 deste Tribunal Constitucional «se o despacho liminar, tal como foi materialmente esquematizado, sugere necessariamente que a exclusão desse artigo 4º na resolução do caso concreto obedeceu a razões de desconformidade com a Lei Fundamental».

Eis a tarefa que, nesta fase processual, compete ao Tribunal Constitucional.

Em suma: é errado pretender que no pedido sub judice tudo se resumiria à questão de saber se existe inconstitucionalidade ou ilegalidade quando uma norma de um decreto-lei contraria uma norma convencional vigente na ordem jurídica portuguesa; ou que, aqui, a tarefa para este Tribunal Constitucional consistiria em confrontar duas normas extraconstitucionais ou infraconstitucionais e, que, em consequência, se trataria de simples ilegalidade e não de inconstitucionalidade.

Com efeito, perante o objecto do recurso apresentado, cabe ao Tribunal Constitucional, primacialmente, e com vista a fazer respeitar e a aplicar o preceituado no artigo 280º, nº 1, alínea a), da Constituição, perguntar se o facto de o juiz recorrido ter decidido «que certa disposição não se aplica por existir outra para tal caso» tem ou não como fundamento, expresso ou implícito, a inconstitucionalidade da disposição que não se aplica.

E diga-se desde já que - tal como no mencionado Acórdão nº 27/84 deste Tribunal Constitucional, cuja jurisprudência, relativa à mesma questão, se mantém integralmente - se entende, aqui também, que a desaplicação do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83, de 16 de Junho, ao caso concreto, obedeceu a razões de desconformidade com a Lei Fundamental.

E, quiçá, agora, tendo em conta a específica argumentação utilizada pelo juiz a quo, ainda com maior transparência e evidência jurídicas.

Vejamos porquê.

9 - Afirma o juiz a quo no despacho recorrido, de 21 de Outubro de 1983, que «não se aplica» determinada disposição «por existir outra» para o caso concreto.

Esta última, bem anterior no tempo, tem carácter convencional; trata-se do artigo 48º, nº 2, do Anexo I, da Convenção de Genebra de 7 de Junho de 1930, que estabeleceu uma lei uniforme em matéria de letras e livranças, aprovada e ratificada por Portugal (cf. Decreto-Lei nº 23 721, de 29 de Março de 1934, e a Carta de Confirmação e Ratificação de 10 de Maio de 1934, in Diário do Governo, nº 144, suplemento; v. também Decreto-Lei nº 26 556, de 30 de Abril de 1935); esse preceito dispõe que o portador pode reclamar daquele contra quem exerce o seu direito de acção «os juros à taxa de 6 % desde a data do vencimento».

A disposição que o juiz a quo entende que «não se aplica» ao caso, muito embora posterior no tempo, é, como se disse, o artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83, que dispõe que «o portador de letras, livranças ou cheques, quando o respectivo pagamento estiver em mora, pode exi­gir que a indemnização correspondente a esta consista nos juros legais» (a Portaria nº 581/83, de 18 de Maio, fixara a respectiva taxa anual em 23%, alterando assim a Portaria nº 447/80, de 31 de Julho).

Este diploma veio complementar alterações ao Código Civil e ao Código Comercial, em matéria de taxas de juro e respectivas cláusulas penais, antes iniciadas pelo Decreto-Lei nº 200-C/80, de 24 de Junho, «tendo designa­damente em conta que o fenómeno da inflação tornara praticamente irri­sórias ou de toda a maneira irrealistas as normas legais que, havia déca­das, regiam aquelas matérias» (sublinhado nosso).

Mais particularmente, no concernente aos artigos 48º e 49º do refe­rido Anexo I da Convenção de Genebra de 1930, o preâmbulo do mesmo diploma acrescenta ainda: «Finalmente, porque se trata de alteração que na prática vem sendo reclamada, também quanto às obrigações tituladas por letras, livranças e cheques há que providenciar. A taxa legal morató­ria de 6 %, fixada nas respectivas Leis Uniformes, perde o carácter de san­ção e quase redunda num prémio conferido aos devedores menos escru­pulosos - razão sobeja para que o legislador se apresse a pôr cobro a tal situação de injustiça. Nem isso lhe deixa de ser consentido uma vez que - para mais tratando-se de simples direito uniforme – não é exercido neste domínio o primado de qualquer outro ordenamento jurídico» (itálico nosso).

10 - Não foi manifestamente desta última opinião o juiz a quo que, na sua referida decisão de 3 de Outubro de 1983, ao indeferir o pedido relativo aos juros de mora à taxa de 23 %, assim justifica a sua posição:

... o regime jurídico das letras e livranças está fixado na Lei Uniforme aprovada pela Convenção de Genebra de 7 de Junho de 1930 que Portugal assinou e ratificou.

Segundo o artigo 9° da referida Convenção os Estados signatários podiam subordinar a sua adopção em relação ao texto do Anexo I com certas reservas taxativamente enumeradas no Anexo II.

E Portugal ratificou a Convenção sem ter feito a reserva constante do artigo 13º do Anexo II, respeitante à taxa de juros do artigo 48º da Lei Uniforme.

Mas sendo assim, não poderá o Estado português alterar a Lei Uniforme por Decreto-Lei (itálico nosso).

Segundo o Prof. Ferrer Correia (Lições, III, p. 35) e Prof. J. Pinto Coelho (Lições, 2°, II fase, p. 42) as disposições da Lei Uniforme só poderão ser revogadas ou alteradas mediante denúncia do compromisso internacionalmente assumido.

E como não foi feita ainda qualquer denúncia da Convenção mantém-se a taxa fixada no artigo 48º da presente Lei Uniforme, por inaplicabilidade de qualquer outra disposição em contrário» (itálico nosso).

11 - Perante a linearidade desta argumentação, parece difícil refutar que a desaplicação do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83, neste caso concreto, tem como fundamento o chamado princípio da primazia do direito convencional sobre a legislação ordinária e pressupõe a sua consagração no actual sistema jurídico português.

Com efeito, logo transparece que o fio lógico que no despacho liminar leva o juiz a quo a afirmar que uma determinada disposição (artigo 4º do Decreto-Lei de 1983) «não se aplica por existir outra para tal caso» (artigo 48º da Convenção de Genebra de 1930) não assenta primacialmente - como claramente resulta da sua própria afirmação - do con­fronto entre as duas normas acabadas de citar; assenta prevalecentemente, se não mesmo exclusivamente, na violação do princípio da primazia do direito internacional convencional, uma vez que não pode «o Estado Por­tuguês alterar a Lei Uniforme por Decreto-Lei».

Por outras palavras: antes mesmo de confrontar os conteúdos dos dois preceitos, ou até de se interrogar sobre a natureza jurídica do vício de que padece uma norma ordinária que viola uma norma convencional, logo decide, antes de tudo, que uma convenção internacional não pode ser modificada por um decreto-lei; isto porque, necessariamente, para o mesmo juiz a quo, se aplica, no caso, o princípio da primazia do direito convencional. É, pois, a aplicação deste princípio que conduz à desapli­cação do já citado artigo 4º, e não a contradição entre o conteúdo deste preceito com o conteúdo da referida norma convencional.

12 - Desde logo, o fundamento da desaplicação do mesmo artigo 4º dependerá da natureza da fonte que, no nosso actual sistema jurídico, eventualmente consagra o princípio da primazia do direito internacional convencional sobre o direito interno ordinário.

Ora, como ficou amplamente demonstrado no já referido Acórdão nº 27/84, com apoio na doutrina especializada, é em sede constitucio­nal que se situa a fixação do lugar do direito internacional na hierarquia das fontes e do princípio da primazia do direito internacional (v., por todos, A. de Azevedo Soares, Lições de Direito Internacional Público, Coimbra Editora, 1981, pp. 54-62; v., ainda, M. Ramos «A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Sua Posição Face ao Ordenamento Jurídico Português», in Documentação e Direito Comparado, nº 5, pp. 129-131).

