25/83. · Tribunal Constitucional

Acórdão 25/83

ACÓRDÃO N.º 25/83

Processo n.º 25/83.

Plenário.

Relator: Conselheiro Martins da Fonseca.

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional:

O Provedor da Justiça veio requerer a apreciação e declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade formal e orgânica do Decreto Regulamentar n.º 57/80, de 10 de Outubro.

Alega:

O artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79, de 25 de Junho dispõe:

1 — Aplicar-se-ão às carreiras cuja estruturação resulta do pre­sente diploma as seguintes regras gerais:

a) O ingresso efectuar-se-á mediante prova de selecção na categoria mais baixa de cada carreira […].

b) O acesso à categoria superior fica condicionado à apli­cação de métodos de selecção […] e de classificação de serviço não inferior a Bom.

No seguimento, o artigo 3.º dispõe:

Os princípios gerais que enformarão as provas e métodos de selecção serão estabelecidos em decreto regulamentar a publicar no prazo de 180 dias.

O Decreto-Lei entrou em vigor em 1 de Julho de 1979 e o prazo para a elaboração daquele Decreto Regulamentar terminou em 1 de Janeiro de 1980.

Por sua vez, o artigo 4.º dispõe:

O sistema de classificação de serviço será objecto de Decreto Regulamentar a publicar no prazo de 180 dias (n.º 1).

O diploma a que se refere o número anterior deverá consagrar os seguintes princípios:

a) Periodicidade da classificação de serviço;

b) Conhecimento ao interessado;

c) Garantia de recurso (n.º 2).

No entanto, só em 10 de Outubro de 1980, na sequência de deter­minação do artigo 4.º, veio o Decreto Regulamentar n.º 57/80 discipli­nar a classificação de serviço, nos termos da alínea c) do artigo 202.º da Constituição, isto é, no uso da competência do Governo no exercício de funções administrativas de fazer regulamentos necessários à boa execução das leis.

Surgem duas questões:

1.ª Poderá o decreto regulamentar ultrapassar em mais de 10 me­ses o prazo fixado para a sua publicação?

2.ª É correcta a invocação feita do artigo 202.º, alínea c), da Cons­tituição?

O Decreto Regulamentar n.º 57/80 destina-se a disciplinar o sistema de classificação de serviço a que se refere o Decreto-Lei n.º 191-C/79, com vista a, nos termos da alínea c) do artigo 202.º, da Constituição, vir permitir a sua boa execução. Tratando-se de um decreto regulamentar sobre classificação de serviço a que se refere o n.º 4 do Decreto-Lei n.º 191-C/79, obviamente que este terá de aferir-se pelo que sobre o as­sunto é estipulado neste Decreto-Lei n.º 191-C/79, não podendo contrariá-lo ou ultrapassá-lo.

O Decreto-Lei n.º 191-C/79 refere a matéria da classificação de ser­viço, de modo muito vago.

As regras existentes são:

a) O acesso à categoria superior da respectiva carreira das estrutu­radas por aquele diploma fica condicionado à classificação de serviço não inferior a Bom [alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º; n.º 3 do artigo 12.º; n.º 3 do artigo 15.º; n.º 5 do artigo 16.º e n.º 3 do artigo 17.º].

b) A atribuição da classificação de serviço graduado em Muito Bom ou equivalente durante dois anos consecutivos pode reduzir de um ano, para efeito de progressão na carreira, o tempo mí­nimo de permanência previsto na alínea do n.º 1 do artigo 2.º (três anos).

c) O Decreto regulamentar previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79 (o Decreto Regulamentar n.º 57/80) deve con­sagrar os seguintes princípios:

a) Periodicidade da classificação de serviço;

b) Conhecimento ao interessado;

c) Garantia de recurso.

Ora, verifica-se que o Decreto Regulamentar n.º 57/80, de 10 de Ou­tubro, ultrapassou a função regulamentar que o legitima e lhe dá origem.

Com efeito, pondera-se:

A alínea c) do artigo 2.º, as alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 4.º e o n.º 2 do mesmo artigo do Decreto Regulamentar n.º 57/80, deter­minam que:

a) A classificação de serviço visa condicionar as acções de recruta­mento, selecção, formação e mobilidade do pessoal;

b) A classificação de serviço é obrigatoriamente considerada na con­versão da nomeação provisória em definitiva e na celebração dos novos contratos para diferente categoria ou cargo (não es­pecificando que é só dentro da mesma carreira, por acesso ou progressão);

c) A classificação de serviço de Bom é requisito indispensável para a celebração do novo contrato que estabeleça categoria de re­muneração superior à que o agente detém por contrato ante­rior (não especificando que só quando o novo contrato resulta de mudança de categoria por promoção ou progressão na res­pectiva carreira).

Alega ainda o Provedor de Justiça: o Decreto Regulamentar «extra­vasa» as disposições do Decreto-Lei n.º 191-C/79, segundo as quais a classificação de serviço só tem de ser tida em conta para os efeitos de acesso ou progressão na categoria ou classe superior da respectiva carreira.

O artigo 22.º, do Decreto Regulamentar n.º 57/80, vindo permitir que «quando os serviços e organismos da Administração já pratiquem, à data da publicação deste diploma, sistemas de classificação, poderão con­tinuar a praticá-los durante o primeiro ano do período experimental deste diploma…», vem nitidamente criar doutrina nova, contrariando o expressamente disposto no artigo 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 377/79, que determina que aqueles sistemas só deverão manter-se em vigor até à publicação dos Decreto Regulamentares a que se refere o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79, que é o Decreto Regulamentar n.º 57/80.

Continua o Provedor de Justiça:

Assim, o decreto citado, além de regulamentar a classificação de ser­viço, vem estabelecer sobre ela um verdadeiro regime jurídico com refle­xos fundamentais e essenciais para a vida dos trabalhadores da função pú­blica, versando muitas das suas disposições matérias do «regime da função pública».

