23/83. · Tribunal Constitucional

Acórdão 10/84

ACÓRDÃO N.º 10/84

Processo n.º 23/83.

2.ª Secção.

Relator: Conselheiro Cardoso da Costa.

Acordam em conferência no Tribunal Constitucional:

Por despacho do Secretário de Estado da Integração Administrativa de 4 de Fevereiro de 1977, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 22 de Abril seguinte, foi fixada em 224 832$ anuais a pensão definitiva de aposentação de A., inspec­tor provincial do quadro comum dos Serviços de Veterinária do Ultra­mar. Deste despacho interpôs o interessado recurso contencioso de anula­ção para a 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, recurso ao qual veio a ser concedido provimento por acórdão de 19 de Março de 1981: baseou-se esta decisão, além de noutro fundamento, na circuns­tância de o acto recorrido haver sido praticado de harmonia com um diploma regulamentar ilegal (o Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril) e de o diploma legislativo que pretendera sanar essa ilegalidade (o Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro) dever considerar-se, nessa parte, inconstitucional, por violador do direito fundamental ao recurso conten­cioso de actos administrativos (artigo 269.º, n.º 2, e artigo 18.º da Cons­tituição, na redacção originária). Posteriormente, foi este acórdão da 1.ª Secção confirmado por acórdão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de Novembro de 1982.

É deste último aresto que ora recorre o Ministério Público, em recurso restrito à questão da constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 413/78 (rectius, do n.º 2 do seu artigo único), interposto para a Comissão Constitu­cional ao abrigo do disposto no artigo 246.º, n.º 3, da Lei Constitucio­nal n.º 1/46, de 30 de Setembro, e no artigo 282.º, n.º 1, da versão primitiva da Constituição, e dessa Comissão transitado para este Tribunal nos termos do artigo 106.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

Em alegações sustenta o Ex.mo Procurador-Geral adjunto, ao tempo em funções na Comissão Constitucional, a conformidade constitucional da norma questionada, posto que em seu entender ela não viola — ao contrário do que justamente foi decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo — o direito fundamental ao recurso contencioso dos actos administrativos. Argumenta a tal respeito esse magistrado que o Decreto-Lei n.º 413/78 não introduz sequer uma limitação ou restrição a esse direito, porquanto se limitou a mandar retroagir a vigência do Decreto n.º 317/76 à data da emissão deste, mas sem retirar aos interessados a faculdade de interporem recurso contencioso dos actos à sua sombra pra­ticados, e de nele invocarem qualquer dos vícios geradores de ilegalidade em que o mesmo pode fundamentar-se; e argumenta bem assim que, a tratar-se de uma lei restritiva, ela de todo o modo não sacrificaria o núcleo essencial do direito de recurso contencioso, visto não ofender os princípios da proporcionalidade e da exigibilidade.

Contra-alegando, defendeu o recorrido A. ponto de vista oposto, e, consequentemente, a correcção jurídica do acórdão sob recurso.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

1 — A questão em apreço equaciona-se nos termos seguintes: — o Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril, aditou ao n.º 8 do artigo 4.º do Decreto n.º 52/75, de 8 de Fevereiro, um novo número, estabelecendo que no cálculo da remuneração a levar em conta na fixação das pensões de aposentação dos funcionários da antiga administração ultramarina se passariam a observar os limites do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 49 410, de 24 de Novembro de 1969, na redacção do Decreto n.º 27/74, de 31 de Janeiro; — desse modo, modificou aquele decreto o regime legal da apo­sentação desses funcionários, consignado no Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, aprovado pelo Decreto n.º 46 982, de 27 de Abril de 1966, com alterações posteriores; — um tal diploma (o Decreto n.º 317/76) tinha, porém, carácter meramente regulamentar — publicado, como foi, no uso da faculdade conferida pelo artigo 3.º, n.º 1, alínea 4), da Lei Constitucional n.º 6/75, de 25 de Março — e não possuía, por isso, força jurídica suficiente para modificar o regime legal que pretendia alterar: assim, nomeadamente, o julgou em numerosos casos o Supremo Tribu­nal Administrativo; — em vista disso, foi posteriormente emitido o Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, o qual, dispondo no n.º 2 do seu artigo único que o início da vigência do Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril «é retrotraído a 30 de Abril de 1976» (ou seja, à data mesma da sua publicação), visou confessadamente conferir a este último a força legislativa de que carecia, e conferir-lha ab initio, de modo a fica­rem consolidados os acros de fixação de pensões já praticadas ao abrigo dele. Ora: será esta convalidação constitucional? Quer dizer: será consti­tucional a norma no n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, na parte em que atribui retroactivamente eficácia legislativa ao Decreto n.º 317/76? Eis a questão a decidir.

