68/83. · Tribunal Constitucional

Acórdão 60/84

ACÓRDÃO Nº 60/84

Processo nº 68/83.

1.ª Secção.

Relator: Conselheiro Monteiro Diniz.

Acordam no Tribunal Constitucional:

I - Enquadramento da questão

1 - No 4º Juízo Correccional da Comarca de Lisboa foram julgados em processo correccional A. e B. pela prá­tica, em co-autoria material, de um crime previsto e punível pelos arti­gos 1º, nº 1, alínea f), e 2º, nº 1, alínea d), do Decreto-Lei nº 619/76, de 27 de Julho, havendo, a final, sido proferida sentença absolutória referentemente aos dois réus.

Na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público, o Tribu­nal da Relação de Lisboa julgou organicamente inconstitucional o Decreto-Lei nº 619/76, na parte em que criou novos crimes e fixou as respecti­vas penas, abstendo-se de tomar conhecimento do objecto da causa.

Para alcançar o juízo de inconstitucionalidade, ateve-se o Tribunal da Relação, no essencial, às seguintes razões:

De harmonia com o artigo 294º, nº 1, da Constituição, na sua versão originária, o sistema dos órgãos de soberania nela pre­vistos entrou em funcionamento com a posse do Presidente da República eleito nos termos da Constituição;

A partir dessa data (14 de Julho de 1976) era aplicável, em maté­ria de competência legislativa, o regime estabelecido na Cons­tituição, em obediência ao qual e por força do seu artigo 167º, alínea e), pertencia à Assembleia da República a competência para legislar sobre «definição dos crimes, penas e medidas de segurança»;

Muito embora o VI Governo Provisório tenha aprovado o Decreto--Lei nº 619/76, ao abrigo da Lei Constitucional nº 6/75, de 26 de Março, o certo é que aquele diploma apenas foi publi­cado em 27 de Julho de 1976, data em que já vigorava o sis­tema dos órgãos de soberania previstos na Constituição;

Ora, como se extrai do artigo 122º da Lei Fundamental, a publi­cação de qualquer diploma legal é um requisito essencial da sua validade, podendo mesmo afirmar-se, que a sua existência jurídica fica dependente da publicação no jornal oficial;

Assim, na data em que o Decreto-Lei nº 619/76, foi publicado e passou a existir no ordenamento jurídico, a competência para a definição dos crimes e respectivas penas, cabia já exclusiva­mente à Assembleia da República;

De tudo isto decorre a manifesta inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei nº 619/76.

2 - Inconformado com o acórdão do Tribunal da Relação, trouxe o Ministério Público recurso ao Tribunal Constitucional, restrito à questão de inconstitucionalidade, sustentando que a competência para legislar sobre a matéria em causa deve ser aferida pela lei constitucional vigente à data da aprovação e da promulgação do Decreto-Lei nº 619/76 e não pela lei constitucional em vigor aquando da sua publicação.

Em consequência, a decisão recorrida deverá ser alterada, por forma a que se tome conhecimento da matéria em conformidade com o juízo de constitucionalidade das normas do Decreto-Lei nº 619/76.

3 - Nas alegações produzidas pelos recorridos defende-se a inconsti­tucionalidade do diploma em controvérsia e impetra-se a confirmação da decisão impugnada.

4 - Corridos os vistos legais, cabe agora apreciar e decidir.

II - Fundamentação legal

1 - Determinava a alínea e) do artigo 167º da Constituição, na sua versão originária, ser da exclusiva competência da Assembleia da Repú­blica legislar sobre «definição dos crimes, penas e medidas de segurança e processo criminal, salvo o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 148».

Todavia, por força do nº 1 do artigo 294º da mesma Lei Funda­mental, ainda na versão inicial, o sistema dos órgãos de soberania nela previstos apenas entrou em funcionamento com a posse do Presidente da República eleito nos termos da Constituição, mais concretamente em 14 de Julho de 1976, data em que tal posse ocorreu.

Assim, até essa data, em obediência ao disposto no nº 2 daquele artigo 294º, continuaram em vigor as leis constitucionais vigentes sobre a organização, a competência e o funcionamento dos órgãos de soberania posteriores a 25 de Abril de 1974, detendo o Governo, neste interim, com­petência para legislar sobre as matérias contidas na norma que se deixou transcrita.

