44/83 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 35/84

Processo n.º 44/83

1ª Secção

Relator: Conselheiro Raul Mateus

Acordam em plenário no Tribunal Constitucional:

1 – A., ex-funcionário ultramarino, aposentado definitivamente por despacho ministerial, de 16 de Janeiro de 1976, interpôs recurso contencioso para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) do despacho ministerial, de 26 de Janeiro de 1978, que lhe rectificou a pensão de aposentação, arguindo tal despacho de vício de violação da lei e pedindo a sua anulação.

Por acórdão, de 7 de Maio de 1980, a 1ª secção do STA deu provimento ao recurso. Deste aresto, novo recurso, agora para o Pleno, interposto pelo Ministério Público, que peticionou a sua revogação.

O Pleno do STA, por acórdão de 24 de Novembro de 1982, negou, todavia, provimento ao recurso, e fê-lo com base na seguinte argumentação:

- O despacho impugnado, rectificativo da pensão de aposentação, alicerçou-se no Decreto n.º 317/75, de 30 de Abril, que adicionou ao artigo 4.º do Decreto n.º 52/75 o n.º 8, por via do qual as pensões ficaram sujeitas aos limites estabelecidos no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 49410, de 24 de Novembro de 1969, na redacção do Decreto-Lei n.º 27/74, de 31 de Janeiro:

- O Decreto n.º 317/76 é um simples decreto regulamentar, localizado no âmbito da actividade administrativa do Estado (confronte-se a alínea 3 – actividade legislativa – com a alínea 4 – actividade administrativa – do n.º 1 do artigo 3.º da Lei Constitucional n.º 6/75, de 26 de Março);

- O Decreto n.º 317/76, quer pelo seu posicionamento na escala normativa, quer por inexistir Decreto-Lei que nesse domínio possibilitasse a intervenção do poder regulamentar, não tinha força bastante para contrariar o regime em vigor à data em que a pensão de aposentação foi definitivamente fixada – regime jurídico estabelecido no Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, que tem força de Decreto-Lei, e nos artigos 4.º, n.ºs 1 a 7, e 5.º do Decreto-Lei n.º 568/75, de 4 de Outubro, igualmente a têm a partir de 1 de Janeiro de 1973;

- O Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, ao retrotrair a 30 de Abril de 1976 o início da vigência do decreto n.º 317/76, importaria para os administrados que já tinham interposto recurso das rectificações das suas pensões, com fundamento em vício de lei, a seguinte consequência: por anulação “a posteriori” do fundamento da sua impugnação, ser-lhe-ia retirada a garantia constitucional de recurso contencioso dos actos administrativos definitivos e executórios;

- Nesta medida, a aplicação do Decreto-Lei n.º 413/78 viola os artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 e 269.º da Constituição e tem por isso de ser afastada.

Deste acórdão interpôs recurso para a Comissão Constitucional, limitado à matéria de inconstitucionalidade, o Ministério Público que, em alegações, pede, a concluir, que se revogue a decisão impugnada, na parte em que julgou a questão da inconstitucionalidade, porquanto, ao desaplicar o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413778, violou os artigos 17.º, 18.º e 269.º, n.º 2 da Constituição, redacção primitiva.

Por entretanto ter sido extinta a Comissão Constitucional foram os autos em concordância com o disposto no artigo 106.º, n.º 1 da Lei n.º 28/82, remetidos ao Tribunal Constitucional, onde o recorrido contralegou, sustentando a inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, designadamente por violação do artigo 269.º, n.º 2, da Constituição, redacção primitiva, e pedindo que seja negado provimento ao recurso.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da revogação do aresto recorrido para reformulação do julgado em conformidade com juízo de constitucionalidade do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78.

2. Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir se o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, na medida em que tem valência retroactiva, é ou não inconstitucional.