É precisamente esta constatação que o juiz recorrido não formula expressamente, quando, mesmo do ponto de vista teórico, e até prático (cf. A. Tavares de Pinho, Ordre Juridique Communautaire et Ordre Juridique Portugaise, Université de Nice, 1981, dactilografado), se lhe ofere­ciam várias opções, que no caso em apreciação, conduziriam a conclusões radicalmente diferentes.

É que, se a doutrina, em geral, admite que é em sede de direito cons­titucional que a questão se põe, já quanto ao valor respectivo da lei e do tratado não existe unanimidade.

Com efeito, arrancando da interpretação do artigo 8º, nº 2, da Constituição, que a revisão constitucional de 1982 não alterou e que a dispor que «as normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português», as opiniões dos juristas portugueses divergem.

Assinalemos as mais contrastantes.

13 - Para determinados publicistas aquele preceito constitucional consagra o princípio da primazia do direito internacional convencional sobre a lei interna.

É o que afirma, entre outros, A. Rodrigues Queiró; para este autor, o artigo 8º, nº 2, da Constituição consagra a primazia «do direito internacional convencional produzido com o acordo das competentes autoridades portuguesas... em relação a eventual legislação interna ordinária posterior que se lhe oponha» (in Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, 1976, policopiado, p. 330).

Também J. Miranda afirma (ou afirmava) a este mesmo respeito: «As normas de Direito Internacional Convencional têm valor superior ao das leis (a despeito de a Constituição, ao contrário de outras, não o explicitar): desde que vinculem e enquanto vincularem internacionalmente Portugal, não poderão ser suspensas, modificadas ou infringidas por nenhuma norma de direito interno português...» (in A Constituição de 1976. Formação, Estrutura, Princípios Fundamentais, Livraria Petrony, Lisboa, 1978, p. 301).

Mais recentemente, escreve A. de Azevedo Soares, sempre a respeito do mesmo preceito: «Quer dizer, a convenção regularmente ratificada ou aprovada não pode deixar de vigorar internamente enquanto vincular internacionalmente o Estado português... Por outro lado, deve considerar-se suspensa a lei contrariada por tratado (ou costume internacional geral) posterior, a não ser que este disponha claramente a favor da revogação» (in Lições de Direito Internacional Público, op. cit., p. 77).

14 - Pelo contrário, outros autores já sustentaram ou sustentam que, no actual sistema jurídico português, não prevalece o princípio da primazia do tratado sobre a lei.

Assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, cujas opiniões parecem ser actualmente diferentes, escreviam: «Mas nada há na Constituição que expressamente confira ao DI, seja comum, seja convencional, valor supe­rior ao direito interno, um valor supralegislativo, de modo a tornar invá­lida uma lei que venha contrariar uma norma de DI vigente na ordem interna. Quanto ao DI comum, ainda se poderá entender que a fórmula ' fazem pane integrante do direito português ' (nº 1) aponta implicita­mente para a supremacia das suas normas sobre as normas internas. Já quanto ao DI convencional, a parte final do nº 1 - '... vigoram na ordem interna... enquanto vincularem internacionalmente o Estado Por­tuguês ' - parece irrelevante para a solução desta questão: limita-se a afir­mar a condição necessária para que haja DI recebido, isto é, que seja DI vinculante do Estado Português. Se esse pressuposto deixar de existir, a norma de DI deixa de vigorar, necessariamente, na ordem interna» (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coim­bra, 1978, p. 45).

Por seu lado, A. Gonçalves Pereira opina, sempre a respeito do artigo 8º, nº 2, da Lei Fundamental: «A nossa interpretação do espírito do texto constitucional é a consagração nele de um monismo moderado que não obsta - sempre sem prejuízo da responsabilidade internacional do Estado - à vigência interna de lei contrária a norma internacional aplicável...» (in «O direito internacional na Constituição de 1976», Estudos sobre a Constituição. Livraria Petrony, Lisboa, 1977, vol. I, p. 40).

Enfim, mais recentemente, J. Silva Cunha, depois de afirmar que resulta do artigo 8º da Constituição «que as leis ordinárias podem ab-rogar, derrogar e modificar as normas e princípios de Direito Internacional comum ou geral», acrescenta: «Esta doutrina vale também para as con­venções internacionais e é de notar que não se vê como, sem quebra de lógica, se possa... defender solução diferente para o Direito internacio­nal comum ou geral, que seria supralegal e para o Direito convencional que estaria subordinado às leis ordinárias» (in Direito Internacional Público, Centro do Livro Brasileiro, Lisboa, 1981, p. 43).

15 - Não aderiu, porém, o Tribunal a quo às teses acabadas de resu­mir: se a elas tivesse aderido não teria, obviamente, desaplicado o artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83, em virtude do princípio lex posterior derrogat priori.

Mas, ao desaplicá-lo, aderiu, também obviamente, às teses daqueles que sustentam que o princípio da primazia está consagrado no artigo 8º, nº 2, da Constituição.

Mas, fê-lo, sem mais, dando por adquirida, no nosso sistema jurídico, a consagração do controvertido princípio e sem sequer especificar o nível normativo ou fonte jurídica dessa consagração.

Contudo, não deixou de aplicar tal princípio: transparentemente, na sua decisão de 3 de Outubro de 1983, ao afirmar que não pode «o Estado Português alterar a Lei Uniforme por Decreto-Lei»; e, obliquamente, no seu despacho de indeferimento de 21 de Outubro de 1983, ao decidir que a disposição do decreto-lei «não se aplica por existir outra para tal caso...»

Desde logo, a desaplicação daquele artigo 4º só pode ter tido como fundamentação prévia a sua inconstitucionalidade, por violação do artigo 8º, nº 2, da Lei Fundamental; sem esse reconhecimento prévio, isto é sem previamente se reconhecer, implícita ou expressamente, a existência do princípio constitucional da primazia do direito convencional sobre a lei ordinária, nem sequer se poria o problema da «inaplicabilidade» desta...

Assim sendo - e é assim, lógica e juridicamente - o caso sub judice cabe na previsão do artigo 280º, nº 1, alínea a), da Constituição, e do artigo 70º, nº 1, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro.

Desde logo, tanto bastaria para que este Tribunal Constitucional, em consonância com o já citado Acórdão nº 27/84, concluísse imediatamente pela procedência da reclamação.

Contudo, há quem pretenda que o que atrás se argumentou deixa subsistir o problema de fundo, qual seja o de saber se a violação do princípio da primazia consubstancia ou não uma inconstitucionalidade.

Julga-se ter demonstrado sobjeamente que, nesta fase processual e para efeitos do artigo 280º da Constituição, não é assim e que bastaria demonstrar - como se demonstrou - que no despacho do juiz a quo, bem ou mal, mas necessariamente, subjaz um juízo de inconstitucionalidade.

Simplesmente, vem agora dizer o Acórdão nº 47/84, de 23 de Maio, da 2a Secção deste Tribunal Constitucional (ainda inédito), que, dando como pressuposto que a Constituição consagra o princípio da primazia constitucional e que, por isso, o decreto-lei não podia dispor contra a Lei Uniforme, a infracção não integraria «inconstitucionalidade directa, mas apenas inconstitucionalidade indirecta, não se enquadrando, portanto, o caso na competência deste Tribunal».

Assim formulada, tal conclusão parte do pressuposto de que a norma convencional não dispõe, no ordenamento jurídico português, de carácter supraconstitucional ou constitucional, ocupando uma posição infraconsti­tucional. Urge pois fazer tal indagação, o que pressupõe, por seu turno, a prévia demonstração da existência do próprio princípio da primazia con­vencional.