A partir de tal data, ficou-lhe vedado o exercício da actividade legis­lativa naquele domínio, salvo quando previamente haja obtido habilita­ção por parte da Assembleia da República.

O Decreto-Lei nº 619/76, depois de aprovado em Conselho de Minis­tros, foi promulgado pelo Presidente da República em 13 de Julho de 1976, vindo a ser publicado no Diário da República em 27 de Julho do mesmo ano.

Pode assim rematar-se com a conclusão de que o diploma em apreço foi aprovado e promulgado quando ainda o Governo dispunha constitu­cionalmente de competência para o emitir, muito embora haja sido publi­cado já depois de ter perdido essa competência.

E aqui se situa o «punctun saliens» da questão em controvérsia: a competência para legislar sobre a matéria em causa deve aferir-se face à lei constitucional vigente à data da aprovação e da promulgação do diploma ou, pelo contrário, face à lei constitucional vigente à data da sua publicação? No primeiro caso, as normas do Decreto-Lei nº 619/76 que definiram crimes e estabeleceram as respectivas penas, não serão orga­nicamente inconstitucionais, enquanto no segundo caso, ao contrário, pade­cerão desse vício.

2 - A matéria questionada não é nova e começou por ser objecto de apreciação por parte da Comissão de Assuntos Constitucionais da Assem­bleia da República, a propósito embora de outros diplomas legais.

Como se extrai das conclusões do parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Diário da Assembleia da República, suplemento ao nº 39, de 27 de Dezembro de 1976, p. 1904-(7) e Pareceres da Comissão de Assuntos Constitucionais, 1º vol., I Legislatura, pp. 163 e segs., um diploma legal respeitante a matéria reservada à competência legislativa da Assembleia da República (no caso concreto tratava-se do Decreto-Lei nº 667/76, de 5 de Agosto, que procedeu à alteração de taxas e impostos e criou um adicional a alguns dos impostos directos) aprovado pelo VI Governo Provisório nos termos das normas constitucionais ao tempo vigentes e promulgado antes da entrada em funcionamento do sistema de órgãos de soberania previsto na Constituição, mas publicado quando aquela matéria era já da exclusiva competência da Assembleia da República, tem de considerar-se organicamente inconstitucional.

Nos termos daquele parecer, «a publicidade constitui o momento deci­sivo final para a existência de qualquer acto legislativo e, logo, para a fixação das normas constitucionais aplicáveis em razão do tempo, espe­cialmente para o caso de decretos-leis cuja aprovação e tramitação não carece de qualquer publicidade. O decreto-lei só existe quando é publi­cado. Sem publicidade não há eficácia externa do acto, sendo este juridi­camente inexistente, qua tale, como resulta expressamente do artigo 122º, nº 4, da Constituição».

Não deixou ali de se ponderar «que o referido decreto-lei obedeceu a uma tramitação não típica, na medida em que, por efeito da transição de um sistema constitucional para outro, o Governo que antes detinha poderes legislativos para o efeito, deixou de os ter antes de o decreto-lei ter sido publicado. E também é certo que tal situação é irrepetível, pois, mesmo que venha a repetir-se a publicação por um governo de um decreto-lei aprovado por um governo anterior, os poderes legislativos de um e de outro não são diferentes. Simplesmente, tal atipicidade não deve ter-se por bastante para eliminar a inconstitucionalidade: cada governo é responsável pelos diplomas que manda - ou permite - publicar. E a irrepetibilidade da situação não deve ter-se por razão prática ou política suficiente para afastar a conclusão que resulta de uma correcta interpreta­ção e aplicação dos princípios constitucionais».

Na sequência destes fundamentos e como já se antecipou, houve-se por inconstitucional o diploma a que o parecer respeitava.

3 - Igualmente a Comissão Constitucional teve ensejo de firmar uma vasta jurisprudência sobre esta matéria susceptível, aliás, de se cindir em duas fases distintas: antes e depois do Acórdão nº 212, de 27 de Maio de 1980, Apêndice ao Diário da República de 16 de Abril de 1981, p. 21 e segs.