Não é ela, porém, uma questão nova na nossa jurisprudência constitucional: antes foi objecto já de várias decisões, quer da Comissão Cons­titucional (Acórdãos n.ºs 437, de 26 de Janeiro de 1982, e 463, de 13 de

Janeiro de 1983, no Apêndice ao Diário da República, respectivamente de 18 de Janeiro e de 23 de Agosto de 1983), quer agora deste Tribunal (Acórdãos n.ºs 20/83, de 16 de Novembro de 1983, 23/83, de 22 de Novembro de 1983, e 3/84, de 11 de Janeiro de 1984, nenhum deles ainda publicado), todos no sentido da inconstitucionalidade da norma (ou da solução normativa) em apreço. Posto isto, e não havendo razão para modificar a orientação decisória que vem sendo fixada, à mesma conclu­são se haverá de chegar no presente caso.

2 — Fundamento desta conclusão não pode ser, porém, a ocorrência de uma violação — isto é, duma ilegítima restrição — do direito funda­mental ao recurso contencioso dos actos administrativos, como vem deci­dido pelo venerando Tribunal a quo.

Certo que — como se disse no já citado Acórdão n.º 437 da Comis­são Constitucional — «em virtude da modificação substantiva operada [pelo Decreto-Lei n.º 413/78] na ordem jurídica e, especificamente, nos crité­rios de determinação das pensões de aposentação, alguns interessados per­deram um motivo ou fundamento de recurso contencioso contra certos actos da administração». Simplesmente — continua-se no mesmo Acórdão — «não pode seguramente ser este o interesse que a Constitui­ção teve em vista quando, no n.º 2 do artigo 269.º, garantiu aos interes­sados — e, efectivamente, sob uma forma e um regime que devem considerar-se substancialmente análogos aos dos direitos, liberdades e garan­tias, para efeitos dos artigos 17.º e 18.º da Constituição — recurso con­tencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos admi­nistrativos definitivos e executórios». E isto, em último termo, porque, se indiscutivelmente «uma tal garantia tem por conteúdo a possibilidade, que sempre deve em geral estar aberta, de acesso ao tribunal para defesa dos direitos», já não tutelará «concreta e individualmente os fundamen­tos do recurso — como se um fundamento concreto de recurso, uma vez concedido pela ordem jurídica, não mais pudesse ser retirado por ela e devesse valer eternamente».

Assim, e como se conclui ainda no referido acórdão «a garantia de recurso contencioso não é em si mesma afectada pela circunstância de a lei ordinária eliminar um fundamento de recurso»; por outro lado, «não deve bastar para a inconstitucionalização de uma norma a circunstância de ela poder só mediatamente afectar [essa] garantia». (Retomando toda a argumentação exposta, v. igualmente os citados Acórdãos n.ºs 20/83 e 3/84 deste Tribunal, e desta mesma Secção).

Ora, o direito a recorrer contenciosamente dos actos praticados ao abrigo do Decreto n.º 317/76 só «mediatamente», na verdade, foi atin­gido pela emissão do Decreto-Lei 413/78: foi-o apenas na medida em que este último diploma convalidou o primeiro retroactivamente, e por conseguinte veio implicar que a validade daqueles actos passasse a ser apre­ciada segundo uma outra legalidade — segundo uma legalidade diversa da que vigorava no momento em que foram praticados, mas que, de resto, ficou também a valer para o futuro.

