36/83. · Tribunal Constitucional

Acórdão 5/84

ACÓRDÃO N.º 5/84

Processo n.º 36/83.

2.ª Secção.

Relator: Conselheiro Messias Bento.

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional:

I — Relatório

1 — A. interpôs recurso, para a 1.ª Sec­ção do Supremo Tribunal Administrativo, do despacho do Secretário de Estado da Integração Administrativa de 7 de Julho de 1977, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 189, de 17 de Agosto de 1977, que lhe fixou a sua pensão (definitiva) de aposentação em 142 620$ anuais.

2 — A 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, pelo seu acór­dão de 13 de Novembro de 1980, anulou «o acto recorrido na exacta medida em que o cálculo da pensão definitiva do recorrente foi condicio­nado pelo disposto no Decreto n.º 317/76, no que se refere aos seus limi­tes», quando o certo é que o não podia ser.

De facto — diz o acórdão —, este Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril, sendo um diploma regulamentar, não podia alterar ou contrariar o Esta­tuto do Funcionalismo Ultramarino, aprovado por diploma com força de decreto-lei — o Decreto n.º 46 982, de 27 de Abril de 1936. E, assim, não podia validamente vir dispor, relativamente aos ex-funcionários ultramarinos — aditando para tanto um número (o 3.º) ao artigo 4.º do Decreto n.º 52/75, de 8 de Fevereiro —, que «a remuneração mensal a considerar para efeitos do cálculo da pensão não poderá exceder os limi­tes fixados no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 49 410, de 24 de Novembro de 1969, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 27/74, de 31 de Janeiro».

Depois — continua o acórdão —, embora tenha sido, entretanto, publicado o Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, estabelecendo que «é retrotraído a 30 de Abril de 1976 o início da vigência do Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril» (artigo único, n.º 2), o cento é que tal diploma legal não pode ser aplicado, uma vez que, pondo em causa a garantia constitucional de recurso contencioso, é inconstitucional.

— Deste acórdão interpôs o Ex.mo Magistrado do Ministério Público recurso para o Pleno do mesmo Supremo Tribunal. Aí, foi tirado acór­dão que, confirmando a decisão recorrida, recusou a aplicação do n.º 2 do artigo único do citado Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, com fundamento na sua inconstitucionalidade, justamente porque, sendo retroactivo e visando «a sanação ou revalidação de actos administrativos feridos de ilegalidade porque praticados ao abrigo do mencionado Decreto n.º 317/76, iria destruir totalmente a garantia de recurso contencioso con­sagrada no artigo 269.º da Constituição da República, impedindo os res­pectivos destinatários de arguir o vício que os inquinava e que a aplica­ção retroactiva visava sanar». Para além de que o Decreto-Lei n.º 413/78 «na parte em que manda aplicar retroactivamente o Decreto n.º 317/76 não constitui uma lei com o seu carácter geral e abstracto, pois são bem determináveis os seus destinatários o que, segundo a orientação dominante, lhe retira a natureza de norma», assim impondo uma restrição a um direito fundamental «estabelecida, não por forma geral e abstracta, mas por via concreta e individual».

4 — É deste acórdão — e restrito à parte em que recusou a aplicação da norma constante do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, com fundamento em inconstitucionalidade, que vem o presente recurso, interposto pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público para a Comissão Constitucional, de onde transitou para este Tribunal.

Na sua alegação, o Ex.mo Magistrado recorrente, depois de anotar que o aresto recorrido assenta «na oposição entre a retroactividade emergente do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º413/78 e a garantia do recurso contencioso», sustenta que o citado Decreto-Lei n.º 413/78, não tratou de revalidar actos e evitar o funcionamento do direito fundamental do recurso contencioso, que também não veio restringir, uma vez que o acto continuou a poder ser impugnado, embora desaparecendo um motivo de impugnação. O citado decreto-lei visou, pois e tão-somente, «harmonizar o regime de aposentação dos funcionários da ex-administração ultrama­rina com o vigente no continente e ilhas adjacentes». Para além de que — disse — o citado Decreto-Lei n.º 413/78, reveste carácter geral e abs­tracto. Termina, assim, por pedir a revogação do acórdão recorrido, na parte em que decidiu a questão de inconstitucionalidade, já que — diz — aí, violou ele os artigos 17.º, 18.º e 269.º, n.º 2, da Constituição.