Ora, o artigo 167.º, alínea m), da Constituição, (redacção de 1976) dispõe que é da exclusiva competência da Assembleia da República legis­lar sobre o regime e âmbito da função pública e responsabilidade civil da Administração.

Por sua vez, os artigos 168.º e 201.º da Constituição dispõem, res­pectivamente, que a Assembleia da República pode autorizar o Governo a fazer decretos-leis sobre matéria da sua exclusiva competência, devendo definir o objecto e a extensão da autorização, bem como a sua duração, e que compete ao Governo no exercício de funções-legislativas:

[…]

b) Fazer decretos-leis em matérias reservadas à Assembleia da Re­pública mediante autorização desta.

Nestes termos o Governo não podia invocar, para emanar o Decreto Regulamentar n.º 57/80, a competência que lhe é atribuída pela alínea c) do artigo 201.º da Constituição.

Assim, o Decreto Regulamentar n.º 57/80, sofre, nessa medida, de inconstitucionalidade orgânica, ou então admitindo-se que aquele decreto regulamentar está incluído na autorização legislativa que foi conferida pela Lei n.º 17/79, de 26 de Maio, para publicação do Decreto-Lei n.º 191-C/79, o Governo só poderia emanar um tal diploma sob a forma de decreto-lei [alínea b) do artigo 201.º].

Logo, há inconstitucionalidade formal.

Pergunta-se: — poderá admitir-se que o Decreto Regulamentar n.º 57/80, esteja incluído na autorização legislativa conferida pela As­sembleia da República ao Governo pela Lei n.º 17/79, de 26 de Maio?

A resposta, segundo o Provedor de Justiça, é negativa, uma vez que a autorização caducara em 27 de Junho de 1979.

Logo existe outra inconstitucionalidade orgânica.

E prossegue: nem é de admitir que o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79, de 26 de Maio, venha autorizar por si a publicação posterior do Decreto Regulamentar n.º 57/80, porque só havia autorização até 1 Janeiro de 1980 e o Decreto Regulamentar é de 10 de Outubro de 1980.

Além disso, o Governo a que aquela autorização se reportava já fora exonerada na data da publicação do Decreto Regulamentar n.º 57/80, em 10 de Outubro de 1980.

Ainda refere que a Lei n.º 14/80, de 27 de Junho, que concedera uma outra autorização legislativa caducara em 30 de Setembro de 1980.

Tudo visto.

Questão prévia.

O Decreto Regulamentar n.º 57/80 foi suspenso pelo Decreto Regu­lamentar n.º 9/82, de 3 de Março. Apesar de a Comissão Constitucional se ter pronunciado por diversas vezes no sentido de que, perante a revo­gação da lei cuja inconstitucionalidade fora requerida, não havia interesse relevante que justificasse uma declaração abstracta de inconstitucionalidade, se a questão fosse apenas de suspensão, não haveria que apreciar o problema, porque o decreto, face à suspensão, continuaria a estar inte­grado na nossa ordem jurídica, não tendo sido dela expurgado.

Mas, o Decreto Regulamentar n.º 44-A/83, de 1 de Junho, revogou o Decreto Regulamentar n.º 57/80, de 10 de Outubro, bem como o De­creto Regulamentar n.º 9/82, de 3 de Março.

E, face à revogação do decreto regulamentar referido, poderá dizer-se: não obstante a eficácia ex tunc da inconstitucionalidade abstracta su­cessiva, deixou de haver interesse directo e actual na declaração da in­constitucionalidade. E tal circunstância, neste tipo de acções, conduz à perda da legitimidade, por parte das entidades referidas no artigo 281.º, por o interesse dever ser actual, no momento da decisão. Poderia acrescentar-se que o interesse protegido pela norma é o interesse público, de harmonia com o qual a ordem jurídica portuguesa não pode estar in­quinada por preceitos inconstitucionais. E uma vez expurgada a mesma da norma inconstitucional — acrescentar-se-ia —, a actualidade do inte­resse deixaria de existir. E poderia ainda dizer-se que é verdade, que há interesses privados protegidos, mas indirectamente, que só o interesse di­recto e actual é relevante, para efeitos de legitimidade. Só interesses trans­pessoais seriam visados pela norma em apreço, argumento que poderia encontrar certa consagração até no artigo 53.º da Lei n.º 28/82, que ex­clui a desistência do pedido nestes casos. Ainda é possível dizer-se que não é decisivo o argumento derivado da inclusão do Provedor de Justiça entre as entidades previstas pelo artigo 281.º. É que se poderia alegar que, na hipótese, ele prossegue tão somente o interesse público.

Toda esta argumentação é, pelo menos, muito discutível, mas, antes de mais, há que atentar no que se dispõe nos n.os 1 e 2 do artigo 48.º do Decreto Regulamentar n.º 44-C/83, de 1 de Junho.

Está preceituado:

1 — São revogados os Decretos Regulamentares n.os 57/80, de 10 de Outubro, e 9/82, de 3 de Março, sem prejuízo da conclu­são dos processos já iniciados para classificação do serviço prestado em 1980, aos quais continuará a ser aplicada a legislação ora revo­gada.

2 — Os sistemas de classificação de serviço a que se refere o artigo 21.º do Decreto Regulamentar n.º 57/80 poderão continuar a ser aplicados, com excepção dos sistemas que foram adoptados ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 33 do Despacho Nor­mativo n.º 128/81, de 18 de Março, publicado no Diário da Re­pública, 1.ª série, n.º 95, de 24 de Abril de 1981.

Face ao que consta das disposições transcritas, não podem restar dúvi­das de que não ficam apenas em causa interesses particulares. As normas do decreto referido continuam em vigor, embora para efeitos restritos. Logo, não procede a questão prévia mencionada.