Tal indagação é, aliás, necessária; com efeito, não é indiferente para a determinação da competência do Tribunal Constitucional, em matéria de inconstitucionalidade interposta ou indirecta, a natureza, o conteúdo e o alcance do princípio ou princípios constitucionais afectados, mas tam­bém a própria natureza das normas interpostas e, até, acaso a letra da Constituição não seja concludente num sentido ou noutro, exigências de política jurisprudencial, tudo devidamente enquadrado no sistema de fiscalização da constitucionalidade instituído pela actual Lei Fundamental (v., sobre conflito entre decreto-lei e despacho normativo, o Parecer nº 11/79, de 19 de Abril, in Pareceres da Comissão Constitucional, Imprensa Nacional, 1980, 8º vol., pp. 61-62). É que uma conclusão que arrede, sem mais, do domínio da competência deste Tribunal Constitu­cional todo e qualquer conflito com norma interposta parece ser excessi­vamente genérica.

Por isso, no caso sub judice, antes de concluirmos sobre a questão de saber se o conflito cabe ou não no âmbito da competência deste Tri­bunal Constitucional, necessário se torna averiguar a existência e o alcance do princípio ou princípios constitucionais que regulam o relacionamento, entre normas internas e normas internacionais, designadamente convencionais;

III

16 - Quanto à consagração constitucional ou não do princípio da pri­mazia das normas convencionais sobre as normas internas já se disse que a doutrina não é unânime.

Não é de admirar que assim seja pois se constata, e sem dificuldade, que contrariamente a outras Constituições actuais (v., por todos, C. Vallée, «Notes sur les dispositions relatives au droit international dans quelques Constitutions récentes», in Annuaire Français de Droit International, 1979, pp. 255-280), a nossa Lei Fundamental não contém um preceito que proclame aquele princípio com transparência idêntica, por exemplo, à do artigo 55º da actual Constituição francesa («Os tratados e acordos regulamente ratificados ou aprovados possuem, desde a sua publicação, autoridade superior à das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicação pela outra parte»).

Não obstante, tem por evidente esta 1a Secção do Tribunal Constitucional que o poder constituinte de 1976 entendeu consagrar o princípio da primazia do direito internacional sobre a lei interna, no artigo 8º, nº 2, da Lei Fundamental.

Segundo este preceito, uma vez ratificadas ou aprovadas e publicadas, as normas convencionais «vigoram na ordem interna... enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português». Sendo assim, a cessação da vigência na ordem jurídica portuguesa de uma norma convencional (ou a sua alteração), não pode resultar da lei interna; só pode decorrer de desvinculação feita ou segundo os termos previstos na própria Convenção em relação à qual o Estado português deseja desvincular-se ou, em caso de inexistência de tal previsão, segundo os princípios de direitos internacional geral ou comum que regem tal matéria e que hoje se acham codificados nos artigos 54º a 64º da Convenção de Viena sobre direito dos tratados, de 23 de Maio de 1969 (até à data, não ratificada por Portugal).

Se assim não fosse, isto é, se se permitisse que uma norma interna viesse contrariar a vigência de uma norma convencional, estaria a admitir-se que aquela pode repelir esta, em qualquer altura, da «ordem interna», quando é a própria Constituição que determina que, após publicação, tal norma deve vigorar nessa mesma «ordem interna» enquanto vincular internacionalmente o Estado português.

Mais ainda: permitir-se-ia que o poder legislativo ordinário, ao adoptar normas contrárias ao direito convencional vigente, retirasse todo e qualquer significado ou alcance jurídico ao próprio artigo 8º, nº 2, da Lei Fundamental.

17 - Admitido o princípio da primazia cumpre indagar qual o posicionamento hierárquico do tratado na ordem interna: supraconstitucional simplesmente constitucional ou infranconstitucional (embora supralegislativo)?

Tendo em conta o preceituado na actual Constituição da República parece difícil sustentar, como tese geral, o carácter supraconstitucional das normas convencionais. Contudo, para efeitos doutrinais, não se pode igno­rar que a «supraconstitucionalidade» do direito convencional é sustentada, em tese, por eminentes jusinternacionalistas defensores do monismo com superioridade do direito internacional, tais como George Scelle (cf. Kopelmanas, «La pensée de G. Scelle et ses possibilites d'application à quel-ques problèmes récents de droit international», in Journal du Droit Inter­national, 1961, pp. 350 e segs.) e os principais representantes da chamada Escola de Viena, nomeadamente Kelsen, Verdross e Kunz (v. H. Kelsen, «Les rapports de systéme entre le droit international et le droit interne», in R. C. A. D. I., 1926, IV, vol. 14, pp. 231-329).

Aliás, tal tese tem apoio em jurisprudência internacional constante, tanto do Tribunal Permamente de Justiça Internacional (cf. K. Marek, «Les rapports entre le droit international et le droit interne à la lumière de la jurispmdence de la C. P. J. I.», R. G. D. I. P., 1960, pp. 260-298), como dos actuais Tribunal Internacional de Justiça (cf. J. A. Stoll, Lappli-cation et l'interpretation du droit interne par les juridictions internationales, ed. Institut de Sociologie, Bruxelas, 1962) e Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (cf. C. J. C. E., 17 de Dezembro de 1970, questão nº 11/70, «Internationale Handelsgesellschaft», Recueil, 1970, p. 1125).

Além de ser constante, tal jurisprudência remonta bem longe no tempo. Constitui, por exemplo, precedente célebre, a sentença arbitral, de 26 de Julho de 1875, proferida no conhecido caso «Montijo», que opôs os Estados Unidos da América à Bolívia e em que o juiz decidiu que «um tratado é superior à Constituição. É a legislação da República que tem de se adaptar ao tratado e não o tratado à lei» (J. B. Moore, Digest of International Arbitration, 1898, vol. II, p. 1440).

Porém, e salvo raríssimas excepções (cf. artigo 63º da Constituição dos Países Baixos que admite que um acordo internacional possa derro­gar as disposições da Lei Fundamental, exigindo então a sua aprovação por uma maioria parlamentar de dois terços dos sufrágios expressos), a tese da primazia do direito convencional sobre todo o direito estadual tem contra si a evidência do direito constitucional ou, se se quiser, «não é confirmada pelo direito positivo» (cf. N. Quoc Dinh, Droit International Public, L. G. D. L., Paris, 1980, 2 a ed., p. 103).

Afastada esta hipótese, subsistem as teses do «carácter constitucional» ou do valor infraconstitucional, muito embora supralegislativo.

Logo aponta neste último sentido o facto de as normas convencionais estarem submetidas ao controlo da constitucionalidade das leis (cf. artigo 277º a 280º da Constituição) e, ainda, subsidiariamente, o preceituado no artigo 122º da Lei Fundamental que, ao determinar a forma de publicidade dos actos, cita «as convenções internacionais e os respectivos avisos de ratificação» após as «leis constitucionais» (v. também o seu artigo 3º, nº 3).

Porém, deve reconhecer-se que o último argumento é algo formal e o primeiro excessivamente generalizador, acaso se queira medir, com mais rigor, a especificidade que, por vontade do próprio poder constituinte, particularizam as normas convencionais. Com efeito, não se pode ignorar que, apesar de o nº 1 do artigo 277º da Lei Fundamental determinar que «são inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Consti­tuição ou os princípios nela consignados», o nº 2 do mesmo preceito logo exceptua que, satisfeitas determinadas condições, podem continuar a vigorar na ordem jurídica portuguesa «atados orgânica e ou formalmente inconstitucionais; excepção, aliás, que transborda o preceito que manda que um tratado, contendo uma ou mais normas cuja inconstitucionali­dade foi reconhecida pelo Tribunal Constitucional - e, aqui, não só orgâ­nica ou formal, mas também material - vigorará na ordem jurídica por­tuguesa se a sua ratificação for aprovada por maioria de dois terços dos deputados (cf. artigo 279 °, nº 4; v. também, identicamente, o seu nº 2).

18 - De qualquer modo, o reconhecimento do valor infraconstitu­cional, embora supralegislativo, da norma convencional, não acarreta neces­sariamente como consequência que a sua violação, por norma inferior, não se consume em inconstitucionalidade. Eis questão doutrinariamente con­trovertida. A sua complexidade, e a falta de transparência constitucional, tem compreensivelmente ocasionado, no tempo, mudanças de opinião.