5 — O recorrido A. também produziu alegações, nelas se limitando a dizer que a Comissão Constitucional já julgou inconstitu­cional o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, por violação do artigo 269.º, n.º 2, da Constituição.

6 — Corridos os vistos legais, cumpre, agora, decidir a única questão que, aqui, se põe, consistente em saber se o n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, enquanto manda aplicar, como decreto-lei, e a partir de 30 de Abril de 1976, o Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril, viola ou não qualquer norma ou princípio constitucio­nal, designadamente o disposto nos artigos 17.º, 18.º e 269.º, n.º 2, da Constituição, na redacção de 1976.

Vejamos, então.

II — Fundamentação

1 — O Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, veio preceituar, no n.º 2 do seu artigo único, que «é retrotraído a 30 de Abril de 1976 o início da vigência do Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril», com o que lê-se no respectivo relatório — pretendeu «harmonizar o regime de apo­sentação dos funcionários da ex-administração ultramarina com o vigente no continente e ilhas adjacentes».

Essa harmonização — há que recordá-lo — havia já antes sido pro­curada com a publicação dos Decretos n.ºs 52/75, de 8 de Fevereiro, e 317/76, de 30 de Abril, tendo este último vindo aditar um novo número — o 8.º — ao artigo 4.º daquele Decreto n.º 52/75, onde se dispõe que «a remuneração mensal a considerar para efeitos do cálculo da pensão não poderá exceder os limites fixados no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 49 410, de 24 de Novembro de 1969, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 27/74, de 31 de Janeiro».

Simplesmente, o Supremo Tribunal Administrativo, em recursos que até si subiram, decidiu sempre que o Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril, sendo um diploma regulamentar, não podia alterar o Estatuto do Fun­cionalismo Ultramarino, com vista a introduzir limites específicos às pen­sões de aposentação, cuja fixação vinha sendo regulada por tal Estatuto.

Por isso, com a publicação do Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, o Governo-legislador veio atalhar a essa jurisprudência «reco­brindo da força legal devida certos diplomas que segundo aquela a não possuíam» — como se lê no Acórdão n.º 437 da Comissão Constitucio­nal (Boletim do Ministério da Justiça n.º 314, pp. 114 e segs.; e Apên­dice ao Diário da República, de 18 de Janeiro de 1983, pp. 78 e segs). Para tanto, serviu-se de um expediente: — por aquele Decreto-Lei n.º 413/78 fez retrotrair a vigência do Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril, justamente à data em que este fora publicado — 30 de Abril de 1976.

2 — Recobertas, pois, de força legal bastante as alterações antes intro­duzidas nos critérios de determinação das pensões de aposentação dos ex-funcionários ultramarinos, aqueles que, de entre estes, tinham visto essas suas pensões calculadas com base nesses critérios, perderam um motivo ou um fundamento de recurso contencioso contra o despacho que assim lhas fixara.

Só que — advertiu-se já no citado Acórdão n.º 437 da Comissão Cons­titucional — «não pode seguramente ser este o interesse que a Constitui­ção tem em vista quando, no n.º 2 do artigo 269.º, garantiu aos inte­ressados — e, efectivamente, sob uma forma e um regime que devem considerar-se substancialmente análogos aos dos direitos, liberdades e garan­tias, para efeitos dos artigos 17.º e 18.º da Constituição — recurso con­tencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos admi­nistrativos definitivos e executórios». E isto, porque uma tal garantia, ainda quando se entenda que engloba um direito de recurso contra regulamen­tos legais, e não apenas contra os actos administrativos em sentido estrito, ainda então, terá por conteúdo a tão-só possibilidade de acesso aos tribu­nais para defesa dos direitos, pois não tutelará, concreta e individualmente, os fundamentos de recurso, «como se um fundamento concreto de recurso, uma vez concedido pela ordem jurídica, não mais pudesse ser retirado por ela e valesse eternamente» [citado Acórdão n.º 437; V. também Acór­dão n.º 463 da mesma Comissão (Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983, pp. 133/134) e Acórdão n.º 20/83 deste Tribu­nal (inédito), nos quais se retomou aquela argumentação].