Antes de entrar na matéria de fundo, convém acentuar, seguindo a orientação do parecer da Comissão Constitucional n.º 10/82, ainda iné­dito, o seguinte:

Na chamada «acção» de inconstitucionalidade, vigora pois, o princípio do pedido, ao menos no sentido de que o processo só se inicia sob o impulso de uma entidade diversa do órgão judicante — o Conselho da Revolução —, nunca sob o impulso e a iniciativa deste (nemo iudex sine actore; ne iudex procedat ex officio).

A «acção» de inconstitucionalidade — como, de resto, toda a acção — concretiza-se num pedido, que assenta numa causa de pedir.

O pedido é, aqui, a solicitação para que se declare a inconsti­tucionalidade, com força obrigatória geral, de uma ou de várias normas determinadas de direito ordinário.

A causa de pedir é constituída, aqui, pelas normas ou princí­pios constitucionais que o requerente considera terem sido viola­dos e, de algum modo também, pelas razões que o conduziram a essa conclusão.

Impende sobre o peticionante o ónus de identificar, individualizando-a, a norma de direito ordinário que pretende ver declarada inconstitucional, com força obrigatória geral.

Compreende-se esse ónus de individualização da norma, se se tiver em conta que a impugnação de constitucionalidade visa de­purar o ordenamento jurídico, expurgando-o das normas infra-constitucionais que por violarem a Lei Fundamental, há que anu­lar. E isso, naturalmente, impõe que a «acção» de inconstitucionalidade esteja concebida, não como um processo de impugnação todo ele dirigido contra uma parte do sistema nor­mativo (um bloco de normas), mas, antes, como um procedimento que, muito mais modestamente, visa julgar a legitimidade consti­tucional de normas concretamente determinadas.

Aquela indicação fornecida pelo requerente limita os poderes de cognição do Conselho de Revolução. Este, de facto, não pode julgar ultra petitum.

Será justamente esta a medida, em que, aqui, se poderá falar num princípio da correspondência entre o requerido e o pronun­ciado ou entre a acção e a sentença (ne eat iudex ultra petitum patitum).

Por conseguinte, as normas que aqui irão ser objecto de análise, serão apenas as que vêm concretamente indicadas pelo Provedor de Justiça, como sendo inconstitucionais.

E são elas:

1) A alínea c) do artigo 2.º;

2) As alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 4.º;

3) O n.º 2 do artigo 4.º;

4) O artigo 22.º, todos do Decreto Regulamentar n.º 57/80.

Alega-se que o Decreto Regulamentar n.º 57/80 está ferido de incons­titucionalidade orgânica porque:

1) Invoca a alínea c) do artigo 202.º da Constituição em matéria do regime e âmbito da função pública, que é da exclusiva com­petência da Assembleia da República;

2) A aceitar-se que as disposições do Decreto Regulamentar n.º 57/80 estão incluídas na autorização legislativa conferida pela Assembleia da República pela Lei n.º 17/79, aquela ca­ducara em 27 Junho de 1979.

Haveria ainda inconstitucionalidade orgânica na hipótese inaceitável de se entender que o Decreto-Lei n.º 191-C/79 alongara o prazo da autori­zação até 1 de Janeiro de 1980.

Haverá inconstitucionalidade formal porque:

A admitir-se que o Decreto Regulamentar está incluído na autoriza­ção legislativa conferida pela Lei n.º 17/79, o Governo só pode emanar um tal diploma sob a forma do Decreto-Lei nos termos do artigo 201.º, n.º 1, alínea b).

Vejamos se é assim:

O Governo, ao abrigo da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 17/79, de 26 de Maio, emanou atempadamente o Decreto-Lei n.º 191-C/79 de 25 de Junho. Mais tarde, em 10 de Outubro de 1980, depois de caducado o prazo da autorização legislativa, e de também ter expirado o prazo fixado naquele Decreto-Lei, foi publicado o Decreto Regulamentar n.º 57/80, no qual se pretendeu regulamentar o referido Decreto-Lei n.º 191-C/79.

Haverá, seguramente inconstitucionalidade se o decreto regulamentar em causa, inovando relativamente ao disposto do Decreto-Lei n.º 191-C/79, invadir o domínio da reserva da lei, isto é, aquilo que dever ser conside­rado como sendo do «regime e âmbito da função pública» [artigo 167.º, alínea m) na redacção de 1976, que é o texto aplicável ao caso].

Dito isto, há agora que discutir o problema de saber se o decreto re­gulamentar em causa excedeu ou não o Decreto-Lei n.º 191-C/70.

Cremos bem que não.

É certo que, na alínea c) do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 57/80, se estabelece que a classificação de serviço visa as acções de recrutamento, selecção, formação e mobilidade do pessoal.

Mas, nesta alínea, fazem-se meras considerações gerais sem conteúdo executório. Concretização existe, sim, nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 4.º

Na alínea a), preceitua-se que a classificação de serviço é considerada na promoção e progressão na carreira, mas esta disposição está em per­feita harmonia com a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79. No entanto, na alínea b), manda-se considerar a classifi­cação de serviço na conversão da nomeação provisória em definitiva. Con­dicionar a conversão da nomeação provisória em definitiva à classificação de serviço subsume-se no estatuto da função pública?