De uma tal retroactividade, porém, e pelo que ficou exposto, não pode dizer-se que tenha acarretado uma ofensa directa da garantia do ar­tigo 269 °, n.º 2 (agora, artigo 268.º, n.º 3) da Constituição. Aliás — e como se escreveu em declaração de voto aposta nos Acórdãos n.ºs 20/83 e 3/84 deste Tribunal, o que inteiramente se perfilha — «o entendimento oposto, assente no princípio de que a garantia do recurso contencioso pres­supõe a apreciação da legalidade dos actos administrativos sempre com base na lei vigente à data da sua prática, conduziria directamente a uma proibição genérica de retroactividade das leis administrativas que restrin­gissem ou limitassem quaisquer direitos dos cidadãos, o que excederia manifestamente o sentido e o alcance do [agora] preceituado no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, apenas atinente aos denominados 'direi­tos, liberdades e garantias'».

— Se o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78 não deve, assim, considerar-se inconstitucional por violação do direito ao recurso con­tencioso, o facto é que deve sê-lo por outra razão, qual é a de o seu comando retroactivo infringir — em vista desta mesma retroactividade — o princípio do Estado de Direito Democrático, consignado no Preâmbulo da Constituição e, agora, também no seu artigo 2.º

Neste princípio, com efeito, e tal como vem sendo reconhecido pela nossa doutrina e jurisprudência constitucionais (de resto, em sintonia com a doutrina e jurisprudência estrangeiras), vai ínsita uma ideia de protec­ção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, que postula um mínimo de certeza e segurança dos direitos das pessoas e das expectativas que lhes são criadas juridicamente. Deste modo será de considerar inconstitucional — independentemente de um preceito constitucional expresso a declará-lo, como acontece, v. g., em matéria incriminatória, com o artigo 29.º n.º 1, da Constituição — toda e qualquer regulamentação legal retroactiva que, em resultado desta sua natureza, postergue intoleravelmente (isto é, de modo arbitrário ou demasiadamente opressivo) aquelas exigências de confiança, certeza e segu­rança, que são dimensões essenciais do princípio do Estado de Direito (vejam-se, com formulações diversas, mas basicamente neste mesmo sen­tido, os lugares referidos no Acórdão n.º 20/83 deste Tribunal).

Ora, afigura-se ser isto mesmo o que ocorre na hipótese sub judice.

Na verdade, e em primeiro lugar, tendo o Decreto-Lei n.º 413/78 vindo convalidar um diploma (o Decreto n.º 317/76) que estabelecia limi­tes a considerar na fixação das pensões dos ex-funcionários ultramarinos, a sua eficácia retroactiva funciona em claro desfavor de tais funcionários, e nomeadamente afecta as expectativas (legítimas) daqueles, dentre esses, relativamente aos quais o facto determinante da aposentação já havia ocor­rido antes da sua entrada em vigor. Expectativas que seriam frustradas, atento o princípio geral — e velho — do nosso direito da aposentação, segundo o qual é esse facto que fixa o regime desta última (cf. artigo 43.º do Estatuto da Aposentação, e artigo 430.º, § 6.º, do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino).

Mas a esta circunstância — que só por si não seria provavelmente decisiva — acresce que o próprio Decreto n.º 317/76 já era de aplicação retroactiva, visto que no seu artigo 2.º mandava rectificar «as pensões de aposentação, suportadas pelo Orçamento Geral do Estado, fixadas ao abrigo do Decreto n.º 52/75, de 8 de Fevereiro, com inobservância do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 49 410, de 24 de Novembro de 1969, na redac­ção dada pelo Decreto-Lei n.º 24/74, de 31 de Janeiro». Ou seja: man­dava aplicar os limites que introduzia a todas as pensões que tinha em vista, mesmo as já fixadas, e até fixadas em definitivo, e relativas, conse­quentemente, a situações de aposentação determinadas por facto anterior. O Decreto n.º 317/76 era, por conseguinte, não só um regulamento ile­gal, mas ainda um regulamento retroactivo — o que é contrário a todos os princípios (v., p. ex., Garcia de Enterría y Tomás-Ramón Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1982, pp. 74 e segs. e 183). Ora, assumindo esta outra retroactividade, temos que o Decreto-Lei n.º4l3/78é, ao fim e ao cabo, duplamente e qualificadamente retroactivo, e implica assim para os seus destinatários um singular desfavor, uma frustração singular ou qualificada dos seus direitos e expectativas.