3. Antes de mais importa esquematizar a situação.

O recorrido, ex-funcionário ultramarino, desligado do serviço, para efeitos de aposentação, por despacho ministerial, de 19 de Setembro de 1975, foi efectivamente aposentado por despacho ministerial, de 16 de Janeiro de 1976, que lhe fixou a respectiva pensão anual, de acordo fundamentalmente com o regime constante do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, aprovado pelo Decreto n.º 48682, de 27 de Abril de 1966, que tem valor de decreto-lei, e dos artigos 4.º, n.ºs 1 a 7, e 5.º do Decreto n.º 52/75, que da mesma forma o têm, estes em virtude do artigo único do Decreto-Lei n.º568/75 que embora se refira directamente apenas ao artigo 4.º, abarca também, numa interpretação sistemática, o artigo 5.º do Decreto n.º 52/74, que com aquele é estreitamente conexionado.

Cerca de dois anos mais tarde, por despacho ministerial, de 26 de Janeiro de 1978, foi-lhe rectificada para menos aquela pensão por aplicação dos critérios resultantes da remissão alternativa, e em cadeia, determinada pelo decreto n.º 317/76, mero decreto regulamentar.

Ora, considerada a posição inferior em que se situa, na hierarquia das fontes de direito, a fonte formal de que emanou, é evidente que o Decreto n.º 317/76 não podia ter alterado o regime jurídico, com força de decreto-lei, que enquadrara o acto administrativo de definição da pensão de aposentação. E tampouco estava autorizado por deslegalização a proceder a essa modificação de regime.

Foi já depois de o ora recorrido haver interposto recurso contencioso para o STA, do despacho ministerial rectificativo da pensão, e cuja ilegalidade era patente, que foi publicado o Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro que, através do n.º 2 do seu artigo único (“é retrotraído a 30 de Abril de 1976 o inicio da vigência do Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril”) acabou por dar ao Decreto n.º 317/76 uma eficácia que ele não tinha ab initio (do intróito do Decreto-Lei n.º 413/78).

É precisamente enquanto o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78 eleva o Decreto n.º 317/76, através de um comando retroactivo, ao plano dos decretos-lei, que se suscita a questão da sua inconstitucionalidade.

4. Já este Tribunal considerou inconstitucional em arestos anteriores este preceito, na base de uma dupla fundamentação:

- Porque, por um lado, ele infringe a garantia de recurso contencioso consignada no artigo 269.º, n.º 2, da Constituição, texto originário, e mantida no artigo 268.º n.º 3 da Lei Fundamental revista (acórdãos n.ºs 23/83, 13/84, 17/84, 18/84 e 19/84 da 1ª secção;

- E porque, por outro lado, ele viola o princípio do estado de Direito democrático, constitucionalmente consagrado (acórdãos n.ºs 23/83, 13/84, 17/84, 18/84 e 19/84, da 1ª secção, e 20/83, 3/84, 5/84, 9/84 e 10/84, da 2ª secção).

A via da dupla fundamentação, apesar das críticas que lhe têm sido dirigidas, continua a ser sufragada pela maioria dos juízes da 1ª secção deste tribunal, e será assim trilhada neste acórdão.

De seguida se resumirá, dentro deste duplo ponto de vista, a argumentação justificativa de cada uma dessas duas causas de inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78.

5. Segundo o artigo 269.º, n.º 2 da Constituição, texto de 1976, (hoje, artigo 268.º, n.º3), é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, contra quaisquer.

A autoridade administrativa exerce-se sempre sob o império de uma vontade anterior e superior, a vontade do legislador. Os actos administrativos, expressão dessa autoridade, são actos subalternos que por definição dão expressão executiva à lei [principio da legalidade de administração, afirmado em termos gerais no artigo 267.º da Constituição, redacção primitiva (agora, artigo 266.º)].

Precisamente para que os administrados pudessem reagir contra os actos administrativos ilegais que, na ordem administrativa, e quanto a eles, fossem necessariamente definitivos, é que a Lei Fundamental, concretizando, em caso específico, a garantia constitucional de acesso aos tribunais para defesa de direitos, consignada no artigo 20.º, lhes assegurou a possibilidade de recorrerem contenciosamente, por ilegalidade, desses actos.