Acentue-se que, do decreto regulamentar, não consta que a classifica­ção de serviço condiciona a conversão da nomeação provisória em defini­tiva. Limita-se a dizer que a classificação de serviço (não diz qual) deve ser considerada. A outros elementos se deve atender. Por outro lado, não se pode falar propriamente em inovação. Isto, porque quando a legisla­ção prevê a conversão de nomeação provisória em definitiva, ela nunca é automática, dependendo normalmente de bom e efectivo serviço, pres­tado pelo funcionário; e, não sendo tal conversão automática, a classifi­cação de serviço há-de ser necessariamente levada em conta para o efeito. Acresce que, em vários diplomas, a classificação de serviço condiciona a conversão da nomeação provisória em definitiva. (Vide Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª edição, vol. 2, p. 676; artigo 27.º do antigo Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, bem como os artigos 469.º e 480.º do Código Administrativo). De tudo isto resulta, a exis­tência dum verdadeiro princípio geral, anterior ao decreto regulamentar em apreço, que aflora em todas as disposições citadas. De harmonia com o mesmo, a classificação de serviço condiciona a conversão da nomeação provisória em definitiva. Aliás, tal princípio é inteiramente razoável. Mal se compreenderia que um funcionário que, num período experimental, demonstrasse manifesta incompetência fosse nomeado definitivamente.

Deverá dizer-se que um princípio geral da nossa ordem jurídica, ín­sito em instituto abrangido pela previsão de determinado decreto-lei a regulamentar, integra-se nele embora implicitamente. Logo, se o regula­mento se limita a explicitá-lo não se deve dizer que excedeu os limites daquele diploma.

Assim, por vezes, o carácter inovatório dum regulamento deverá ser aferido pela própria ordem jurídica, ou pelo menos pelos princípios ge­rais que presidem ao instituto em que está integrado um diploma a re­gulamentar e não apenas por ele, visto isoladamente e, muito menos, ter em atenção só a sua letra.

Face a todo o exposto, não é lícito concluir, quanto ao aspecto ora considerado — o da alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º — pelo carácter ino­vador do decreto regulamentar.

E isto é o que realmente importa.

Quanto à alínea c) do n.º 1 do artigo 4.º, que manda tomar em con­sideração a classificação de serviço na celebração de novos contratos para diferente categoria ou cargo, não existe inovação no seu conteúdo por ra­zões idênticas às mencionadas a propósito da alínea b). Efectivamente, a celebração de novo contrato para diferente categoria ou cargo também nunca é automático, pelo que depende sempre e necessariamente de pré­vio juízo sobre a actividade do agente, juízo esse que há-de naturalmente basear-se também na classificação de serviço. Quanto ao n.º 2 do artigo 4.º — exigência da classificação de Bom para a celebração de novo con­trato, que estabeleça categoria de remuneração superior à que o agente detém por anterior contrato —, não existe também inovação. Isto por­que, tratando-se de contrato para categoria de remuneração superior, está-se em presença duma situação que para o efeito equivaleria à promoção no caso de se tratar de funcionário. Ora, esta exigência está em perfeita harmonia com o disposto na alínea b) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79.

Vejamos, por fim, o artigo 22.º do Decreto Regulamentar n.º 57/80. Escreveu-se, a propósito deste normativo, no requerimento do Ex.mo Provedor de Justiça, o que segue:

O artigo 22.º do Decreto Regulamentar n.º 57/80, vindo per­mitir que quando os serviços e organismos da Administração já pra­tiquem à data da publicação deste diploma, sistemas de classifica­ção, poderão continuar a praticá-los durante o primeiro ano do período experimental deste diploma..., vem nitidamente criar doutrina nova, contrariando o expressamente disposto no artigo 8.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 377/79, que determina que aqueles sis­temas só deverão manter-se em vigor até à publicação dos Decre­tos Regulamentares a que se refere o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79, que é o Decreto Regulamentar n.º 57/80.

Não se tem por rigorosa esta conclusão.

O Decreto-Lei n.º 191-C/79, sistematizou um conjunto de princípios gerais em matéria de reestruturação de algumas carreiras da função pú­blica, corrigindo, do mesmo passo, anomalias nela existentes e apontou os critérios essenciais no domínio do ingresso, acesso e classificação de ser­viço. Tocantemente a esta última matéria, limitou-se a consagrar três princípios— periodicidade da classificação de serviço; conhecimento ao in­teressado; garantia de recurso (n.º 2 do artigo 4.º) — remetendo a disci­plina do sistema de classificação de serviço para decreto regulamentar a publicar no prazo de 180 dias.

Não contendo o Decreto-Lei n.º 191-C/79 um ordenamento imple­mentador de um sistema de classificação de serviço integral, mas tão só alguns princípios gerais, parece seguro que os sistemas de classificação de serviço praticados nos organismos e departamentos da Administração Pú­blica mantiveram a sua vigência, sob pena de criação de um vácuo normativo nesta matéria.

Tanto assim é que, na ausência de um preceito transitório no articu­lado do Decreto-Lei n.º 191-C/79, o Decreto-Lei n.º 377/79, de 13 de Setembro, no seu artigo 8.º veio preceituar o seguinte:

1 — Até à publicação dos decretos regulamentares a que se re­ferem os artigos 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79, de 25 de Junho, manter-se-ão em vigor os critérios fixados na legislação aplicável aos diferentes serviços e organismos da Administração Pú­blica sobre matéria de recrutamento e selecção e classificação de serviço.

2 — Os princípios estabelecidos nas alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 4.º, sobre classificação de serviço passarão a ser observa­dos, independentemente do que sobre tal matéria estiver estabe­lecido na respectiva legislação.

Apenas os princípios respeitantes à garantia de recurso e ao conheci­mento do interessado [alíneas c) e b) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79] passaram a ser observados na sequência da publicação deste diploma, mantendo-se no mais os sistemas estabelecidos na legisla­ção anterior.

O n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 377/79 limitou-se, como norma transitória, médio tempore, a aclarar uma situação que resultava implícita e obrigatoriamente do texto do Decreto-Lei n.º 191-C/79, po­dendo até afirmar-se que, na sua ausência, as coisas se passariam de modo inteiramente idêntico.

Com efeito, não se estabelece ali qualquer prazo novo, improrrogável e obrigatório, determinador de um dies a quo e de um dies ad quem, respectivamente, respeitante ao novo texto regulamentar e à legislação pré-existente. A referência à publicação dos decretos regulamentares tem ape­nas o significado de remeter para tais actos normativos a definição siste­mática de novos critérios em matéria de classificação de serviço.