E tudo isto — deve acrescentar-se, por último — sem que se veja cla­ramente que uma tal retroactividade (a do diploma directamente em causa, como a do Decreto n.º 317/76) era ao menos exigida por um prin­cípio de igualdade de tratamento dos ex-funcionários ultramarinos e dos funcionários metropolitanos. É que, o Estatuto de Aposentação em vigor (Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, com alterações posteriores, designadamente do Decreto-Lei n.º 191-A/79, de 25 de Junho) — Estatuto cujos princípios foram justamente estendidos àqueles primei­ros funcionários pelo Decreto n.º 52/75 — não contém nenhuma norma idêntica à aditada a este último diploma pelo Decreto n.º 317/76, sendo que os limites dessa norma apenas influem no cálculo das pensões indi­recta ou reflexamente, através da influência que tiveram sobre as remu­nerações (cf. Simões de Oliveira, Estatuto da Aposentação, comentado e anotado, nota III ao artigo 48.º, pp. 128 e segs.); simplesmente, como algo de perfeitamente equivalente já acontecia com os ex-funcionários ultra­marinos, atento o preceituado nos artigos 154.º e 155.º do respectivo Esta­tuto, parece dever concluir-se que o Decreto n.º 317/76 veio introduzir, a mais disso, limites novos, consagrando assim, afinal, uma divergência relativamente à regulamentação da aposentação dos funcionários metro­politanos.

4 — Pelo exposto, julga-se inconstitucional o preceito do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei 493/78, de 20 de Dezembro, confirmando-se consequentemente o acórdão recorrido, embora por razões diferentes das nele invocadas.

Lisboa, 1 de Fevereiro de 1984. — José Manuel Cardoso da Costa — Mário Afonso — Messias Bento — Mário de Brito — Luís Nunes de Almeida (vencido, apenas por entender que, no caso vertente, se não podia concluir claramente pelo carácter intolerável, inadmissível e arbitrário da retroactividade em causa, conforme explicitei nas minhas declarações de voto juntas aos Acórdãos n.ºs 20/83 e 3/84) — José Magalhães Godinho (vencido, nos termos da declaração de voto que junto) — Armando M. Marques Guedes (vencido, pelos motivos e com o alcance do meu voto no Acórdão n.º 20/83).

DECLARAÇÃO DE VOTO

O Tribunal Constitucional, em acórdão recente, ainda não publicado, da 2.ª Secção, ao julgar o processo n.º 22/83, dá como adquirido ser doutrina da Comissão Constitucional não haver, no caso que apreciava, idêntico ao deste processo ora em apreço, qualquer violação do artigo 268.º, n.º 3 (anterior n.º 269.º, n.º 2) e da garantia do recurso contencioso contra actos administrativos definitivos e executórios, e isto porque aquela Comissão reconheceu sempre nas suas decisões sobre a matéria que a garantia do recurso contencioso não é em si nunca afectada pela cir­cunstância da lei ordinária eliminar um fundamento de recurso e que, por outro lado, não deve bastar para a inconstitucionalização de uma norma a circunstância de ela só mediatamente afectar a garantia do recurso contencioso.

E compreende-se que assim tenha sido sempre entendido, pois que, como salientou o Conselheiro Nunes de Almeida, na sua declaração de voto de vencido nesse mesmo processo: «Só existiria tal violação (da garan­tia de recurso contencioso) caso o objectivo da lei fosse tão só o de impe­dir o recurso aos tribunais relativamente a factos passados e não também o de regular a matéria em causa para o futuro». E acrescenta: «Aliás, o entendimento oposto, assente no princípio de que a garantia do recurso contencioso pressupõe a apreciação da legalidade dos actos administrati­vos sempre com base na lei vigente à data da sua prática, conduziria direc­tamente a uma proibição genérica da retroactividade das leis administra­tivas que restringissem ou limitassem quaisquer direitos dos cidadãos, o que excederia manifestamente o sentido e alcance do preceituado no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, apenas atinente aos denominados 'direi­tos, liberdades e garantias'.»

