19/83. · Tribunal Constitucional

Acórdão 19/83

ACÓRDÃO N.º 19/83

Processo n.º 19/83.

2.ª Secção.

Relator: Conselheiro Nunes de Almeida.

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional.

1 — Em 17 de Maio de 1983 foram submetidos a julgamento no Tri­bunal Judicial da Figueira da Foz, A., B., C., D., E. e F., acusados pelo Ministério Público de haverem co­metido crimes previstos e punidos no Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho.

Nas suas contestações, dois dos réus alegaram que não revestiam qual­quer das qualidades exigidas pelas normas incriminadoras para poderem ser considerados agentes dos crimes por que vinham acusados, outro ne­gou a prática de factos qualificáveis como infracção criminal, e os restan­tes três invocaram a falta de intenção criminosa. Todos eles, porém, sus­citaram a questão da inconstitucionalidade orgânica do mencionado Decreto-Lei n.º 619/76.

Iniciada a audiência, o juiz a quo entendeu que a suscitada inconsti­tucionalidade se tratava de uma questão prévia que lhe cumpria resolver imediatamente, pelo que a passou logo a conhecer, e considerando-a pro­cedente, declarou «reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 619/76 no tocante aos preceitos por que os réus» vinham incrimina­dos e ordenou o arquivamento dos autos.

Desta decisão, interpôs o Ministério Público recurso para o Tribunal Constitucional.

2 — Distribuído o recurso neste tribunal, suscitou o relator a questão prévia do seu não conhecimento, com fundamento no facto de o juiz a quo não haver recusado a aplicação de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade, na medida em que, «não tendo procedido ao julgamento do feito sub judicio, não chegou, sequer, a resolver a ques­tão de saber se havia ou não lugar para aplicar ou desaplicar as normas que vêm incriminadas», pelo que se não verificava o pressuposto de re­corribilidade previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 280.º da Constitui­ção e na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

Notificados o Ministério Público e os recorridos para dizerem, que­rendo, o que se lhes oferecesse sobre a questão, só o primeiro o veio a fazer, alegando que, embora concordando em tese geral com a argumen­tação desenvolvida na exposição do relator, lhe parecia que a suscitada questão prévia não procedia, na medida em que o juiz a quo, partindo da inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 619/76 e assentando na re­cusa da sua aplicação, resolveu o caso concreto, ordenando o arquivamento dos autos.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir a referida questão prévia.

3 — De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 280.º da Consti­tuição, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tri­bunais «que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade» ou «que apliquem norma cuja inconstituciona­lidade haja sido suscitada durante o processo».

Verifica-se, assim, que entre nós o sistema difuso de fiscalização con­creta da constitucionalidade se encontra estreitamente associado à existência de um recurso para o Tribunal Constitucional. Na verdade, a Constitui­ção ao atribuir a todos os tribunais competência para julgar as questões de inconstitucionalidade suscitadas a propósito dos casos concretos sub­metidos à respectiva apreciação, assegurou simultaneamente que o julga­mento em última instância das referidas questões de inconstitucionalidade sempre pudesse caber ao Tribunal Constitucional, por via de recurso.

Sem pôr em causa a competência de todos os tribunais para aprecia­rem e julgarem as questões de inconstitucionalidade que perante eles se suscitem, pretendeu, pois, o legislador constituinte que, em tais maté­rias, a última palavra sempre pudesse caber ao Tribunal Constitucional. E, por isso, o recurso de inconstitucionalidade é independente do valor ou importância da causa e, em muitos casos, obrigatório para o Ministé­rio Público.

4 — No caso em apreço, o juiz a quo entendeu dever considerar a questão de inconstitucionalidade como uma questão prévia, autonomizando-a, e, julgando inconstitucionais as normas incriminado­ras, ordenou, sem mais, o arquivamento dos autos.

Tendo em conta, porém, o que atrás se disse sobre o lugar que ocupa o recurso para o Tribunal Constitucional no nosso sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade, não tem este tribunal que averiguar se o juiz a quo andou bem ou não ao proceder da forma como procedeu.

É que, ainda que se entendesse que a suscitada questão de inconsti­tucionalidade só deveria ser julgada caso se tivesse previamente feito prova dos factos constantes da acusação, porque só então haveria lugar à even­tual aplicação ou desaplicação das normas incriminadoras, a verdade é que estamos perante um caso decidido por um tribunal com fundamento ex­clusivamente no facto de haver julgado inconstitucionais certas normas jurídicas.