Assim, quando o artigo 22.º do Decreto Regulamentar n.º 57/80 di­fere por mais um ano, coincidente com o primeiro ano do período expe­rimental (cf. artigo 23.º) a possibilidade de vigência dos sistemas de classificação de serviço praticados em alguns serviços e organismos da Administração, limita-se tão só, dentro do poder regulamentar que lhe foi conferido pelo Decreto-Lei n.º 191-C/79, a possibilitar a alguns orga­nismos da Administração a utilização dos critérios anteriores, desde que assim seja havido por adequado pelo Ministro da Tutela e pelo membro do Governo que tiver a seu cargo a função pública.

O Decreto Regulamentar n.º 57/80 tinha carácter experimental, sendo revisto obrigatoriamente após três anos consecutivos de aplicação. No seu artigo 21.º, admitia-se a utilização de outros sistemas. Tudo isto aponta no sentido de o sistema de notação adoptado naquela diploma compor­tar muitas dificuldades na sua aplicação e daí a flexibilidade do articu­lado e os cuidados postos na sua execução e na sua revisão.

A circunstância de ser concedida a certos serviços e organismos a pos­sibilidade de, no primeiro ano do período experimental do regulamento, continuarem a praticar os sistemas de classificação neles pré-existentes, tem de haver-se como ínsita no poder regulamentar já que, em última aná­lise, traduzirá a aquisição de elementos de informação e comparação num processo complexo em curso de implementação.

O legislador do Decreto Regulamentar n.º 57/80 não contraria o ar­tigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79, apenas se limitando a definir um sistema de classificação de serviço e a consentir, dentro da sua experimentabilidade, que tal sistema tenha uma certa variação temporal e material no universo da Administração Pública.

Inexiste também, quanto ao artigo 22.º, pelo que vem de ser dito, qualquer inconstitucionalidade.

Nestes termos acordam em não declarar inconstitucionais as disposi­ções já citadas, ou apenas a alínea c) do artigo 2.º, as alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 4.º, o n.º 2 do artigo 4.º, e o artigo 22.º, todos do Decreto Regulamentar n.º 57/80 de 10 de Outubro.

Sem custas.

Lisboa, 29 de Novembro de 1983. — José Joaquim Martins da Fon­seca — Luís Nunes Almeida — Jorge Campinos — Raul Mateus — José Magalhães Godinho — Antero Alves Monteiro Diniz — Messias Bento (vencido quanto à questão prévia, nos termos da declaração de voto junta) — Mário de Brito (vencido, nos termos da declaração de voto que junta) — Vital Moreira (vencido nos termos da declaração de voto junta) — Márigo Augusto Fernandes Afonso (vencido quanto à questão prévia, entendo que não se devia conhecer do recurso pelas razões apon­tadas pelo Ex.mo Conselheiro Messias Bento na sua declaração de voto, a que integralmente adiro) — Armando M. Marques Guedes.

declaração de voto

1 — Sendo a declaração da inconstitucionalidade, quando revestida de força obrigatória geral, um mecanismo de índole genérica e abstracta, ela só se justificará verdadeiramente, se se mostrar indispensável para elimi­nar do ordenamento jurídico uma norma inconstitucional que o inquine, o que pressupõe, em regra, a vigência desta. Se a norma foi, entretanto, revogada, só haverá interesse juridicamente relevante na emissão de uma tal declaração de inconstitucionalidade, se esta se apresentar como indis­pensável para eliminar os efeitos produzidos pelo normativo questionado, durante o tempo por que ele vigorou [cf., por todos, Parecer da Comis­são Constitucional n.º 4/81 (Pareceres..., vol. 14.º, pp. 230/231)].

Deste modo, se o uso dos meios individuais de defesa se apresentar, no caso, como solução satisfatória, porque suficientes para a remoção dos efeitos lesivos dos direitos e interesses dos cidadãos, causados pela aplica­ção a casos concretos das normas suspeitas de inconstitucionalidade, en­tão, face à revogação ocorrida, por uma razão de proporcionalidade e ade­quação, há que sobrestar no juízo de constitucionalidade visando uma declaração de carácter geral e abstracto.

E isto, mesmo quando o pedido dessa declaração haja sido formulado pelo Provedor de Justiça, requerido, para o efeito, pelos cidadãos, nos termos do artigo 23.º, n.º 1 da Constituição.

É que, a defesa da Constituição tem, aqui, um carácter objectivo, sem a ressonância das subjectividades sentidas nas situações individuais, que marca o controlo concreto da constitucionalidade.

2 — No caso sub iudice, revogado o Decreto Regulamentar n.º 57/80, de 10 de Outubro, pelo Decreto Regulamentar n.º 44-A/83, de 1 de Junho, penso que se não justificaria o prosseguimento da «acção de in­constitucionalidade» (Veja-se, para o esclarecimento deste conceito, o Pa­recer da Comissão Constitucional n.º 10/82, ainda inédito).

De facto, muito embora o artigo 48.º, n.º 1, deste Decreto Regula­mentar n.º 44-A/83, haja mantido em vigor aquele Decreto Regulamen­tar n.º 57/80, para a decisão dos processos já iniciados com vista à classi­ficação do serviço prestado em 1980, creio que os meios individuais de defesa seriam, no caso, suficientes como garantia dos funcionários ou agentes, que, eventualmente, se sintam lesados pela aplicação das normas aqui arguidas de inconstitucionalidade.