É precisamente o caso do Professor Jorge Miranda. Com efeito, depois de ter propendido para a tese da inconstitucionalidade (in Decreto, Lis­boa, 1974, p. 106) e afirmado mais categoricamente que ocorrendo contradição entre lei e tratado, aquela «será materialmente inconstitucional» (in A Constituição de 1976. Formação, Estrutura, Princípios Fundamen­tais, ed. Livraria Petrony, Lisboa, 1978, p. 301), rectificou a sua opinião, escrevendo em obra mais recente: «Reiteramos a opinião que há muito sustentamos de que, se não houver ofensa de outra norma constitucional - de fundo, de competência ou de forma - se trata de um problema de ilegalidade, e não de inconstitucionalidade. E isso não somente por virtude de uma determinada visão do sistema de normas e actos como ainda por virtude do próprio teor do fenómeno: pois o que está em causa em qualquer das hipóteses é, primariamente, a contradição entre duas normas não constitucionais, não é a contradição entre uma norma ordi­nária e uma norma constitucional; e é somente por se dar tal contradição que indirectamente (ou, porventura, consequentemente) se acaba por alu­dir a inconstitucionalidade indirecta» (in Manual de Direito Constitucio­nal, Coimbra Editora, Tomo II, 2a ed., 1983, pp. 278-279; itálico nosso).

Também parece ter variado no tempo, nesta matéria, a opinião do Professor Gomes Canotilho, mas porventura em sentido oposto à do Pro­fessor Jorge Miranda; com efeito, aquele autor parece inclinar-se para tese da inconstitucionalidade; sem qualquer hesitação, como se verá, quanto aos casos de contradição entre o direito interno e o direito internacional geral ou comum; mas com alguma hesitação em matéria de normas convencionais, pois escreve: «quanto ao direito internacional particular e direito comunitário a questão é duvidosa» (in Direito Constitucional, op. cit., 3a ed., p. 725; comparar com a 1ª ed., da mesma obra, p. 400).

Pelo contrário, peremptórias, e no sentido da inconstitucionalidade, são nomeadamente as opiniões de Azevedo Soares e de Mora de Cam­pos; para o primeiro autor «qualquer lei que contrarie o princípio consti­tucional da supremacia do tratado em relação à lei ordinária (o mesmo se diga da violação do direito internacional geral pelo legislador ordiná­rio) é ferida de inconstitucionalidade material» (in Lições de Direito Inter­nacional Público, op. cit., p. 77; itálico nosso); para o segundo, as leis que prejudiquem a vigência interna das normas convencionais são por força do artigo 8º, materialmente inconstitucionais, por contrariarem o prin­cípio constitucional que no mesmo artigo é afirmado (cf. artigo 277º, nº 1), não podendo, por isso, ser acatadas pelos tribunais (artigo 207º) (in Direito Comunitário, ed. F. C. Gulbenkian, vol. II, 1983, p. 316, sublinhado no original).

19 - Mas na actual Constituição da República o relacionamento entre o direito interno e o direito internacional incluindo o convencional, não se esgota com a análise do seu artigo 8º, nº 2, tal como foi feita até aqui; ele envolve ainda o próprio nº 1 do mesmo preceito, o qual dis­põe que «as normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português».

Isto porque, ao abrigo da referida disposição, fazem «parte integrante do direito português» dois princípios fundamentais em matéria de direito dos tratados, indiscutidos e indiscutíveis (olvidando voluntariamente o pró­prio princípio da primazia do direito convencional enquanto princípio de direito internacional geral ou comum), a saber: o princípio pacta sunt servanda e o princípio da boa fé na execução das obrigações internacionais hoje codificados no artigo 26º da Convenção de Viena sobre direito dos tratados, de 23 de Maio de 1969, nestes termos: «Todo o tratado em vigor obriga as partes e deve ser executado por elas de boa fé» (v. P. Reuter, La Convention de Vienne sur le droit des traitês, ed. A. Colin, Paris, 1970).

Mas qual o posicionamento hierárquico ocupado pelos referidos prin­cípios no ordenamento jurídico português? Aqui, parece mais difícil advo­gar o nível infraconstitucional embora supralegislativo, isto é, contestar carácter constitucional às referidas normas e princípios.

É que, dir-se-á, a expressão «direito português», postulada no artigo 8º, nº 1, da Lei Fundamental, abarca necessariamente o próprio «direito constitucional português». E a imediata integração no nosso orde­namento jurídico, e a esse nível, das normas e princípios de direito inter­nacional geral ou comum é firme e definitiva. Não é só a sua elaboração que pode escapar ou ter escapado à vontade do Estado português; é sobre­tudo o seu conteúdo, alcance e vigência que escapam à vontade unilate­ral do Estado português, contrariamente à norma convencional.

Por outro lado, é mais difícil advogar agora a tese da submissão das referidas normas e princípios ao controlo da constitucionalidade das leis.

É que, retorquir-se-á, os preceitos constitucionais relativos a esse mesmo controlo não têm valor superior ao preceito contido no artigo 8º, nº 1, da Constituição; por isso, devem ser com este combinados e interpreta­dos. Ora, não podendo nenhum órgão de soberania, isolada ou conjun­tamente, ab-rogar, suspender ou alterar, por força do postulado naquele preceito constitucional, a vigência, na ordem interna portuguesa, de qual­quer norma ou princípio de direito internacional geral ou comum, como poderá o Tribunal Constitucional, simples autoridade constitucional, decre­tar a respectiva inconstitucionalidade?

Aliás, acrescentar-se-á, se por absurdo tal viesse a acontecer, a corres­pondente declaração de inconstitucionalidade, e, consequentemente, o pró­prio recurso, seriam inúteis; posto que, apesar disso, continuando a norma ou o princípio em apreço a vigorar na ordem internacional, continuaria necessariamente, ipso facto, a «fazer parte integrante do direito portu­guês»; salvo se, pretorianamente, se entendesse que a real interpretação do referido artigo 8º, nº 1, da Constituição é a de que «as normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte inte­grante do direito português enquanto não forem declarados inconstitu­cionais pelo Tribunal Constitucional».

Em todo o caso terá sido, porventura, o próprio conteúdo daquele preceito ou a específica natureza dos princípios e normas do direito inter­nacional geral ou comum, cuja imediata eficácia não depende da mate­rialização em determinada convenção internacional), que levou o Profes­sor Gomes Canotilho a concluir, agora sem dúvidas, que, em caso de contradição entre normas de direito interno e princípios e normas do direito internacional geral ou comum, «o problema se reconduz a uma hipótese de inconstitucionalidade e não de ilegalidade» (in Direito Cons­titucional, op. cit., 3a ed., p. 725).

E logo acrescenta o docente de Coimbra que esta doutrina é a mais consentânea não só «com a teoria do carácter constitucional das normas do direito internacional geral» ou comum, mas «até com a teoria que lhes reconhece valor supralegal, embora infraconstitucional» (ibidem, itálicos nossos).

Assim, em qualquer das hipóteses, a eventual contradição entre o direito interno e o direito convencional não afectará apenas o artigo 8º, nº 2, da Constituição; identificar-se-á sempre, automática e necessa­riamente, com uma eventual contradição entre o mesmo direito interno e, agora, o direito internacional geral ou comum (artigo 8º, nº 1), por directa e imediata implicação dos princípios pacta sunt servanda e o da boa fé.

Quer dizer que, no caso sub judice, não existe apenas eventual con­tradição entre o artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83 e a Lei Uniforme, mas também eventual infracção de princípios não escritos do direito inter­nacional público, os quais, por força daquele mesmo preceito, «fazem parte integrante do direito português».