«Por outras palavras: O n.º 2 do artigo 269.º quer só fazer valer de forma expressa para os acros administrativos definitivos e executórios — e mesmo que também para os regulamentos — a doutrina geral consignada pela primeira parte do artigo 20.º quando dispõe que 'a todos é assegu­rado o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos'» — lê-se ainda no Acórdão n.º 437.

Não basta, por isso, a circunstância de uma lei ordinária eliminar um fundamento de recurso para que a garantia de recurso contencioso fique, em si mesma, afectada. Por outro lado, para a inconstitucionalização de uma norma legal, não chega o facto de ela poder afectar, mediatamente, tal garantia de recurso contencioso (V. neste sentido: citados Acórdãos n.ºs 437 e 463 da Comissão Constitucional e Acórdão n.º 20/83 deste Tribunal também citado. Diferentemente, v. Acórdão n.º 23/83 deste Tri­bunal).

3 — Mas, se a norma constante do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, eliminando, em concreto, um fun­damento de recurso contencioso, não é, só por isso, constitucionalmente ilegítima, já o é na medida em que, contendo um comando retroactivo, no caso, viola o princípio do Estado de Direito democrático, consignado no Preâmbulo da Constituição, e bem assim no seu artigo 2.º (identica­mente, v. citados Acórdãos n.ºs 437 e 463 da Comissão Constitucional e Acórdão n.º 20/83 deste Tribunal. O Acórdão n.º 23/83 deste Tribunal julgou também violado aquele princípio).

É certo que a retroactividade da lei só é directa e imediatamente inconstitucional, em áreas reservadas e, designadamente, na área penal incriminatória. Fora dessas áreas, porém, a retroactividade apresentar-se-á também como constitucionalmente ilegítima, toda a vez que ela violar, de forma intolerável, a confiança que a comunidade deve depositar na ordem jurídica ou a segurança que esta lhe deve oferecer.

A ideia de Estado de Direito democrático «postula, na verdade, e segu­ramente, um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectati­vas que, juridicamente, lhes são criadas, levando, mesmo, ínsita uma ideia de confiança dos cidadãos na tutela jurídica. Quando, pois, se estiver em presença de uma retroactividade 'arbitrária' ou 'opressiva', que envolva uma 'violação demasiado acentuada' daquela confiança […], essa retroac­tividade é constitucionalmente ilegítima, uma vez que, num tal caso, é justamente a ideia de Estado de Direito que é posta em causa» (citado Acórdão n.º 463 da Comissão Constitucional, que recolheu expressões do Parecer n.º 14/82 da mesma Comissão; V. também Acórdão n.º 20/82 deste Tribunal, já citado).

4 — Ora, no caso sub judice, o comando retroactivo constante do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, veio des­favorecer os ex-funcionários ultramarinos.

De facto, aplicando os critérios do Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril, ao cálculo das suas pensões de reforma, diminui-se-lhes o respectivo mon­tante, uma vez que, se não fossem tais critérios, as ditas pensões seriam calculadas segundo as regras constantes do Estatuto dos Funcionários Ultra­marinos, que, nesse particular, os favorecia no confronto com os funcio­nários do continente e das ilhas adjacentes.

Trata-se, assim, de «um caso, na verdade — diz o citado Acórdão n.º 437 —, cm que a retroactividade não só actua em desfavor da situa­ção do administrado, como também só o consegue alcançar através da desautorização, com efeitos para o passado, de uma corrente jurispruden­cial, com o que é irremediavelmente afectada a confiança dos cidadãos — merecedora de tutela constitucional — já não apenas no legislador, mas também no próprio poder judicial».

Achamo-nos, por isso, «perante um claríssimo e irremissível caso em que a retroactividade da lei afecta o princípio da confiança ínsito na ideia de Estado de Direito e é, por isso, constitucionalmente inadmissível» — acrescenta-se ainda no mesmo Acórdão n.º 437.