Com efeito, na esteira dos Acórdãos nºs 4a8e9al7, Apêndice ao Diário da República, respectivamente, de 6 de Junho de 1977, e 25 de Outubro de 1977, a Comissão Constitucional depois de acentuar que a publicação se projecta sobre o acto legislativo de tal sorte que, sem ela, não adquire virtualidade de produzir efeitos no ordenamento jurídico e ainda, que a norma legal não apenas só se torna obrigatória, mas tam­bém só se torna juridicamente existente com a publicação, acabou por concluir que a competência para legislar sobre determinada matéria se tinha de apurar em razão do momento da publicação, e não de qualquer outro momento anterior (cf. por todos o Acórdão nº 4, loc. cit., p. 2).

Esta orientação depois uniformemente mantida, começou por ser posta em causa no Acórdão nº 165, Apêndice ao Diário da República de 31 de Dezembro de 1979, pp. 82 e segs., onde foi lavrado um voto de ven­cido, para ser inteiramente modificada no já citado Acórdão nº 212.

Neste aresto começou por se acentuar, citando Jorge Miranda, A Cons­tituição de 1976, Lisboa, 1978, p. III, «que perante actos jurídico-públicos de formação processual, é de entender - por virtude do postulado de aplicação imediata das normas do processo - que não têm de voltar a ser percorridas as fases já concluídas, mas que as fases ainda por percorrer devem enquadrar-se na Constituição nova e submeter-se às regras de competência e de forma que dela constem, a elas se reportando a validade dos actos no seu conjunto».

Ora, prossegue-se, só a publicação decorreu na vigência de nova norma de competência e só, portanto, para ela se poderia pôr o problema da sua não conformidade a essa nova norma. «Polarizar na publicação o momento final a atender para avaliar da validade de todas as fases ante­riores do processo legislativo como propugnam alguns é abandonar a tese de que se partira e aplicar às fases anteriores, retroactivamente, a nova lei constitucional».

Quem assim procede, começa por estabelecer, com rigor, o princípio ou critério a seguir na aplicação das novas leis constitucionais sobre forma e competência, para adoptar o princípio geral da não retroactividade de tais normas e a seguir, esquecendo-se que se trata de normas instrumen­tais ou adjectivas, actua como se se tratasse de normas constitucionais subs­tantivas.

Esta incoerência resultaria, para o acórdão que se vem acompanhando, do «facto de se confundir a natureza da sanção cominada para a falta de publicação (inexistência jurídica) com a natureza ou carácter (constitutivo) da mesma publicação».

Mas, logo se assinala, «da inexistência não se segue necessariamente que a publicação seja elemento constitutivo do acto legislativo. O legisla­dor (constituinte ou não), para atingir certos objectivos, pode teleologicamente estabelecer uma determinada sanção para a falta de um elemento do acto, ainda que conceituai ou logicamente, em pura técnica jurídica, não lhe correspondesse.

Assim que os autores italianos, que não consideram em geral a pro­mulgação elemento constitutivo da lei, qualificam de inexistente uma lei sem promulgação (cf., por todos, Mortati, Istituzioni, II, 759 e nota da edição de 1976; Virga, Diritto Costituzionale, 8a ed., 1976, pp. 591 e segs. e 279)».

Com base nesta argumentação a Comissão Constitucional, abandonando a orientação iniciada com o Acórdão nº 4 já citado, veio a julgar, no referenciado Acórdão nº 212, que o Decreto-Lei nº 667/76,de 5 de Agosto, não padecia de inconstitucionalidade orgânica (como já se referiu anteriormente, as condições em que este decreto-lei foi aprovado promulgado e publicado são em todo coincidentes com as do Decreto-Lei nº 619/76).

Ulteriormente, foi esta nova linha jurisprudencial confirmada pelo Parecer nº 23/80, Pareceres da Comissão Constitucional, 13º vol., pp. 99 e segs.

Para além de manter por inteiro os fundamentos e a solução expostos no Acórdão nº 212, acentuou-se neste parecer que as razões materiais que podem justificar uma disposição como a do artigo 122º da Constituição, nomeadamente o seu nº 4, e que residem essencialmente na defesa dos direitos e liberdades fundamentais e na sua garantia efectiva, por um lado, e, por outro, na regularidade das relações orgânicas entre os diversos poderes do Estado, não são postas em causa, em definitivo, em situações idênticas à que no processo se controvertia.