No caso, a ilegalidade era flagrante. O Decreto n.º 317/76, mero decreto regulamentar, mantivera realmente o “status quo” normativo preexistente”, dotado de força de decreto-lei, e à luz do qual fora fixada a pensão do recorrido por despacho ministerial, de 26 de Janeiro de 1978, que, alicerçado apenas no Decreto n.º 317/76, lhe rectificou a pensão, fosse claramente contra legem.

Para cobrir essa ilegalidade e evitar a procedência do recurso contencioso entretanto interposto para o STA pelo ora recorrido, foi publicado o Decreto-Lei n.º 413/78 que, através do n.º 2 do seu artigo único, elevou a decreto-lei, com projecção no passado, a 30 de Abril de 1976, o Decreto n.º 317/76.

A garantia de recurso contencioso constitucionalmente consagrada foi abruptamente retirada ao recorrido: a causa de ilegalidade, a única causa de anulação do despacho ministerial, de 26 de Janeiro de 1978, foi-lhe negada, e isto já depois de haver apelado para o STA.

A garantia de recurso contencioso constitucionalmente consagrada, e como já se entremostrou, postula, pois, que a ilegalidade do acto administrativo impugnado seja aferida em função da legislação em vigor no momento em que o acto é praticado.

6. Não se quer com isto significar que a garantia de recurso contencioso explicitamente afirmada hoje no artigo 268.º, n.º 3, da Constituição imponha a petrificação dos vícios do acto administrativo tal como estão tipificados no artigo 15.º, n.º 1. Da Lei Orgânica do STA (é generalizadamente entendido que esta enunciação é válida em todo o nosso direito administrativo).

Uma evolução doutrinária, numa nova perspectiva legislativa, poderão justificar a reestruturação do conceito de ilegalidade do acto administrativo, com a consequente modificação da escala dos seus vícios, o que, em relação à presente catalogação, poderá significar um encurtamento ou um alargamento de um quadro de vícios. Assim, por exemplo a Lei do Processo administrativo de 1976, da República Federal Alemã, não conhece a figura dos vícios do acto administrativo e a Lei de Procedimento Administrativo de Espanha optou por uma cláusula gera de ilegalidade, renunciando a uma tipologia de conjunto – Sérvulo Correia. Noções de Direito administrativo, I, página 370. Sem embargo, é insustentável que, nestes países, os cidadãos não disponham do direito de impugnar contenciosamente os actos administrativos ilegais que os lesem.

Ponto é que, em caso de reestruturação do esquema de vícios, permaneça aberta no fundamental a via do recurso contencioso por ilegalidade do acto administrativo. Poderá ser assim constitucionalmente válida uma lei que em aspectos não essenciais retire, em termos gerais e abstractos, do ordenamento jurídico, total ou parcialmente, alguns dos vícios do acto administrativo actualmente enumerados no artigo 15.º, n.º 1, da Lei Orgânica do STA.

O que se entende entende estar vedado, à luz do artigo 269.º, n.º 2 da Constituição, texto primitivo (hoje, artigo 268ª, n.º 3), é a subtracção de um fundamento de anulação de certo ou certos actos administrativos concretos, quando o direito de recurso já se subjectivou em um ou vários interessados, que no caso dispunham unicamente desse motivo para provocar, por via contenciosa, a anulação do acto ou actos em causa.

Pouco importa que o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78 tenha ainda uma vertente retroactiva: ela valoriza, como Decreto-Lei, o Decreto n.º 317/76 também para o futuro. E pouco importa, porque não é essa vertente que está em causa. O que é posto em xeque numa perspectiva constitucional, no recurso em apreciação, é precisamente a vertente retroactiva daquele dispositivo, a vertente que destrói a única causa de anulação de actos administrativos ilegais, entretanto praticados.

Não sendo isto constitucionalmente proibido, sempre o legislador poderia por esta via liquidar sucessivamente, e até ao infinito, os fundamentos de recuso que fossem sendo interpostos de actos administrativos ilegais. Como sustentar-se então que a garantia de recurso contencioso não é atingida?