5 — E nem se argumente ex adverso dizendo que o «bloco de legali­dade» em que se inscreve o Decreto-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezem­bro, veio tão-só evitar uma situação de privilégio para os ex-funcionários ultramarinos, violadora do princípio constitucional de igualdade.

De facto, só ofendem o princípio da igualdade as diferenciações injus­tificadas, irrazoáveis ou arbitrárias, e não as que se apresentam com fun­damento material bastante.

Ora, a especificidade das condições em que serviam os funcionários da ex-administração ultramarina determinou o legislador a atribuir-lhes um estatuto próprio, diferente do dos funcionários do continente e ilhas, e mais favorável do que o destes.

De acordo com aquele estatuto, as pensões de reforma dos funcioná­rios ultramarinos não estavam sujeitas aos limites que vigoravam para as dos funcionários continentais e insulares.

O direito à pensão de reforma é um direito que o funcionário ganhou ao cabo de toda uma vida de trabalho (35 anos e 7 meses, no caso do recorrido). Não é, por isso, irrazoável, nem arbitrário, que quem, como o recorrente, fez a carreira de funcionário ultramarino, como tal se vindo a aposentar, chegado esse momento, veja a respectiva pensão fixada em montante superior à que receberia, se tivesse optado pela carreira de fun­cionário continental. Uma tal desigualdade encontra justificação, desde logo, nas expectativas com que arrancou para a respectiva carreira, as quais, eventualmente, o terão, até, em definitivo, feito decidir-se por ela.

Se esta desigualdade fosse constitucionalmente ilegítima, então tam­bém o seria a que existe entre as pensões de reforma da Previdência e as da função pública.

III — Decisão

De harmonia com o exposto, acorda-se em julgar inconstitucional a norma constante do n.º 2 do artigo único do Decrero-Lei n.º 413/78, de 20 de Dezembro, por violação do princípio do Estado de Direito demo­crático consagrado no Preâmbulo da Constituição, e bem assim no seu artigo 2.º

Mais se acorda, em consequência, em julgar improcedente o recurso e confirmar o acórdão recorrido no tocante ao julgamento da questão de inconstitucionalidade, embora por diverso fundamento.

Sem custas, por não serem devidas.

Lisboa, 18 de Janeiro de 1984 — Messias Bento — Mário de Brito — Mário Afonso — José Manuel Cardoso da Costa — Luís Nunes de Almeida (vencido, nos termos e com os fundamentos constantes da decla­ração de voto junta) — José Magalhães Godinho (vencido nos termos e com os fundamentos da declaração de voto junta) — Armando M. Mar­ques Guedes (com declaração idêntica à do Acórdão n.º 20/83).

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido por entender, em primeiro lugar, que as normas retroac­tivas constantes do Decreto-Lei n.º 413/78 não ofendem a garantia cons­titucional do recurso contencioso, contemplada no actual n.º 3 do artigo 268.º da Constituição (anteriormente, no n.º 2 do artigo 269.º).

Efectivamente, o citado decreto-lei não veio apenas convalidar actos administrativos entretanto já praticados, impedindo o recurso contencioso desses actos com fundamento na sua ilegalidade; aquele diploma preten­deu regular, com força de decreto-lei, e para futuro, a matéria constante de anteriores decretos regulamentares, atribuindo-se eficácia retroactiva.

Ora, só existiria violação da garantia constitucional do recurso conten­cioso caso o objectivo da lei fosse tão só o de impedir o recurso aos tribu­nais relativamente a actos já praticados e não também o de regular a maté­ria em causa para o futuro. Na verdade, como afirma G. U. Rescigno (in Giurisprudenza CosMuzionale, ano 8.º, 1963, pp. 1247 e segs.), e apesar do preceituado no artigo 113.º da Constituição italiana, correspon­dente ao actual n.º 3 do artigo 268.º da nossa Consumição, «uma lei nova pode legitimamente estabelecer que um acto administrativo já exis­tente seja valorado com base no que nela se dispõe e não de acordo com o que se dispunha na lei vigente no momento em que o acto foi prati­cado».