O Tribunal Constitucional, nesse mesmo acórdão, doutrinou que o facto de, em virtude de uma modificação substantiva operada na ordem jurídica, haver interessados que perdem um motivo de um fundamento de recurso contencioso contra certos actos da administração não pode con­duzir, de per si, irremediavelmente, a uma declaração de inconstitucionalidade, e isto não só porque a não retroactividade da lei não está con­sagrada na Constituição, pois tal princípio só é nela consagrado expressamente em matéria penal, e deve ter-se por admitida, como ainda porque a não admissão só se deve justificar se a aplicação retroactiva de uma norma implicar a violação de princípios ou disposições constitucio­nais autónomas, o que quer dizer que é a violação de outras normas e não o princípio da retroactividade das leis que justificará o juízo de ilegi­timidade da lei retroactiva por desconformidade com o parâmetro consti­tucional.

E mais doutrinou ainda, na esteira da Comissão Constitucional, Acór­dão n.º 437, de 26 de Janeiro de 1982 (publicado no Apêndice do Diá­rio da República, de 18 de Janeiro de 1983, p. 78), «é inconstitucional a norma retroactiva que viola de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm a obrigação (e também o direito) de respeitar na ordem jurídica que os rege» ou, como resulta, do acórdão da mesma Comissão Constitucional, n.º 463, de 13 de Janeiro de 1983 (publicado no Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983, p. 133), que igualmente cita, há inconstitucionalidade de norma retroactiva quando «se estiver na presença de uma retroactividade arbitrá­ria ou opressiva que envolva uma violação demasiado acentuada daquela confiança», e isto porque, «num tal caso, é justamente a ideia de Estado de Direito que é posta em causa».

E é com base nestes princípios, e só nestes, que o acórdão proferido, e ainda não publicado, no processo n.º 22/83, conclui que se verifica a inconstitucionalidade da norma retroactiva do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78.

Ora afigura-se que a análise dos fins que o Decreto-Lei n.º 413/78, visou e quis atingir, não se coaduna, não consente, uma tal conclusão.

Vejamos:

O Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, no seu artigo 444.º, e na redacção primitiva do Decreto n.º 46 982, de 27 de Abril de 1966, con­feria ao funcionário direito a uma pensão de aposentação, a partir da data da publicação da portaria de desligação do serviço e a fixar naquela, que será provisória até ser concedida a aposentação, e definitiva depois disso.

Em 1982, pelo Decreto n.º 180, de 29 de Maio, foi alterado este artigo, que no seu corpo antes transcrito, passou a ter a seguinte redac­ção: «a partir da desligação de serviço, o funcionário terá direito a uma pensão, a fixar por despacho, que será provisória até ser concedida a apo­sentação e constituirá encargo das províncias ultramarinas na proporção do tempo de serviço nelas prestado».

Além disso, o Decreto n.º 180/72, alterou totalmente os §§ do artigo 444.º citado, e acrescentou-lhe um § 4.º c veio estabelecer novo regime, como se depreende da leitura desses mesmos parágrafos.

Assim, o § 3.º veio dispor que «a ulterior rectificação do quantitativo da pensão no despacho de aposentação definitiva, dará lugar ao abono ou à reposição das diferenças», o que bem denota que com a pensão pro­visória não adquire um direito que haja de ser respeitado na pensão defi­nitiva, e antes que só a pensão definitiva subjectiva o direito do quanti­tativo da pensão, já que tanto pode ser maior como menor em relação à pensão provisória.

Por outro lado, no § 4° acrescentado, estabeleceu-se o princípio de que a pensão provisória seria suportada pela verba «pessoal aguardando aposentação ou reforma» ainda no capítulo 3° da tabela de despesa ordi­nária dos orçamentos gerais das províncias ultramarinas.