IV

20 - Do que fica exposto, parece resultar a vontade do poder consti­tuinte de proteger, por forma específica e autónoma, no ordenamento jurídico português, a vigência das normas e princípios jurídicos interna­cionais. Daí que, partindo da análise dos mesmos preceitos seria exage­rado postular que, violando o artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83, directamente, a Lei Uniforme e não a Constituição, haveria apenas inconstitucionalidade indirecta, pelo que o caso não caberia na compe­tência deste Tribunal Constitucional.

Eis, sem dúvida, para utilizar expressão extraída de declaração anexa ao citado Acórdão nº47/84, uma afirmação que «prova demais».

Logo «provaria», por excesso, que não é só a infracção de normas con­vencionais que escapa à competência do Tribunal Constitucional; é, por maioria de razão, a violação de toda e qualquer outra norma interposta. Isto porque, não existindo inconstitucionalidade quando se trate de con­flito com norma interposta protegida pelo princípio da primazia conven­cional - e que, por definição, ocupa o nível imediatamente infraconstitucional - a fortiori, também não pode existir inconstitucio­nalidade quanto às restantes normas interpostas (internas), as quais, ainda por definição, não estão protegidas pelo referido princípio da primazia convencional (imediatamente infraconstitucional).

Assim, por esta via, estaria este Tribunal Constitucional a decidir, desde já, e por exemplo, que com fundamento no artigo 115º, nº 2, da Cons­tituição, que ordena a «subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvem as bases gerais dos regimes jurídicos», não poderia ser declarada a incons­titucionalidade (mas sim a ilegalidade) de um decreto-lei que não respeitasse a lei de autorização legislativa ou a lei de bases que desenvolve. E, do mesmo passo, estaria também a concluir, ainda por exemplo, que é ilegal, e não inconstitucional, norma que infrinja preceitos não meramente instrumentais do Regimento da Assembleia da República, embora se trate de instituto de produção normativa constitucionalmente protegido [cf., entre outros, artigo 178º, alínea a), da Constituição]. É que, nestes dois exemplos, embora haja igualmente um princípio constitucional de prefe­rência e subordinação, sempre se poderá sustentar que essa prevalência não envolve, como no caso das normas de direito internacional, uma pri­mazia de normas imediatamente subordinadas à Constituição.

Mas, por outro lado, tal conclusão também «provaria demais» porque pressuporia que a Constituição contém uma definição de «inconstitucio­nalidade». Ora não é assim.

O artigo 277º, nº 1, apenas estipula que são «inconstitucionais» as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados, sem exigir que essa infracção seja directa ou indirecta, expressa ou implícita.

Do mesmo passo, o seu artigo 280º, nº 1, limita-se a postular que cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua «incons­titucionalidade», sem contudo qualificar ou tipificar este último vício.

E, mais em particular, não contém também a Lei Fundamental qual­quer preceito que qualifique, directa ou expressamente, ou como incons­titucionalidade ou como ilegalidade, a violação de uma norma interna­cional por uma norma de direito interno.

E para tanto, não bastaria alegar que tal «conclusão encontra hoje apoio no nº 3 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fis­cais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril - ' os tribu­nais administrativos e fiscais devem recusar a aplicação de normas incons­titucionais ou que contrariem outras de hierarquia superior ' -, na medida em que aí se distingue entre normas inconstitucionais e normas que con­trariem outras de hierarquia superior...» (cf. Acórdão nº 47/84). Pois que tal preceito apenas demonstraria, nos termos do próprio acórdão aca­bado de referir, que «a simples contrariedade de normas de hierarquia superior não consumi, só por si, inconstitucionalidade» (itálico nosso); mas, precisamente, tudo continua pois em saber quando é que tal contrarie­dade constitui inconstitucionalidade... De qualquer modo, a resposta a esta questão, em sede de fiscalização da constitucionalidade, não se obterá procedendo a uma interpretação «legal» da Constituição mas sim operando uma interpretação «constitucional» das normas em apreço.

22 - Isto porque, não contendo a actual Constituição uma definição de inconstitucionalidade, dispõe o intérprete, juiz da sua própria competência, de uma importante margem de entendimento, por vontade ou por abstenção do próprio poder constituinte e, pelo menos, enquanto o legislador ordinário não a vier limitar [cf. artigos 167º, alínea h) e 168º, alínea q)].

Assim, não havendo preceito constitucional ou legal que lhe negue expressamente tal tipo de fiscalização, nada obsta a que o Tribunal Constitucional se declare competente, não só em virtude de determinadas exigências de política jurisprudencial que a matéria razoavelmente inspira, mas sobretudo porque tal posição, não sendo contrária ao espírito e à letra da Constituição, corresponde até a determinada interpretação do sistema de fiscalização previsto nos artigos 277º e seguintes da Lei Fundamental.

Com efeito, tendo em conta o conjunto de preceitos acabados de referir, as inconstitucionalidades não ocorrem apenas nos casos em que uma norma legal - e, em determinadas circunstâncias, uma norma regulamentar - atenta directamente contra uma norma ou princípio constitucional; pode ainda ocorrer quando, pelas suas consequências ou resultados, a contradição entre duas normas infraconstitucionais acarreta violação de uma norma ou princípio que o poder constituinte, pela importância que lhe reconhece no sistema jurídico, entendeu consagrar e autonomizar no próprio texto constitucional.

E é evidentemente o que acontece no caso sub judice, duplamente aliás, como ficou dito: por via do artigo 8º, nº 2, da Constituição, que consagra o princípio da primazia convencional e por via do nº 1 do mesmo artigo, que consagra o princípio da aplicabilidade directa dos princípios de direito internacional geral ou comum, entre os quais, como se sabe, figuram os princípios pacta sunt servanda e o da boa fé.

Em suma: o conceito de inconstitucionalidade constante do artigo 277º, nº 1, da Lei Fundamental contempla expressamente a violação dos princípios constitucionais nela consignados, pelo que, para efeitos do seu artigo 280º, nº 1, nada obriga a considerar haver inconstitucionalidade apenas quando haja violação directa de uma norma constitucional e não também quando uma norma infrinja outra que, segundo a Consti­tuição, prevalece sobre ela.

23- Por outro lado, tendo ainda em conta o mesmo artigo 277º, nº 1, havendo inconstitucionalidade quando se violem «princípios», nestes se inclui, por definição, o próprio princípio da hierarquia das normas. Não basta pois invocar este mesmo princípio - cujo conteúdo e alcance continua, aliás, a ser bastante controvertido (cf., entre outros, J. Miranda, Manual de Direito Constitucional, op. cit., tomo II, 2a ed., pp. 283-287) - para se concluir pela ilegalidade; tal invocação, ao abrigo do citado preceito constitucional, também poderia logicamente desaguar em inconstitucionalidade.

Considera-se, pois, constitucionalmente excessiva a afirmação segundo a qual não há inconstitucionalidade, ou, melhor, há ilegalidade quando a contradição é entre normas infraconstitucionais. Só por si tal afirmação nada prova; não há nem deixa de haver inconstitucionalidade, como não há nem deixa de haver ilegalidade, só porque o princípio da hierarquia foi preterido. Ora nada impede, na letra e no espírito da Constituição, que aquela contradição se traduza em inconstitucionalidade.

Aliás, não parece exagerado sustentar que a tendência prevalecente da actual Constituição, enquanto Norma Fundamental, é que não lhe é juri­dicamente indiferente que as suas normas e princípios, nomeadamente aqueles relativos ao ordenamento normativo, sejam ou não respeitados; e, muito em especial, quando tais normas e princípios regulam o relacionamento entre ordem jurídica interna e ordem jurídica internacional e não apenas a hierarquia de normas internas.

Em suma: os preceitos da Constituição que estabelecem regras de hie­rarquia ou de preferência entre fontes normativas infraconstitucionais não têm menos valia do que as outras normas constitucionais; desde logo, a sua violação - mesmo que consista directa e imediatamente na infracção de uma norma infraconstitucional por outra - não tem necessariamente natureza jurídica diversa e pode consubstanciar uma inconstitucionalidade para efeitos do artigo 280º, nº 1, da Lei Fundamental.