Aliás, o entendimento oposto, assente no princípio de que a garantia do recurso contencioso pressupõe a apreciação da legalidade dos actos admi­nistrativos sempre com base na lei vigente à data da sua prática, condu­ziria directamente a uma proibição genérica da retroactividade das leis administrativas que restringissem ou limitassem quaisquer direitos dos cida­dãos, o que excederia manifestamente o sentido e alcance do preceituado no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, apenas atinente aos denomina­dos «direitos, liberdades e garantias».

Entendi, igualmente, que as normas em apreço também não ofen­dem qualquer princípio constitucional, designadamente decorrente da ideia de Estado de direito democrático, por virem, com carácter retroactivo, a contrariar uma jurisprudência constante e uniforme de um Tribunal Supe­rior.

Não se vê, efectivamente, como poderia ser inconstitucional uma lei que, com eficácia retroactiva e sem ofensa de casos julgados, se proponha resolver determinada questão jurídica controvertida de forma diversa daquela que vinha sendo adoptada por uma tal jurisprudência, quando se não considere inconstitucional uma lei que, com eficácia retroactiva, venha regular certa matéria que até aí nem sequer chegara a provocar qual­quer controvérsia jurídica, de forma totalmente oposta à adoptada em lei anterior.

Na verdade, se existisse uma genérica proibição constitucional das leis retroactivas contraditórias com uma jurisprudência anterior constante e uni­forme, tal proibição redundaria, afinal, em conferir a essa jurisprudência não só uma força obrigatória geral, mas também um valor superior ao da própria lei, o que seria manifestamente inaceitável.

Restaria, finalmente, saber se as normas retroactivas em apreço não violariam o princípio da confiança, princípio esse considerado inerente à ideia de Estado de direito democrático.

É sabido que a existência dessa violação tem de ser verificada em cada caso concreto, procedendo-se a uma tão adequada quanto possível pon­deração de interesses, e que, por isso mesmo, nem sempre é isenta de dúvidas a solução a adoptar em cada caso concreto.

Seguindo-se a tese geral já professada por este Tribunal no seu Acór­dão n.º 11/83, e na esteira da doutrina da Comissão Constitucional, haverá violação daquele princípio da confiança sempre que estivermos perante «uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissí­vel e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos».

Só que, no caso vertente, embora reconheça que aqui, como em muitos outros casos, a questão se apresenta extraordinariamente fluida, não me pareceu que se pudesse concluir pelo carácter intolerável, inadmissível e arbitrário da retroactividade em causa, na medida em que ela se desti­nava a eliminar uma situação de desigualdade até então existente. Tal carácter intolerável poderia verificar-se quando a retroactividade atingisse pensões de aposentação definitivamente já fixadas, mas tal não aconteceu no caso em apreço, em que apenas se chegou a atribuir, com base na lei anterior, uma pensão provisória.

Nestes termos, concederia provimento ao recurso interposto pelo Minis­tério Público. — Luís Nunes de Almeida.

DECLARAÇÃO DE VOTO

O Tribunal Constitucional, em acórdão recente, ainda não publicado, da 2.ª Secção, ao julgar o Processo n.º 22/83, dá como adquirido ser dou­trina da Comissão Constitucional não haver, no caso que apreciava, idên­tico ao deste processo ora em apreço, qualquer violação do artigo 268.º, n.º 3 (anterior n.º 269.º, n.º 2) e da garantia do recurso contencioso con­tra actos administrativos definitivos e executórios, e isto porque aquela Comissão reconheceu sempre nas suas decisões sobre a matéria que a garan­tia do recurso contencioso não é em si nunca afectada «pela circunstância da lei ordinária eliminar um fundamento de recurso» e que, por outro lado, não deve bastar para a inconstitucionalização de uma norma a cir­cunstância de ela só mediatamente afectar a garantia do recurso conten­cioso.