Sem tomar posição sobre a questão de saber se o legislador tem competência genérica para validar actos administrativos ilegais, seguramente lhe é interdito, na geometria do artigo 269.º, n.º 2 da Constituição, texto de 1976 (agora, artigo 268.º, n.º 3), assim proceder, sempre que tal importe uma fuga ao controlo jurisdicional desses actos, designadamente quando já haja nascido para os interessados lesados o direito de os impugnar contenciosamente.

7. O n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78 é ainda inconstitucional por violar o princípio do estado de Direito democrático, desde logo afirmado no Preâmbulo da Constituição, e hoje com assento ainda no seu artigo 2.º.

Esse princípio não é evidentemente infringido só porque uma norma tem carácter retroactivo. Poderá sê-lo sim, pela dimensão que a retroactividade ganhe em certo preceito.

Ora, é precisamente nesta óptica que o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78 contende com aquele princípio e contende com ele em dois níveis, como de imediato se mostrará.

8. Cabe voltar a notar que existia já caso decidido sobre a definição da pensão de aposentação do recorrido, que esta foi rectificada por um despacho ilegal e que, precisamente quando pendia recurso contencioso visando a anulação deste despacho, foi emitido o Decreto-Lei n.º 413/78 para sanar o vício de que enfermava o mesmo, e por isso mediante a elevação, com efeitos sobre o passado, do grau normativo do Decreto n.º 317/76.

Há aqui uma violação demasiado gritante da segurança jurídica e da confiança que a enquadra. A ideia de confiança, que integra o princípio de Estado de Direito democrático é postergada, e os administrados (o recorrido e outros em paralela situação) injustamente afectados nas suas legítimas expectativas. A retroactividade que anima o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º413/78 é assim intolerável e incompatível com aquele princípio que, a esse nível, é infringido.

9. A outro nível, porém, é contrariado ainda o princípio do estado de Direito democrático pelo Decreto-Lei n.º 413/78.

Na Constituição de 1979, na linha, aliás, da Constituição de 1933, não se adoptou a concepção clássica da teoria da separação dos poderes: a cada órgão do Estado, um poder. Nomeadamente, o Governo – e é este aspecto que interessa considerar – concentrou em si funções legislativas e funções administrativas (artigos 201.º e 202.º).

Ora, face a esta concentração num só órgão dum duplo poder, o princípio do Estado de Direito democrático exigiria que o governo exercesse separadamente, cada um deles, para o seu próprio fim.

Não seria lícito ao Governo utilizar qualquer desses poderes potencialmente ilegítimo do outro. Ora, ao usar o poder legislativo em favor do poder administrativo, cobrindo vícios insanáveis de actos praticados por este último poder, nos termos já anteriormente descritos, o Governo cometeu um desvio do poder legislativo e usou-o para fins que lhe não eram próprios. Teve assim, com a emissão do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, um comportamento não conforme com o princípio do Estado de Direito democrático.

10. Pelos motivos expostos, julga-se inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, por violação do artigo 269.º, n.º 3, da Constituição, texto primitivo (correspondente hoje ao artigo 268.º, n.º 2) e do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no preâmbulo da Constituição e agora também no seu artigo 2.º e, em consequência, confirma-se o acórdão recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 4 de Abril de 1984

Raul Mateus

Martins da Fonseca

Vital Moreira (não aderindo, todavia, às considerações do n.º 6 acerca da possibilidade de conformação legislativa do conceito constitucional de “ilegalidade”)

Joaquim Costa Aroso

Jorge Campinos (tendo em conta as declarações anexadas aos Acórdãos n.ºs 23/83, de 22 de Novembro, e 13/84, de 8 de Fevereiro, e recordadas no Acórdão n.º 17/8, de 22 de Fevereiro, com vista à aclaração do meu voto concordante).

Armando Manuel Marques Guedes (continuando, no entanto, a pensar conforme votos expressos em anteriores casos semelhantes, designadamente no Acórdão n.º 17/84)