24 - Na verdade, já para igual conclusão apontava o referido Acór­dão nº 27/84 desta 1a Secção do Tribunal Constitucional; nele subjaz o argumento de que, existindo um princípio constitucional de primazia das normas internacionais, então quando uma norma legal infringe uma norma de direito internacional público, infringe também esse constitucional; mais concretamente, se o artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83, de 16 de Junho, violar realmente o artigo 48º, nº 2, da Lei Uniforme, então violará concomitantemente o princípio da primazia estabelecido no artigo 8º da Constituição.

E não se diga que tal conclusão faz com que o Tribunal Constitucional tenha de confrontar duas normas extraconstitucionais ou, no caso em apreço, apreciar questões de direito, exclusivamente cambiário. Se a observação é jurídica, responder-se-á que, tratando-se de uma inconstitucionalidade, é o Tribunal Constitucional obrigado a conhecer dela, mesmo que tenha para isso de confrontar duas normas infraconstitucionais e desde que - e, até, sempre que - isso seja necessário para verificar a existência de eventual inconstitucionalidade. E se a observância é de circunstância, retorquir-se-á que numerosos são os argumentos de política jurisprudencial que justificam, em matéria de relacionamento do direito interno e do direito internacional, a concentração de tal competência no Tribunal Constitucional.

Antes de mais, reconhecer-se-á que, em virtude do seu posicionamento na hierarquia do Estado, este órgão satisfaz as condições que permitem apreciar e constatar a existência e eficácia contemporâneas de numerosos princípios não escritos, que regem não só o direito internacional geral mas também o direito dos tratados, muito em particular o princípio da reciprocidade e o princípio omnis conventio intelligitur rebus sic standibus.

Depois, pelos mesmos motivos, pode o Tribunal Constitucional, com uniformidade de critérios que não comprometam a responsabilidade internacional do Estado, apreciar e determinar, num dado momento histórico, quais as obrigações convencionais que vinculam internacionalmente Estado português por força do artigo 8º, n° 2, da Constituição, e aquelas normas que, agora para efeitos do seu artigo 277º, nº 2 são ou não «aplicadas na ordem jurídica da outra parte...»

Enfim, por todos esses motivos, verifica-se que o mesmo Tribunal Constitucional também oferece condições para uniformizar uma jurisprudência que, em sede de relacionamento entre o direito internacional e o direito interno, e contrariamente ao que acontece com sistemas jurídicos que nos são próximos, ainda não encontrou doutrina uniforme (v. os exemplos jurisprudenciais recentes indicados por J. Simões Patrício, «Conflito da lei interna com fontes internacionais: o artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83», separata do Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa, 1984, pp. 10-15).

E note-se que, mesmo para autores que sustentam a licitude de lei interna posterior contrária a tratado internacional ou que, em caso de con­tradição, defendem haver ilegalidade e não inconstitucionalidade, a outorga de tal competência ao órgão centralizador do controlo da constitucionali­dade parece necessária.

Está no primeiro caso o Professor A. Gonçalves Pereira, que considera ter «particular interesse observar a prática que se venha a desenvolver, pois caberá aos órgãos de fiscalização da constitucionalidade decidir se tal norma interna está ferida de inconstitucionalidade (neste caso formal)» (art. cit., in Estudos sobre a Constituição, vol. I, op. cit., p. 40, itálicos nossos).

Está no segundo caso o Professor Jorge Miranda que, em obra recente, a respeito dos tratados e dos decretos-leis autorizados ou de desenvolvi­mento, escreve:

Em qualquer destes casos, a infracção não é, para nós, doutri­nalmente uma inconstitucionalidade, mas, em nome do princípio da limitação jurídica do poder, não temos dúvida em aceitar a extensão a eles do regime de fiscalização abstracta (artigo 281º) e, porventura, também da fiscalização concreta (artigo 280º) - embora não da fiscalização preventiva, de certa maneira excepcio­nal (in Manual de Direito Constitucional, tomo II, 2ª ed., op. cit., p. 352; itálicos nossos).

25 - Resta agora concluir formulando três observações quanto ao âmbito ou alcance do presente acórdão, a primeira negativa, a segunda positiva e a terceira porventura decisiva.

Do ponto de vista negativo, cumpre advertir que deste aresto, e até do citado Acórdão nº 27/84 desta mesma secção, não se deve nem pode deduzir que, se houvesse necessidade de apreciar o fundo da questão, se concluiria necessariamente pela inconstitucionalidade do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83. Para tanto, uma vez interpretado o sistema de reservas previsto na Lei Uniforme com os princípios jurídico-internacionais gerais que regem este instituto (cf. artigos 19º a 23º da Convenção de Viena sobre direito dos tratados de 23 de Maio de 1969), e esclarecidos os aspectos formais da questão, haveria ainda que clarificar, pelo menos, dois aspectos que aqui se indicam perfunctoriamente.

Primeiro, deveriam ser determinados, no tempo, os reais destinatários ou sujeitos passivos do decreto-lei e da Lei Uniforme; mais precisamente, cumpriria indagar se esta sempre visou regular (e ainda visa), enquanto convenção internacional e em matéria de letras e livranças, além das rela­ções entre sujeitos de Estados que ratificaram a Lei Uniforme, as próprias relações com sujeitos de terceiros Estados (isto é, que não a ratificaram até à data) e as relações que, ainda em matéria de letras e livranças, ape­nas se tecem entre sujeitos do Estado português; e se, admitindo que foi inicialmente esse o âmbito da Lei Uniforme, não pode ulteriormente o Estado português editar legislação reguladora das relações entre sujeitos nacionais, sem contudo alterar as suas obrigações internacionais, isto é res­peitando a eficácia da Lei Uniforme quanto às relações com sujeitos dos outros Estados partes.

Depois, cumpriria perguntar se se acha ainda em vigor, na ordem inter­nacional, a taxa moratória de 6% preceituada no artigo 48º, nº 2, da Lei Uniforme ou se deixou de existir, em virtude de uma modificação substancial ou fundamental das circunstâncias que presidiram à sua ela­boração em 1930 (v., nesse sentido, o preâmbulo do Decreto-Lei nº 262/83), isto é, por efeito da cláusula rebus sic stantibus que consti­tui, como já se indicou, um dos princípios de direito internacional geral ou comum referidos no artigo 8º, nº 1, da Constituição, hoje codifi­cado no artigo. 62º da já referida Convenção de Viena sobre o direito dos tratados (v., entre outros, G. Hanaszti, «Treaties and fundamental change of circunstances», in R. C. A. D. I., 1975, III. tomo 146, pp. 1-94); ora, no caso afirmativo, a norma em apreço teria deixado de vin­cular «internacionalmente o Estado Português» (cf. artigo 8º, nº 2, da Constituição), pelo que nem sequer inconstitucionalidade indirecta haveria.

Seguidamente, mas agora do ponto de vista positivo, cumpre assina­lar que o teor da discussão que ora se encerra, bem como aquela que já se havia iniciado com os citados Acórdãos nºs 27/84 e 47/84 deste Tribunal Constitucional, e prosseguido nas respectivas declarações de voto, confirma sobejamente, tal como os estudos especializados que sobre o tema em apreço foram até à data publicados (cf., além do citado artigo de Si­mões Patrício: J. Rodrigues Pereira, «A propósito de uma sentença, in Bole­tim da Ordem dos Advogados, nº 21, Dezembro de 1983, pp. 12-14; v. também, «Uma sentença do 9° Juízo Cível de Lisboa», ibidem, nº 19, Outubro de 1983, pp. 29-34), que a questão é eminente­mente constitucional e que bem andou esta secção ao concluir, atempa­damente, que o despacho do juiz a quo aponta, na linha mais funda da argumentação, para o vício de inconstitucionalidade do artigo 4º do Decreto-Lei nº 262/83.