E compreende-se que assim tenha sido sempre entendido, pois que, como salientou o Conselheiro Nunes de Almeida, na sua declaração de voto de vencido nesse mesmo processo: «Só existiria tal violação (da garan­tia de recurso contencioso) caso o objectivo da lei fosse tão só o de impe­dir o recurso aos tribunais relativamente a factos passados e não também o de regular a matéria em causa para o futuro». E acrescenta: «Aliás, o entendimento oposto, assente no princípio de que a garantia do recurso contencioso pressupõe a apreciação da legalidade dos actos administrati­vos sempre com base na lei vigente à data da sua prática, conduziria direc­tamente a uma proibição genérica da retroactividade das leis administra­tivas que restringissem ou limitassem quaisquer direitos dos cidadãos, o que excederia manifestamente o sentido e alcance do preceituado no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, apenas atinente aos denominados «direi­tos, liberdades e garantias».

O Tribunal Constitucional, nesse mesmo acórdão, doutrinou que o facto de, em virtude de uma modificação substantiva operada na ordem jurí­dica, haver interessados que perdem um motivo ou um fundamento de recurso contencioso contra certos actos da administração não pode condu­zir, de per si, irremediavelmente a uma declaração de inconstitucionalidade, e isto não só porque a não retroactividade da lei não está consa­grada na Constituição, pois tal princípio só é nela consagrado expressamente em matéria penal, e deve ter-se por admitida, como ainda porque a não admissão só se deve justificar se a aplicação retroactiva de uma norma implicar a violação de princípios ou disposições constitucio­nais autónomas, o que quer dizer que é a violação de outras normas e não o princípio da retroactividade das leis que justificará o juízo de ilegi­timidade da lei retroactiva por desconformidade com o parâmetro consti­tucional.

E mais doutrinou ainda, na esteira do acórdão da Comissão Constitu­cional, n.º 437, de 26 de Janeiro de 1982 (publicado no Apêndice do Diário da República, de 18 de Janeiro de 1983, p. 78), «é inconstitucio­nal a norma retroactiva que viola de forma intolerável a segurança jurí­dica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm a obrigação (e tam­bém o direito) de respeitar na ordem jurídica que os rege» ou, como resulta do acórdão da mesma Comissão Constitucional n.º 463, de 13 de Janeiro de 1983 (publicado no Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983, p. 133), que igualmente cita, há inconstitucionalidade de norma retroactiva quando «se estiver em presença de uma retroactividade arbi­trária ou opressiva que envolva uma violação demasiado acentuada daquela confiança», e isto porque, «num tal caso, é justamente a ideia de Estado de Direito que é posta em causa».

E é com base, nestes princípios, e só nestes, que o acórdão proferido, e ainda não publicado, no Processo n.º 22/83, conclui que se verifica a inconstitucionalidade da norma retroactiva do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78.

Ora afigura-se que a análise dos fins que o Decreto-Lei n.º 413/78, visou e quis atingir, não se coaduna, não consente, uma tal conclusão.

Vejamos:

O Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, no seu artigo 444.º, e na redacção primitiva do Decreto n.º 46 982, de 27 de Abril de 1966, con­feria ao funcionário direito a uma pensão de aposentação, a partir da data da publicação da portaria de desligação do serviço e a fixar naquela, que será provisória até ser concedida a aposentação, e definitiva depois disso.

Em 1972, pelo Decreto n.º 180, de 29 de Maio, foi alterado este artigo, que no seu corpo antes transcrito, passou a ter a seguinte redacção:

A partir da desligação de serviço, o funcionário terá direito a uma pensão, a fixar por despacho, que será provisória até ser con­cedida a aposentação e constituirá encargo das províncias ultrama­rinas na proporção do tempo de serviço nelas prestado.

Além disto, o Decreto n.º 180/72, alterou totalmente os §§ do artigo 444.º citado, e acrescentou-lhe um § 4.º e veio estabelecer novo regime, como se depreende da leitura desses mesmos parágrafos.

Assim, o § 3.º veio dispor que «a ulterior rectificação do quantita­tivo da pensão no despacho de aposentação definitiva, dará lugar ao abono ou à reposição das diferenças», o que bem denota que com a pensão pro­visória não adquire um direito que haja de ser respeitado na pensão defi­nitiva, e antes que só a pensão definitiva, subjectiva o direito ao quanti­tativo da pensão, já que tanto pode ser maior como menor em relação à pensão provisória.