Daqui tem, minimamente, de concluir-se que todo o sistema de apo­sentação dos funcionários ultramarinos, ficava em todas as suas fases, dependente dos governos das chamadas províncias ultramarinas.

Daqui desde logo tem de concluir-se que tal sistema terminava, cadu­cava, no dia em que deixassem de existir «províncias ultramarinas».

Isto significa, sem sombra de dúvida, que quando as ex-colónias ou as províncias ultramarinas como se lhes chamava, adquirissem a sua inde­pendência e se transformassem em Estados soberanos, cessavam as obri­gações criadas para com os funcionários que do continente, de Portugal, tinham ido preencher os quadros, ou lugares, do funcionalismo dessas anti­gas colónias ou províncias ultramarinas.

É evidente que, sobretudo a partir de 1971, era já uma certeza que a guerra colonial terminaria pela vitória das forças dos territórios até então sob dominação portuguesa, e que, logicamente, os funcionários da estru­tura administrativa desses territórios perderiam os seus lugares e os seus direitos, e só por um esforço relevante do Estado Português poderiam ser resguardados ou salvaguardados em certa medida, já que tudo o que até então havia era suportado, constituía encargos das ditas províncias ultra­marinas, onde tivessem prestado serviço, e a partir de então teriam de passar a ser suportados, a constituir encargos do orçamento geral do Estado, de Portugal continental, portanto.

Necessariamente que, cessando, pois, as condições anteriores, tendo os funcionários ultramarinos que incorporar-se nas regras dos funcioná­rios metropolitanos, os seus direitos não poderiam nem deveriam ser supe­riores aos destes, e teriam de se lhes ajustar, sob pena de se estabelecer odiosa desigualdade, uma discriminação intolerável, um privilégio injus­tificável, um autêntico atropelo, uma evidente violação do princípio da igualdade dos cidadãos que o artigo 13° da Constituição da República Portuguesa consagra.

Logicamente, qualquer disposição legal, ainda que com efeito retroac­tivo, que os colocasse em igualdade de situação com os funcionários do território nacional longe de poder ser acusada de violadora de direitos dos princípios constitucionais antes seria indiscutivelmente um acto de justiça igualizador de situações para as quais deixava de haver razão de qualquer diferença.

Deixou de poder pensar-se no interesse dos indivíduos, para ter de pensar-se no interesse colectivo, no interesse público que passou a impor a transformação da antiga norma jurídica do artigo 444.º do Estatuto Ultramarino, e da sua adaptação a novas necessidades e concepções sociais, mesmo à custa de posições jurídicas e de possíveis expectativas fundadas no antigo estado de direito. E este era um interesse premente, um inte­resse geral da comunidade jurídica, um interesse de política legislativa na unidade e homogeneidade de ordenamento, factores de segurança e pres­supostos da igualdade de justiça, para utilizarmos as expressões do pare­cer da Procuradoria-Geral da República, de 21 de Dezembro de 1977, publicado na 2.ª série do Diário da República.

Foram estes interesses, aliás ainda mesmo assim, salvaguardando o mais possível os interesses, enquanto concordassem com um fim legítimo, dos funcionários ditos ultramarinos, que os Decretos n.º 317/76, de 30 de Abril, ao aditar o n.º 8 ao artigo 4.º do 52/75, de 8 de Fevereiro, e o n.º 413/78, tiveram em conta, todos visando harmonizar e igualizar, portanto, os regimes de aposentação dos servidores do Estado em serviço nos então designados territórios ultramarinos, com os regimes em Portu­gal e nas regiões autónomas, e não os ter considerado seria até imoral.