E a este respeito consignou-se o que segue:

Efectivamente, o escopo do artigo 122º parece ter sido, no que respeita a actos legislativos, o de assegurar de forma tão plena quanto possível que ninguém fosse obrigado a obedecer a norma legal não publicada e que os efeitos da lei se começassem a produzir a partir da data da publicação, salvo retroactividade.

Ora, não é, obviamente, este, o problema no caso vertente.

Por outro lado, tratando-se de diploma promulgado pelo Presidente da República, nem sequer se pode sustentar que um dos órgãos de soberania - no caso, o Governo – poderia através de uma eventual manipulação de datas frustrar o conteúdo da nova lei constitucional em matéria de distribuição de competências entre eles e a Assembleia da República.

4 - A Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro, veio introduzir alterações significativas no regime da publicidade dos actos, nomeadamente no domínio da sanção por falta de publicidade.

Com efeito, nos termos do nº 2 do artigo 122º da versão actual da Constituição, a falta de publicação no jornal oficial Diário da República, dos actos que a ela estão constitucionalmente sujeitos implica a sua inefi­cácia jurídica diferentemente do que acontecia face ao texto originário, em que a consequência da falta de publicidade consistia na inexistência jurídica do acto.

A este respeito escreveu Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 3a ed., p. 728, o que segue:

A Constituição portuguesa parece ter partido de um esquema dual no que respeita aos graus de invalidade dos actos legislati­vos - a) nulidade-inexistência; b) nulidade.

Com efeito, estabelece expressamente quais os requisitos dos actos cuja ausência origina o vício de inexistência: promulgação, assinatura (artigo 140º) e referenda (artigo 143º, nº 3). Nada mais se diz quanto ao regime das nulidades dos actos normativos que se englobam na figura geral da inconstitucionalidade.

A seguirmos a orientação tradicional diríamos que as restantes nulidades se reconduzem aos esquemas da nulidade ipso jure. A inconstitucionalidade de uma lei teria, como consequência neces­sária, a nulidade absoluta, porque o princípio fundamental da não contradição da ordem jurídica postula a validade exclusiva das nor­mas hierarquicamente superiores, ou seja, das normas constitucio­nais. É esta a fundamentação clássica, enunciada logo em 1803 pelo juiz MARSHALL no célebre caso Marbury V. Madison; «an act of the legislature repugnant to the Constitution is void».

Teríamos, por conseguinte, numa primeira tentativa de apro­ximação, o seguinte regime constitucional: inexistência para os actos a que faltam certos requisitos, considerados essenciais pela Consti­tuição; nulidade ipso jure para os actos em contradição formal ou substancial com a Constituição, quando a contradição não resultar da falta de um requisito da própria existência do acto.

Como quer que seja a solução da inexistência jurídica contida na ver­são originária da Constituição podia conduzir a soluções extremas indese­jáveis pelo próprio legislador constituinte, nomeadamente quando esti­vessem em causa decretos-leis já aprovados e promulgados e não publicados dentro do período de exercício de funções de determinado governo.

No decurso dos trabalhos da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional, Diário da Assembleia da República, suplemento ao nº 19, 2ª série, de 25 de Novembro de 1981, p. 432-(40), o deputado Nunes de Almeida teve ensejo, a propósito do artigo 122º da Constituição, de afirmar o que se segue:

Fomos até obrigados a mudar de posição relativamente à interpretação a dar ao nº 4, quando fomos membros da Constitucional na medida em que o nº 4, tal como está interpretado exactamente à letra, tem consequências completamente absurdas. Se numa primeira fase nós fomos conduzidos a um rigorismo na interpretação do texto constitucional, numa segunda fase tivemos de nos render a razões de ordem prática. Esta é a realidade, e a jurisprudência da Comissão Constitucional foi alterada quanto ao alcance deste nº 4.