Por outro lado, no § 4.º acrescentado, estabeleceu-se o princípio de que a pensão provisória seria suportada pela verba «pessoal aguardando aposentação ou reforma» ainda no capítulo 3.º da tabela da despesa ordi­nária dos orçamentos gerais das províncias ultramarinas.

Daqui tem, minimamente, de concluir-se que todo o sistema de apo­sentações dos funcionários ultramarinos, ficava em todas as suas fases, dependente dos governos das chamadas províncias ultramarinas.

Daqui desde logo tem de concluir-se que tal sistema terminava, cadu­cava, no dia em que deixassem de existir «províncias ultramarinas».

Isto significa, sem sombra de dúvida, que quando as ex-colónias ou as províncias ultramarinas como se lhes chamava, adquirissem a sua inde­pendência e se transformassem em Estados soberanos, cessavam as obriga­ções criadas para com os funcionários que do continente, de Portugal, tinham ido preencher os quadros, ou lugares, do funcionalismo dessas anti­gas colónias ou províncias ultramarinas.

É evidente que, sobretudo a partir de 1971, era já uma certeza que a guerra colonial terminaria pela vitória das forças dos territórios até então sob dominação portuguesa, e que, logicamente, os funcionários de estru­tura administrativa desses territórios perderiam os seus lugares e os seus direitos, e só por um esforço relevante do Estado Português poderiam ser resguardados ou salvaguardados em certa medida, já que tudo o que até então havia era suportado, constituia encargos das ditas províncias ultra­marinas, onde tivessem prestado serviço, e a partir de então teriam de passar a ser suportados, a constituir encargos do orçamento geral do Estado, de Portugal continental, portanto.

Necessariamente que, cessando, pois, as condições anteriores, tendo os funcionários ultramarinos que incorporar-se nas regras dos funcioná­rios metropolitanos, os seus direitos não poderiam nem deveriam ser supe­riores aos destes, e teriam de se lhes ajustar, sob pena de se estabelecer odiosa desigualdade, uma discriminação intolerável, um privilégio injustificável, um autêntico atropelo, uma evidente violação do princípio da igualdade dos cidadãos que o artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa consagra.

Logicamente, qualquer disposição legal, ainda que com efeito retroac­tivo, que os colocasse em igualdade de situação com os funcionários do território nacional longe de poder ser acusada de violadora de direitos ou princípios constitucionais antes seria indiscutivelmente um acto de justiça igualizador de situações para as quais deixava de haver razão de qualquer diferença.

Deixou de poder pensar-se no interesse dos indivíduos, para ter de pensar-se no interesse colectivo, no interesse público que passou a impor a transformação da antiga norma jurídica do artigo 444.º do Estatuto Ultramarino, e da sua adaptação a novas necessidades e concepções sociais, mesmo à custa de posições jurídicas e de possíveis expectativas fundadas no antigo estado de direito. E este era um interesse premente, um inte­resse geral da comunidade jurídica, um interesse de política legislativa na unidade e homogeneidade de ordenamento, factores de segurança e pres­supostos da igualdade de justiça, para utilizarmos as expressões do pare­cer da Procuradoria-Geral da República, de 21 de Dezembro de 1977, publicado na 2.ª série do Diário da República.

Foram estes interesses, aliás ainda mesmo assim, salvaguardando o mais possível os interesses, enquanto concordassem com um fim legítimo, dos funcionários ditos ultramarinos, que os Decretos n.ºs 317/76, de 30 de Abril, ao aditar o n.º 8 ao artigo 4.º do 52/75, de 8 de Fevereiro, e o n.º 413/78, tiveram em conta, todos visando harmonizar e igualizar, portanto, os regimes de aposentação dos servidores do Estado em serviço nos então designados territórios ultramarinos, com os regimes em Portu­gal e nas regiões autónomas, e não os ter considerado seria até imoral.