Daí que a retroactividade imposta é integralmente legítima e nada tem de inconstitucional, pois não ofende nenhum preceito constitucional autó­nomo não trai qualquer princípio de confiança ou de legítima expectativa já que era obviamente de esperar que dados os problemas criados nos territórios das ex-colónias, e designadamente a partir de 25 de Abril de 1974, era previsível, mais, era seguro, que esses territórios ascende­riam à independência, conquistariam a soberania e os funcionários que tinham a sua situação contemplada por um Estatuto Ultramarino inevita­velmente caduco, perante a caducidade do regime ultramarino, teriam que, regressados ao continente, enquadrar-se nas regras aplicáveis a todo o fun­cionalismo, sob pena de criar e alimentar uma situação de privilégio que já nada justificava e que, essa sim, violaria o direito fundamental da igual­dade dos cidadãos perante a lei, que o artigo 13.º consagra, que o artigo 2.º definidor do Estado de Direito democrático impõe, e que, de outra forma seriam manifestamente desrespeitados.

É que neste caso, a retroactividade da norma, longe de ser opressiva, desproporcionada, arbitrária ou ofensiva, antes se revela como igualizadora, defensora dos princípios do Estado de Direito, ajustada e propor­cionada à necessidade que lhe está implícita, justa e salvaguardando o direito à pensão — que não ao seu quantitativo, o que seria inadequado nas circunstâncias verificadas.

De resto, como bem salienta, na sua alegação o Dig.mo Agente do Ministério Público, «O Decreto-Lei n.º 413/78, mesmo que entendido com lei restritiva, que não ê, cabe dentro dos parâmetros de uma limita­ção que não ofende os princípios da proporcionalidade e exigibilidade e, por outro lado, assegura um sentido útil ao direito fundamental do recurso contencioso...»

Já antes, este magistrado havia sustentado, ao analisar o Decreto-Lei n.º 413/78, o que, por merecer concordância a seguir se transcreve:

… parece que aquele diploma, na parte questionada, se limi­tou, em termos gerais e abstractos, a mandar retroagir a 30 de Abril de 1976 o início da vigência do Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril, tendo em vista, como se lê no preâmbulo «harmonizar o regime de aposentação dos funcionários da ex-administração ultra­marina com o vigente no continente e ilhas adjacentes, produzindo normas adequadas à obtenção desse fim.

Não se tratou, pois, de revalidar actos e evitar o exercício do direito fundamental do recurso contencioso.

Mais adiante:

... ao interessado, por aplicação do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78 não ficou vedada a alegação de qualquer dos vícios (incompetência, vício de forma, usurpação ou desvio do poder e violação de lei, regulamento ou contrato administrativo) que substanciam o fundamento em ilegalidade em que assenta o direito ao recurso contencioso, nem invocação da matéria de facto competente.

E, mais adiante, ainda:

... o Decreto-Lei n.º 413/78, resolvendo a questão da hierar­quia das normas jurídicas, na medida em que atribuiu com eficá­cia retroactiva às dos Decretos n.ºs 52/75 e 317/76 o valor formal da lei ordinária, vem obrigar a repensar o conhecimento e o jul­gamento do vício de violação da lei noutro plano(...) Ora isto nada tem a ver com a restrição dos direitos, liberdades e garan­tias, conjugada com o exercício do direito ao recurso contencioso, porquanto, como se procurou demonstrar, não resultaram dimi­nuídas a extensão e o alcance do conteúdo essencial do direito ao recurso contencioso.

O Decreto-Lei n.º 413/78, de carácter geral e abstracto, não veio modificar o núcleo essencial desse direito, na medida em que o âmbito e a eficácia deste não foram modificados para além do que objectivamente seria exigido pela situação material e pelos moti­vos da limitação (princípio da proporcionalidade de que falam G. Canotilho e V. Moreira, na Constituição da República Portu­guesa Anotada, p. 82).

E a verdade é que esta opinião conforma-se com a doutrina italiana que defende que lei que não se destine expressamente a convalidar actos inválidos mas que venha apenas alterar, com efeitos retroactivos, a regu­lamentação de certa questão, sanando (incidentalmente) actos inválidos, não é inconstitucional.

Entendendo pois, que o Decreto-Lei n.º 413/78, bem como os n.ºs 316/76 e 52/75, não violaram qualquer norma constitucional nem ofenderam o princípio do Estado de Direito Democrático que a Consti­tuição consigna no seu artigo 2.º — José Magalhães Godinho.