Finalmente, e agora porventura decisivamente, se não houvesse, até aqui, convencimento de que o actual sistema de fiscalização aponta, no mínimo, para a atribuição de tal competência ao Tribunal Constitucio­nal, bastaria agora recordar a própria vontade do poder constituinte deri­vado, tal como resulta dos trabalhos preparatórios da revisão constitucio­nal. Para esse efeito, citar-se-ão esclarecedoras declarações proferidas na Assembleia da República, a propósito, não do artigo 8º, nº 2, da Lei Fundamental mas do seu artigo 281º, nº 2, por dois eminentes mem­bros da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional (C. E. R. C), o primeiro exprimindo o ponto de vista unânime desta C. E. R. C. acerca da questão que nos interessa e o segundo intervindo para precisar mais concretamente a intervenção anterior, precisamente, quanto aos tratados internacionais (cf. Diário da Assembleia da República, 1a série, nº 128, de 28 de Julho de 1982, p. 5376).

Eis, com efeito, o que dizia na reunião plenária de 27 de Julho de 1982, o deputado Nunes de Almeida:

Gostaria apenas de salientar uma outra questão, que não tem que ver com o ponto do nº 2, mas que resulta também do facto de aqui, na fiscalização da constitucionalidade e da legalidade, não serem referidos alguns casos que poderiam ser duvidosos. Em sede de Comissão foi decidido não incluir essas hipóteses por se enten­der, por unanimidade, que se tratava de casos típicos de inconsti­tucionalidade. Refiro-me ao facto de não se fazer referência no artigo 281º à contradição entre um decreto-lei emitido ao abrigo de uma autorização legislativa e essa lei de autorização legislativa, ou de um decreto-lei de desenvolvimento de uma lei da Assem­bleia da República que restrinja bases gerais e um decreto-lei que desenvolva essas bases gerais.

Poderia entender-se, eventualmente, de acordo com algumas opiniões, que se trataria de um caso de ilegalidade e, se assim fosse, justificava-se inteiramente a sua inclusão no artigo 281º, com auto­nomia. Em sede de Comissão foi, todavia, entendido que se tra­taria de casos típicos de inconstitucionalidade, razão porque não foram tratados ex professo neste artigo 281º.

Fica apenas a referência, para efeitos de interpretação futura (itá­licos nossos).

E, logo a seguir, intervinha o deputado Jorge Miranda, precisando a intervenção acabada de reproduzir, nestes termos:

Sr. Presidente, Srs. Deputados: Os casos que foram referidos não esgotam todas as hipóteses. Ainda haveria outras, entre as quais saliento uma de grande importância; a contradição entre lei e tra­tado. Ela não está prevista e poderia ser abrangida.

Para mim, esses casos não são casos típicos de inconstituciona­lidade, mas sim de ilegalidade ou de desconformidade atípica. Mas naturalmente que num Estado de direito, o princípio deve ser o da sujeição ao regime de fiscalização da constitucionalidade (itáli­cos nossos).

Tanta transparência, que torna imprudentes ou supérfluos quaisquer comentários suplementares, constitui também convite para imediata con­clusão.

V

26 - Nestes termos, pelos motivos expostos, julga-se procedente a reclamação, revoga-se o despacho reclamado e manda-se que seja substi­tuído por outro que admita o recurso interposto pelo requerente.

Lisboa, 19 de Julho de 1984. - Jorge Campinos - Raul Mateus - Antero Alves Monteiro Diniz - Vital Moreira (vencido, conforme decla­ração de voto junta) - Joaquim Costa Aroso (com declaração de voto junta - Armando Manuel Marques Guedes.

Declaração de voto

Votei vencido, mantendo a posição que adoptei na votação do Acór­dão nº 27/84. Não o faço, porém, com a mesma convicção, pois consi­dero, agora, que alguns dos argumentos que então enunciei na respec­tiva declaração de voto não são tão concludentes como nessa altura se me afiguravam e que, ao invés, vários dos argumentos da posição que fez vencimento (agora notavelmente reforçados e desenvolvidos no presente acórdão) são mais relevantes do que então me pareceram. Persistindo toda­via, uma significativa margem de dúvida no meu espírito, considero não poder ainda abraçar a posição dominante, devendo, portanto, persistir na minha posição originária até que um reexame do assunto dissipe totalmente essas dúvidas (num ou noutro sentido).

De qualquer forma, neste acórdão, não posso, contudo, aderir àquilo que nele parece representar um flirt benévolo para com uma ideia - que reputo inaceitável - de, digamos assim, «imunidade constitucional» do direito internacional (se não de supraconstitucionalidade!), ideia essa que, se, compreensivelmente, pode encontrar apoios conspícuos na doutrina e na jurisprudência jus-internacionalistas (que, apesar da vocação ecuménica do seu ramo de direito, não estão isentas de algum «paroquialismo» dog­mático), não é, todavia, de modo nenhum, sustentável em sede de dou­trina e jurisprudência constitucionais, onde corre o risco de surgir como ideia exótica ... Parece-me, aliás, que essa ideia nada acrescentaria ao ponto que se quer provar, sendo pois, de qualquer forma, excrecente em relação à lógica do argumento principal. - Vital Moreira.

Declaração de voto

No processo de reclamação nº 112/83, desta 1a secção, Acórdão nº 27/84, de 21 de Março, votei vencido em questão idêntica.

Esse voto tomou então, brevitatis causa a feição de simples concor­dância com os votos de vencido dos colegas Martins da Fonseca e Vital Moreira. Mas não deixou de ser alheio à posição, algumas vezes assumida, na Comissão Constitucional segundo a qual a esta competia apenas pronunciar-se em questões de inconstitucionalidade directa (cf., por exemplo, Parecer nº 11/79, 8º vol., pp. 61 e 62 daquela Comissão, apud Pareceres da Comissão Constitucional, edição da Imprensa Nacio­nal, vol. 8º, pp. 61 e 62; Acórdão nº 104, no Apêndice ao Diário da República de 29 de Dezembro de 1978).

Era a solução que me parecia mais consentânea com o que resultava da discussão na Assembleia Constituinte a propósito da distinção a fazer entre inconstitucionalidade e simples ilegalidade, designadamente no que toca ao regime da matéria para certos diplomas das ou para as regiões autónomas (cf. Diário da Assembleia Constituinte, nº 126, de 26 de Março de 1976, maxime pp. 4177 a 4200), a qual veio a ser consagrada no artigo 236º (texto originário, suprimido pela lei de revisão nº 1/82).

De acrescentar que não me pareceu alterada tal solução pela referida lei de revisão, dado o que se dispõe nos textos actuais dos seus arti­gos 280º e 281º, por neles se manter a distinção entre as duas figuras, só com a diferença de se haver transferido para o Tribunal Constitucional o conhecimento de cenas questões de ilegalidade que antes estiveram cometidas ao Supremo Tribunal Administrativo segundo o Decreto-Lei nº 15/79, de 19 de Maio, emitido ex vi do já citado artigo 236º, nº 3, da Constituição (versão originária).

Presente ainda a necessidade de interpretar as normas relativas à com­petência ou jurisdição dos diversos tribunais designadamente do Tribunal Constitucional, em termos estritos, sem extensões perigosas (por poderem potenciar conflitos de competência ou jurisdição).

De notar ainda que, se tivesse havido o propósito de afastar a distin­ção originária entre inconstitucionalidade e ilegalidade, se teria adoptado outra redacção, tanto mais que ela vinha sendo seguida quer na Comis­são Constitucional, quer no Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão de 19 de Outubro de 1978, apud Acórdãos Doutrinais, nº 206, p. 184, e os já citados parecer e acórdão da Comissão Constitucional).

Será que o sistema que, assim, parecia resultar da Constituição de 1976, na sua versão originária, resulta alterado pela revisão de 1982?