Daí que a retroactividade imposta é integralmente legítima e nada tem de inconstitucional, pois não ofende nenhum preceito constitucional autó­nomo não trai qualquer princípio de confiança ou de legítima expectativa já que era obviamente de esperar que dados os problemas criados nos territórios das ex-colónias, e designadamente a partir de 25 de Abril de 1974, era possível, mais, era seguro, que esses territórios ascenderiam à independência, conquistariam a soberania e os funcionários que tinham a sua situação contemplada por um Estatuto Ultramarino inevitavelmente caduco, perante a caducidade do regime ultramarino, teriam que, regres­sados ao continente, enquadrar-se nas regras aplicáveis a todo o funcio­nalismo, sob pena de criar e alimentar uma situação de privilégio que já nada justificava e que, essa sim, violaria o direito fundamental da igual­dade dos cidadãos perante a lei, que o artigo 13.º consagra, que o artigo 2.º definidor do Estado de Direito democrático impõe, e que, de outra forma seriam manifestamente desrespeitados.

É que neste caso, a retroactividade da norma, longe de ser opressiva, desproporcionada, arbitrária ou ofensiva, antes se revela como igualizadora, defensora dos princípios do Estado de Direito, ajustada e propor­cionada à necessidade que lhe está implícita, justa e salvaguardando o direito à pensão — que não ao seu quantitativo, o que seria inadequado nas circunstâncias verificadas.

De resto, como bem salienta, na sua alegação o Dig.mo Agente do Ministério Público, «o Decreto-Lei n.º 413/78, mesmo que entendido como lei restritiva, que não é, cabe dentro dos parâmetros de uma limi­tação que não ofende os princípios da proporcionalidade e exigibilidade e, por outro lado, assegura um sentido útil ao direito fundamental do recurso contencioso...»

Já antes, este magistrado havia sustentado, ao analisar o Decreto-Lei n.º 413/78, o que, por merecer concordância a seguir se transcreve:

…parece que aquele diploma, na parte questionada, se limi­tou, em termos gerais e abstractos, a mandar retroagir a 30 de Abril de 1976 o início da vigência do Decreto n.º 317/76, de 30 de Abril, tendo em vista, como se lê no preâmbulo «harmonizar o regime de aposentação dos funcionários da ex-administração ultra­marina com o vigente no continente e ilhas adjacentes, produzindo normas adequadas à obtenção desse fim».

Não se tratou, pois, de revalidar actos e evitar o exercício do direito fundamental do recurso contencioso.

Mais adiante:

… ao interessado, por aplicação do n.º 2 do artigo único do Decreto-Lei n.º 413/78 não ficou vedada a alegação de qualquer dos vícios (incompetência, vício de forma, usurpação ou desvio do poder e violação da lei, regulamento ou contrato administrativo) que substanciam o fundamento em ilegalidade em que assenta o direito ao recurso contencioso, nem invocação da matéria de facto competente.

E, mais adiante, ainda:

... o Decreto-Lei n.º 413/78, resolvendo a questão da hierar­quia das normas jurídicas, na medida em que atribuiu com eficá­cia retroactiva às dos Decretos n.ºs 52/75 e 317/76 o valor formal de lei ordinária, vem obrigar a repensar o conhecimento e o jul­gamento do vício de violação da lei noutro plano […] Ora isto nada tem a ver com restrição dos direitos, liberdades e garantias, conjugada com o exercício do direito ao recurso contencioso, por­quanto, como se procurou demonstrar, não resultaram diminuí­dos a extensão e o alcance do conteúdo essencial do direito ao recurso contencioso.

O Decreto-Lei n.º 413/78, de carácter geral e abstracto, não veio modificar o núcleo essencial desse direito, na medida em que o âmbito e a eficácia deste não foram modificados para além do que objectivamente seria exigido pela situação material e pelos moti­vos da limitação (princípio da proporcionalidade de que falam G. Canotilho e V. Moreira, na Constituição da República Portu­guesa Anotada, p. 82).

E a verdade é que esta opinião conforma-se com a doutrina italiana que defende que lei que não se destine expressamente a convalidar actos inválidos mas que venha apenas alterar, com efeitos retroactivos, a regu­lamentação de certa questão, sanando (incidentalmente) actos inválidos, não é inconstitucional.

Entendo pois, que o Decreto-Lei n.º 413/78, bem como os n.ºs 316/76 e 52/75, não violaram qualquer norma constitucional nem ofenderam o princípio do Estado de Direito Democrático que a Consti­tuição consigna no seu artigo 2.º — José Magalhães Godinho.