3— Foi por isso que, reconhecendo, embora, a dificuldade do pro­blema, propendi para entender que a questão prévia levantada no Acór­dão devia ter sido julgada procedente, assim deixando de conhecer do fundo. — Messias Bento.

declaração de voto

1 — A Lei n.º 17/79, de 26 de Maio, no seu artigo 1.º, concedeu ao Governo autorização legislativa para «reformular o regime legal da fun­ção pública no que respeita ao regime jurídico das funções de direcção e chefia, à correcção de anomalias em algumas carreiras dos funcionários públicos, ao regime disciplinar, ao estatuto da aposentação e da sobrevi­vência, bem como à reversão de vencimentos»; e no artigo 2.º estabele­ceu que essa autorização cessaria trinta dias após o início da respectiva vigência. No uso desta autorização foi publicado, entre outros, o Decreto-Lei n.º 191-C/79, de 25 de Junho, versando sobre reestruturação de car­reiras e correcção de anomalias. Este diploma deixou, porém, para de­creto regulamentar, a publicar no prazo de cento e oitenta dias, o «sistema da classificação de serviço», embora com observância de certos princípios: periodicidade da classificação, conhecimento do interessado e garantia de recurso (artigo 4.º, n.ºs 1 e 2). E na sequência deste preceito veio o De­creto Regulamentar n.º 57/80, de 10 de Outubro, «regulamentar a clas­sificação de serviço», como se diz no respectivo relatório.

É a constitucionalidade deste Decreto Regulamentar que está em causa no presente processo.

2 — Começo por divergir do acórdão no que respeita à delimitação que nele foi feita do objecto da declaração de inconstitucionalidade. Na ver­dade, o que vem pedido é a declaração de inconstitucionalidade de todo o diploma, e não apenas de algumas das suas disposições.

É claro o ex.mo Provedor de Justiça quando diz: «venho solicitar a apreciação e declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionali­dade formal e orgânica do Decreto Regulamentar n.º 57/80, de 10 de Outubro»; como claro é o parecer em que ele se baseia e no qual se lê designadamente que «o Decreto Regulamentar n.º 57/80, de 10 de Ou­tubro, está viciado de inconstitucionalidade formal e orgânica, na medida em que […] o diploma não reveste a forma legal (decreto-lei) imposta pela Constituição e o Governo invoca, para o publicar, competência que constitucionalmente lhe não caberia, violando assim os artigos 167.º, alí­nea m), 168.º, 169.º, n.º 2, e 201.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa».

3 — Quanto ao fundo:

Por força da alínea m) do artigo 167.º da Constituição (na sua redac­ção primitiva), era da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre «regime e âmbito da função pública». E a este propósito é de salientar que na reserva de lei da Assembleia da República não esta­vam incluídas apenas as bases desse regime, como se concluía do con­fronto dessa alínea com as alíneas n) e r) — em que se falava, respectiva­mente, de bases do sistema de ensino e de bases da reforma agrária — e como se conclui hoje do confronto da mesma alínea com a alínea u) do artigo 168.º, que lhe corresponde na redacção resultante da revisão operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro, e em que, aqui sim, se fala em bases do regime e âmbito da função pública.

Podia, é certo, a Assembleia da República autorizar o Governo a le­gislar sobre essa matéria (artigo 168.º, também na sua versão originária).

Mas, para legislar sobre matérias da exclusiva competência da Assem­bleia da República, tinha o Governo de fazer decretos-leis. É o que se dizia no citado artigo 168.º e no artigo 201.º, n.º 1, alínea b). Neste sentido: Prof. Jorge Miranda, «A competência do Governo na Constitui­ção de 1976» (em Estudos sobre a Constituição, 3.º vol., p. 633), n.º 2.

Só, portanto, em decreto-lei podia o Governo legislar sobre a matéria em questão, isto é, sobre sistema da classificação de serviço da função pública.

Não tendo essa matéria sido objecto de decreto-lei dentro do prazo da autorização e vindo a constar de decreto regulamentar — o questio­nado Decreto Regulamentar n.º 57/80 — já depois desse prazo, enferma este de inconstitucionalidade, por violação do citado artigo 201.º, n.º 1, alínea b).

4 — Pelas razões expostas, votei no sentido da inconstitucionalidade do diploma em apreciação. — Mário de Brito.

declaração de voto

Votei vencido quanto à delimitação do objecto do pedido, por enten­der que o pedido do Provedor de Justiça abrange todas as normas do De­creto Regulamentar n.º 57/80; e votei vencido quanto à decisão, por en­tender que o referido decreto regulamentar (incluindo nas normas analisadas no acórdão) versa matéria da competência reservada da Assem­bleia da República, a qual portanto não pode ser regulada por via regu­lamentar.

Fundamentando:

1 — A delimitação do objecto do pedido

O acórdão restringe a análise (e o seu juízo) a um pequeno número de normas do Decreto Regulamentar n.º 57/80, argumentando que só essas vêm «concretamente indicadas» pelo Provedor de Justiça. Ora a ver­dade é que o Provedor de Justiça não restringe o seu pedido a uma ou mais normas em particular. Ele solicitou a apreciação de todo o Decreto Regulamentar. E claro o texto do ofício do Provedor:

Ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, venho solicitar a apreciação e declara­ção, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade formal e orgânica, do Decreto Regulamentar n.º 57/80, de 10 de Outu­bro, com base nos argumentos constantes do parecer que trans­crevo em seguida, que merece a minha concordância. (Sublinha­dos acrescentados.)

O Provedor transcreve imediatamente após, entre comas, o mencio­nado parecer, onde se analisam algumas normas do referido decreto re­gulamentar (precisamente aquelas a que o acórdão reduz o objecto do pedido). Só que tal especificação não faz parte do pedido do Provedor, cujo texto se transcreveu; o texto do parecer é oferecido pelo Provedor apenas a título de «argumento» (como ele próprio diz), ou seja a título demonstrativo, de fundamentação, de exemplificação até, mas não de de­limitação do pedido. Note-se que o Provedor não era obrigado a funda­mentar o seu pedido, sendo pois desnecessário juntar o parecer (e se o não tivesse enviado era inquestionável que o Tribunal Constitucional te­ria de apreciar todas as normas), não se compreendendo que ele seja «pe­nalizado» pelo facto de o ter junto. Ao reduzir a apreciação às normas analisadas no «parecer» dos serviços do Provedor, o presente acórdão re­duziu artificialmente o objecto do pedido deste.