Os trabalhos preparatórios de tal revisão parecem indicar que sim, (cf. Diário da Assembleia da República, 2a série, suplemento ao nº 72, de 27 de Março de 1983, p. 1330-(23) - discussão na Comissão Even­tual de Revisão -, e 1.» série, nº 128, de 18 de Julho de 1982, pp. 5376 e segs. - discussão em Plenário -, interessando designadamente as intervenções dos deputados Jorge Miranda, Vital Moreira e Nunes de Almeida).

Parece ter-se aceitado um conceito mais amplo de inconstitucionali­dade, pata o âmbito dos actuais artigos 280º e 281º, da Constituição, embora se tenha mantido o termo «ilegalidade» nas hipóteses das alí­neas b) e c) do nº 3 do artigo 280º e das alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 281º e, talvez por condescendência com o deputado Jorge Miranda que, apesar de assentir em tal amplificação, manifestou o desejo de se manter tal expressão para tais hipóteses (daí que este ilustre autor, na 2ª edição do seu Manual de Direito Constitucional, t. II (1982), apesar de manter, em tese geral, a sua doutrina anterior, aceita para efeitos prá­ticos, de direito positivo - arguição do vício e sua expurgação do ordenamento jurídico - que se siga a via mais adequada para alcançar tal efeito a pp. 278 e 279 e mais adiante, a p. 352). Mas não seria isto aceitar um subjectivismo extremo na interpretação daqueles textos?

Essa amplificação teria em vista a inclusão do contraste entre conven­ções internacionais e diplomas normativos internos bem como entre aqueles actos normativos que no artigo 115º, nº 2, se afirmam entre si subor­dinados (e ainda, porventura a desarmonia entre o Orçamento e o Plano anual ou lei de enquadramento do orçamento, etc).

Todavia, é preciso notar que tal contraste não se há-de reconduzir a simples violação de hierarquia de normas, pois tem de coenvolver uma infracção de normas ou princípios constitucionais (artigo 277º, da Cons­tituição), nas suas modalidades de inconstitucionalidade orgânica, formal e substancial. Na verdade, a Constituição (v. g. artigo 115º) não con­tem o princípio da subordinação hierárquica para todo o elenco em que a hierarquia normativa se desdobra ou pode desdobrar, na base dum pen­samento Kelseniano, desde o topo à base, isto é, desde a Constituição até ao mais modesto regulamento local ou do poder local. O que é sin­tomático.

Terá sido nesta base, interpretativa da Constituição revista, com efeito, que foi elaborado, com a devida autorização legislativa, o Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril, em que se insere no âmbito do contencioso administrativo a declaração com força obrigatória geral da ilegalidade de normas regulamentares emitidas no exercício das funções administrativas da Administração Central (directa e indirecta) e da Administração Local - artigos 26º, alínea i), e 51º, alínea e) -, devendo ainda ter-se em conta o disposto no artigo 11º e nº 3 do artigo 4º.

Não creio que este entendimento seja uma mera interpretação legal da Constituição. Parto desta para a lei e não ao contrário, dando ao argumento uma função simplesmente adjuvante da interpretação da Constituição.

Ora, sendo assim, não se vendo que possa estar em causa no nosso caso algo mais do que a simples infracção de normas de hierarquia (a do artigo 8º, nº 2, da Consumição), não vejo que a questão seja de inconstitucionalidade quanto à simples desarmonia entre o artigo 4º do Decreto-Lei nº 263/83 e o artigo 48º da Lei Uniforme sobre letras, livranças e cheques, que, alguns consideram, aliás, mera disposição supletiva (cf. Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano 7º, p. 259). Só não seria assim se esse contraste pudesse, por si, coenvolver uma infracção à Constituição ou aos seus princípios.

Mas eu não vejo que a simples derrogação por decreto-lei de um preceito da Convenção de Genebra ou melhor da Lei Uniforme resultante dessa Convenção seja mais alguma coisa que uma simples infracção da regra de hierarquia entre normas convencionais e normas internas, embora esta regra conste do citado nº 2 do artigo 8º da Constituição.

Tal contraste resolve-se pela simples prevalência - suposto que tal contraste existe efectivamente (há quem o conteste com argumentação que não pode desprezar-se) - do artigo 48º da Lei Uniforme e, portanto, numa simples ineficácia (ou suspensão de eficácia) da norma hierarquicamente inferior.

E isto tem consequências: removido o suposto contraste pelos meios próprios de produção de normas entre Estados, essa norma interna alcançará a sua plena vigência ou eficácia; se for declarada inconstitucional tal norma interna, com a nulidade ex tunc que envolveria, (artigo 282º) nem mesmo removido aquele contraste pelos meios próprios do direito internacional ela poderia renascer validamente no sistema jurídico interno, enquanto se mantivesse na Constituição o preceito do artigo 8º, nº 2. Só não seria assim se a violação da hierarquia constituísse por si inconsti­tucionalidade orgânica ou formal, o que no caso se não configura. Legis­lou internamente quem pela Constituição tinha competência para o fazer e fê-lo pela forma nela prescrita.

Por outro lado - pergunta-se - não será que hoje a inconstitucio­nalidade estará antes no próprio artigo 48º da nossa Lei Uniforme por violação do princípio da igualdade jurídica dos cidadãos?

Na verdade, juros de 6% só para estes títulos de crédito potenciam não só uma descriminação mas também chocantes locupletamentos à custa alheia.

E, com esta explicitação, é também de perguntar se um preceito vigente na ordem interna por força duma Convenção regularmente ratifi­cada poderá servir de parâmetro constitucional para avaliar da constitu­cionalidade ou inconstitucionalidade de outra norma interna, mas de ori­gem estadual? Pois se todos concordam que as convenções internacionais estão sujeitas à Constituição e seus princípios, podendo ser, no todo ou em algumas das suas normas, julgados inconstitucionais, como poderão servir de base à declaração de inconstitucionalidade de normas de origem estadual que possam estar em desarmonia com as primeiras?

Só não seria assim se as normas convencionais tivessem valor constitu­cional, mas tal ninguém sustenta entre nós, ou, então, se a norma em apreço da referida Convenção traduzisse um princípio escrito ou não escrito do direito internacional geral (nº 1 do artigo 8º). Estes sim, é que pare­cem ter valor constitucional, na medida em que valem na ordem interna, independentemente da aferição da sua validade pela Constituição.

É certo que a regra pacta sunt servanda é um desses princípios de direito internacional geral ou comum, mas o desrespeito do direito inter­nacional convencional ou direito internacional particular - nº 2 do artigo 8º - há-de ter na base algo mais do que esse princípio, sob pena de redundância.

Aliás, também vale como tal o princípio do não locupletamento à custa alheia e, então, pergunta-se qual dos dois prevalece?

Sem pretender esgotar a dilucidação de problemas que têm feito cor­res rios de tinta, propendo a aceitar como melhor a interpretação da Cons­tituição - na parte relativa aos preceitos que, por assim dizer, delimi­tam a competência do Tribunal Constitucional (os preceitos relativos à admissibilidade do recurso para este Tribunal delimitam implicitamente a sua esfera de competência) - nos termos em que o fez o legislador ordinário na nova lei orgânica do contencioso administrativo, ou seja nos termos que subjazem aos dispositivos já citados.

Sem prejuízo de melhor estudo, o recurso não devia ser admitido ou, então, só o devia ser em termos dubitativos segundo o velho brocardo de que, na dúvida, os recursos devem ser admitidos antes que recusados. Tanto mais que admitido nos termos vigorosos em que o foi pode ter o inconveniente de desinteressar as partes que nele hão-de alegar para o problema de saber se o chamado princípio da primazia do direito con­vencional traduz ou não algo mais que um princípio de preferência daquele sobre o direito interno de modo a poder desencadear por si só uma infracção constitucional ou mesmo a ver no acórdão um caso jul­gado formal dado o disposto no artigo 76º, nº 4, da Lei Orgânica deste Tribunal quanto a tal questão. Suponho, todavia, que o âmbito desse caso julgado não vale senão quanto à decisão (o recurso é admissível) e não quanto aos fundamentos. - Joaquim Costa Aroso.