A alteração operada no artigo 122º relativamente à sanção da falta de publicação dos actos normativos pela Lei Constitucional nº 1/82, para além do mais, teve o mérito de significar que a publicação é mero elemento de integração de eficácia e não elemento constitutivo do acto ou diploma legislativo final, que como declaração de vontade fica completa ou perfeita no momento em que tal vontade é manifestada pelo órgão legislativo competente. O acto é existente e válido, apenas não produzindo efeitos (cf. António d'Atena, La Pubblicazione delle Fonti Normative, Padua, 1974, pp. 162 e segs.).

5 - Todavia, como se reconheceu desde logo no Acórdão nº 212 da Comissão Constitucional, já citado, não interessa grandemente à solução do problema a natureza da sanção cominada pelo artigo 122º da Constituição para a falta de publicação dos actos de eficácia externa dos órgãos de soberania, qual seja a da inexistência ou da mera ineficácia.

É que, na esteira de tudo quanto se consignou naquele acórdão e no Parecer nº 23/80, que por inteiro se acompanham, importa essencialmente averiguar qual a lei constitucional sobre a competência e forma a que deve atender-se para aferir da eventual inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei nº 619/76, de 27 de Julho: a Lei nº 6/75, de 26 de Março, vigente à data da aprovação em Conselho de Ministros daquele diploma, e vigente ainda aquando da sua promulgação, ou o artigo 167º, alínea e), da Constituição, já em vigor na data da sua publicação.

Das diversas fases do processo legislativo apenas a fase da publicação ocorreu no domínio da nova norma de competência, só quanto a ela se devendo colocar a questão da sua eventual desconformidade com o novo quadro legal.

É que, a não ser assim, polarizar-se-ia na publicação o momento final a atender para aquilatar da validade de todas as fases anteriores do pro­cesso de formação da lei que, em realidade, pouco ou nada têm de comum com a forma de publicidade de um acto perfeito e integralmente consti­tuído.

Acresce que a publicação dos actos normativos do Governo, na data do Decreto-Lei nº 619/76, como aliás ainda hoje sucede, se inseria no domínio de uma pura actividade de execução administrativa a cargo da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros e da Imprensa Nacional - Casa da Moeda (Decreto-Lei nº 48 620, de 10 de Outubro de 1968, Lei nº 223/72, de 30 de Junho, Decreto-Lei nº 40 204, de 7 de Dezembro de 1955, e Leis nº 3/76, de 10 de Setembro, nº 8/77, de 1 de Fevereiro, e nº 6/83, de 29 de Julho).

A publicação do Decreto-Lei nº 619/76, processou-se de harmonia com as regras legais vigentes na data em que teve lugar, não enfermando de qualquer vício ou irregularidade.

Não sendo a publicação um elemento constitutivo do acto legislativo mas tão-só sua condição de eficácia, havendo-se respeitado os preceitos constitucionais sobre a competência e forma vigentes nas datas da apro­vação e da promulgação e ainda as regras sobre a publicação, tem de concluir-se, na sequência do exposto que o diploma em causa não padece de qualquer inconstitucionalidade orgânica.

Neste sentido, aliás, já decidiu este Tribunal, em caso similar, no seu Acórdão nº 37/84, de 4 de Abril, ainda inédito.

III - Conclusão

Nestes termos, não se julga inconstitucional o Decreto-Lei nº 619/76, de 27 de Julho, e, em consequência, concede-se provimento ao recurso e ordena-se que os autos sejam remetidos ao Tribunal da Relação de Lisboa a fim de se reformular o acórdão recorrido em conformidade com o presente julgamento sobre a questão de inconstitucionalidade.

Lisboa, 19 de Junho de 1984. - Antero Alves Diniz – Joaquim Costa Aroso - Jorge Campinos - Raul Mateus - Vital Moreira ( vencido. Pese embora a solução definida no acórdão apresentar lógica em tese geral, sobretudo após a revisão constitucional de 1982, continuo a entender que, na situação em análise - entrada em vigor de uma nova Constituição, com a inerente solução de continuidades ao nível de toda a ordem jurídica -, os diplomas «em trânsito» não deveriam poder ter seguimento válido, não sendo harmonizável com esse sentido de ruptura constitucional o aparecimento posterior de normas criadas por um órgão legislativo preconstitucional e constitucionalmente inapto). - Armando M. Marques Guedes.