Ainda que o texto do Provedor, quando confrontado com o texto do parecer dos serviços da Provedoria, suscitasse dúvidas quanto ao âmbito do pedido, por que é que se haveria de optar por uma interpretação res­tritiva? Note-se que:

(a) O pedido do Provedor é anterior à revisão constitucional de 1982, quando não era obrigatória a especificação individual das normas cuja apreciação se solicitava (como exige hoje o ar­tigo 51.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional), sendo por­tanto admissíveis — e eram-no! — pedidos de apreciação de um diploma em globo, sem ser necessário enumerar ou enunciar os respectivos artigos;

(b) Os vícios de inconstitucionalidade invocados são de natureza orgânica e formal, os quais, frequentemente, atingem o diploma em si, mais do que certas normas em particular.

Por estas duas razões, nada justificava, mesmo que o texto do Prove­dor suscitasse dúvidas (e, a meu ver, nem isso sucede), que se envere­dasse por uma expedita amputação do âmbito do pedido deste (sobre­tudo quando uma leitura do diploma em causa facilmente revelará que se as normas particularizadas levantam problemas de constitucionalidade, muito maiores são os levantados por outras normas do mesmo diploma que o acórdão se dispensa de apreciar…). Como quer que seja, afigura-se-me que a atitude mais razoável do Tribunal, em caso de dúvida quanto às fronteiras exactas do pedido — e quando isso não deva conduzir a não conhecer dele —, será a de optar pelo sentido menos restritivo. Por alguma coisa o Tribunal é um órgão de «garantia da Constituição» (como reza a epígrafe da Parte IV, da Constituição da República Portuguesa).

2 — A questão de fundo

Toda a fundamentação do acórdão se basta com a tentativa de provar que nenhuma das normas analisadas do Decreto Regulamentar n.º 57/80 contraria o Decreto-Lei n.º 191-C/79 e que portanto não pode haver in­constitucionalidade. Por minha pane, como abaixo procurarei mostrar, en­tendo que a prova não foi feita e que há normas (mesmo entre aquelas a que o acórdão limitou a sua apreciação) que não têm cobertura legisla­tiva no mencionado Decreto-Lei n.º 191-C/79 e que, por isso, logo por essa via, versando como versam matéria da competência reservada da As­sembleia da República, não podem deixar de ser inconstitucionais.

Todavia, independentemente disso — i.é, mesmo que não contrariem o Decreto-Lei n.º 191-C/79 —, ainda assim elas são inconstitucionais, por regularem matéria que, por direitas contas, só poderia ser objecto de lei ou decreto-lei autorizado.

Vejamos.

Ao tempo, antes da revisão constitucional de 1982, era matéria da competência reservada da Assembleia da República o «regime e âmbito da função pública» [artigo 167.º, alínea m), na redacção originária] e não, como hoje acontece, apenas as «bases do regime e âmbito da função pú­blica» [artigo 168.º n.º 1, alínea u), na redacção actual], pelo que toda e qualquer disciplina normativa do regime e âmbito da função pública só poderia constar de lei da Assembleia da República ou de decreto-lei autorizado. Foi seguramente nesse entendimento que o Governo solici­tou e obteve a autorização legislativa constante da Lei n.º 17/79 de 26 de Maio e que, ao abrigo dela, produziu entre outros o Decreto-Lei n.º 191-C/79, o qual tem por objecto, sobretudo, «estabelecer regras co­muns para o ingresso e acesso na carreira» da função pública (como diz o respectivo preâmbulo). Só que o Decreto-Lei n.º 191-C/79 não se desincumbiu totalmente da tarefa, tendo remetido para decreto regulamen­tar, que deveria ser emitido no prazo de 180 dias, entre outras, a maté­ria do sistema da classificação de serviço (artigo 4.º).

Ora é esta remissão para regulamento que o Decreto-Lei n.º 191-C/79 não podia fazer. Com efeito, em matérias que fazem parte da competên­cia legislativa reservada da Assembleia da República, o respectivo regime jurídico só pode ser objecto de lei ou de decreto-lei autorizado, mas em qualquer caso de diploma legislativo. O Governo fica habilitado a legis­lar, a usar o seu poder legislativo, mas não a «trespassar» essa tarefa para o poder regulamentar. Obtida uma «procuração» da Assembleia da Re­pública para se substituir a ela, para legislar em vez dela, o Governo não pode «descartar-se» do «mandato» obtido, «abandonando» ou transferindo para regulamento a totalidade ou uma parte da autorização legislativa. Quando obtém uma autorização legislativa o Governo fica autorizado a legislar, mas não fica autorizado a autorizar a substituição do decreto-lei por um regulamento. A Assembleia da República confere autorizações le­gislativas e não autorizações regulamentares.

Em matérias que caiam no âmbito da competência legislativa reser­vada da Assembleia da República, toda a regulamentação substantiva, ma­terial, tem de revestir forma legislativa, e se houver lugar a regulamen­tos, eles hão-de limitar-se a ser simples regulamentos de execução. Este regime decorre directamente da natureza específica da competência legislativa reservada da Assembleia da República. Com efeito, a reserva de competência legislativa da Assembleia da República não é apenas uma reserva de competência da Assembleia da República, é também uma re­serva de forma legislativa. Esse domínio de reserva de lei não pode ser invadido por regulamento, nem a lei pode autorizar tal invasão. Logo, quando o Governo obtém uma autorização legislativa, ele tem de regular a matéria mediante decreto-lei, não podendo «transferi-la» para regula­mento. Note-se que se fosse a Assembleia da República a regular a ma­téria, fá-lo-ia mediante uma lei.

É fácil entender por que é que tem de ser assim. Primeiro, trata-se de matérias de primacial importância (e daí a reserva de competência para a Assembleia da República), devendo portanto ser reguladas pelo instru­mento normativo mais solene; depois, se fosse a Assembleia da República a legislar, das duas uma: ou ela esgota o regime jurídico, ou, se se limi­tar a regular as bases do regime jurídico, ainda assim o seu desenvolvi­mento terá de ser operado por um diploma legislativo, um decreto-lei de desenvolvimento [artigo 201.º, n.º 1, alínea c)] e não mediante re­gulamento; em terceiro lugar, admitir que o Governo possa transferir uma parte da regulamentação para decreto regulamentar seria defraudar as re­gras que presidem às autorizações legislativas, designadamente as que di­zem respeito ao prazo e à não repetição (artigo 168.º, n.os 2 e 3), já que o regulamento não estaria sujeito ao prazo da autorização e sempre po­deria ser alterado ou substituído por outro; em quarto lugar, a Assem­bleia da República seria expropriada do seu poder de controlo — através da ratificação — do uso da autorização legislativa, já que os decretos re­gulamentares não podem ser sujeitos a ratificação; finalmente, o Governo subtrairia a sua produção normativa à possibilidade de controlo preven­tivo da constitucionalidade, o qual não abrange os decretos regulamenta­res (artigo 278.º, n.º 1).

Ora o Decreto-Lei n.º 191-C/79, ao transferir para decreto regulamen­tar o sistema da classificação de serviço — matéria que não pode deixar de considerar-se incluída no regime e âmbito da função pública —, ten­tou fazer o que não era lícito fazer. Em relação a essa matéria o Governo reservou-se o direito de a regular depois de ter terminado o prazo de au­torização, e de alterar a regulamentação quando lhe aprouvesse; retirou ao Presidente da República o poder de desencadear a fiscalização preven­tiva de constitucionalidade; furtou à Assembleia da República o poder de apreciar o regime estabelecido pelo Governo. É defraudar demasiadas normas constitucionais. Não pode ser! Não se pode «arrumar» todo um conjunto de normas e princípios constitucionais com um simples acto de prestidigitação legislativa. A coonestar-se tal procedimento, acabar-se-á por ter de passar sem censura, no caso limite, a situação em que o Governo remetesse para decreto regulamentar toda a matéria para que foi autori­zado a legislar.

Por isso, as normas do Decreto Regulamentar n.º 57/80, que defi­nem o regime da classificação de serviço são inconstitucionais, pois so­mente poderiam constar de decreto-lei. Independentemente, pois, de sa­ber se esse diploma é ou não conforme ao Decreto-Lei n.º 191-C/79, a verdade é que ele contém normas que não podiam ser criadas por regu­lamento, mas apenas por decreto-lei. Ele invadiu o espaço legislativo.

Acontece porém que o Decreto n.º 57/80 nem sequer é conforme com o Decreto-Lei n.º 191-C/79. Prescindindo de averiguar o sentido de cada uma das soluções nele contidas, basta atentar em que o Decreto-Lei n.º 191-C/79 remeteu para decreto regulamentar o «sistema de classifica­ção de serviço», mas não os efeitos da classificação de serviço, ou seja, a sua relevância jurídica; o n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79 não deixa margem para dúvidas acerca do objecto da in­cumbência do decreto regulamentar, que era apenas a de regular o modo e o processo da classificação de serviço. Mas é precisamente sobre os efei­tos e sobre a relevância jurídica da classificação de serviço que versam as normas analisadas no acórdão (com excepção da do artigo 22.º). De nada vale tentar provar — aliás inconvincentemente — que tais normas não con­trariam as do Decreto-Lei n.º 191-C/79; o que era preciso provar é que o decreto regulamentar estava habilitado pelo decreto-lei a produzi-las. O que se prova porém é o contrário, ou seja, que o Decreto-Lei n.º 191-C/79 não credenciava o decreto regulamentar para se ocupar da relevância jurídica da classificação de serviço; ora o decreto regulamentar produziu-as e, além disso, produziu algumas que não constam do Decreto-Lei n.º 191-C/79; que não têm nele qualquer correspondência. A este propósito, tenho por irrelevante a questão de saber se algumas dessas nor­mas eram ou não já princípios gerais implícitos do direito administrativo da função pública; a verdade é que essas regras não constam do Decreto-Lei n.º 191-C/79, o qual, recorde-se, visava «estabelecer regras comuns para o ingresso e acesso na carreira» e cujo artigo 2.º tinha por epígrafe «regras gerais de ingresso e de acesso», sendo portanto estranho que não inclua os tais reclamados princípios gerais.

A verdade é que o Decreto-Lei n.º 191-C/79 procurou novar, siste­matizando e codificando, todo o regime jurídico relativamente às maté­rias de que se ocupa, devendo ser agora à luz dele que deve ser «lida» toda a legislação anterior (e não o contrário); não tem, pois, sentido, in­vocar a legislação anterior para tentar provar a existência de princípios que ele manifestamente não assumiu. Em qualquer caso, parece-me inques­tionável que um decreto regulamentar não é o lugar constitucionalmente mais apropriado para «revelar» ou explicitar princípios gerais, especialmente quando o decreto-lei que ele regulamenta se tinha abstido de o fazer e, sobretudo, quando ele não estava de modo algum habilitado para tal em­presa. Os princípios gerais, quando o são, são demasiado evidentes para precisarem de ser «revelados»; e são demasiado importantes para que essa revelação se baste com um decreto regulamentar.

Eis, em sumário, as razões porque não pude acompanhar o acórdão nem na sua conclusão nem em nenhum dos passos que a ela conduzi­ram. — Vital Moreira.