Ora, não parece que, em tal caso, se possa negar a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional. Se assim fosse, poderia vir a permitir-se que transitassem em julgado decisões de tribunais que, ao jul­garem casos concretos, recusassem se não a aplicação, pelo menos a apli­cabilidade — o que, na prática redundaria no mesmo — de normas jurí­dicas com fundamento na sua inconstitucionalidade, sem possibilidade de se interpor recurso de tais decisões para o Tribunal Constitucional.

Só que, como vimos, tal contraria, em definitivo, uma das finalida­des constitucionalmente atribuídas ao recurso para o Tribunal Constitu­cional: a de assegurar que, em matéria de constitucionalidade, a este caiba sempre a última palavra.

Por isso, mesmo que se entenda que em casos como o dos autos não existe verdadeira «recusa de aplicação» de uma norma jurídica, mas tão só de uma recusa da sua aplicabilidade, há-de considerar-se esta como equivalente àquela para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do ar­tigo 280.º da Constituição, pelo menos quando tal juízo haja sido deter­minante na decisão do caso concreto.

Nestes termos, decide o Tribunal Constitucional tomar conhecimento do recurso.

Lisboa, 3 de Novembro de 1983. — Nunes de Almeida — Mário de Brito — José Magalhães Godinho — Mário Afonso — Messias Bento (ven­cido nos termos do projecto de acórdão que junto) — Armando M. Mar­ques Guedes.

declaração de voto

Projecto de Acórdão

Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional:

I— Relatório

1 — No Tribunal Judicial da Figueira da Foz, foram submetidos a jul­gamento, em processo correccional, os réus A., B., C., D., E. e F., acusados pelo Ministério Público da prá­tica de factos susceptíveis de integrar o crime p. p. nas disposições conju­gadas do artigo 1.º, n.º 1, alínea f), artigo 2.º, n.º 1, alínea b) e ar­tigo 7.º, todos do Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho.

2 — No início da audiência, os réus apresentaram as suas contesta­ções e, nelas — com excepção do réu F., que negou a prática de factos capazes de constituir as infracções por que vem acu­sado —, todos eles alegaram a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de julho. Para além disso, alguns deles — o A., o B. e o D. —, confessando, embora, have­rem praticado os factos que se lhes imputam, negaram tê-lo feito com o propósito de cometer evasão ou fraude fiscal. Por último, dois deles — o D. e o E. — disseram também que não pertencem ao círculo de pessoas cuja intervenção os preceitos incriminadores exigem.

3 — Em face disto, o M.mo Juiz a quo houve por bem não prosse­guir com o julgamento e decidir, como questão prévia, a invocada in­constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho, que de­clarou verificada, «no tocante aos preceitos por que os réus vêm incriminados», ordenando o arquivamento dos autos.

Inconformado, o Digno Magistrado do Ministério Público interpôs re­curso da decisão proferida para este Tribunal.

4 — Aqui, ao proceder ao exame preliminar do recurso, suscitámos a questão prévia do seu não conhecimento, pelas razões constantes da ex­posição de fls. 134 a 142.

Foram, então, notificados o Ministério Público e os réus para dizerem o que se lhes oferecesse, só o primeiro tendo respondido, dizendo, em síntese, que, concordando, embora em tese geral, com a argumentação desenvolvida na referida exposição, entende, porém, que a decisão de ar­quivamento é recorrível com base na inconstitucionalidade em que assen­tou, por isso que a questão prévia suscitada deva improceder.

Corridos os vistos legais, é, justamente, a questão prévia do não co­nhecimento do recurso que, agora, há que decidir.

E é o que vai fazer-se.

II — Fundamentação

1 — Preceitua o artigo 205.º da Lei Fundamental que os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.

Cabe-lhes, assim, dizer o Direito.

Quando administram justiça, resolvendo «questões jurídicas» — os fei­tos submetidos a julgamento de que fala o artigo 207.º da Constitui­ção —, os Tribunais não podem aplicar aos casos que têm de decidir (o juiz resolve casos: cf. Castanheira Neves, in Revista de Legislação e Juris­prudência, ano 115.º, p. 229) normas que infrinjam o disposto na Cons­tituição ou os princípios nela consagrados (citado artigo 207.º).

É que, os juízes não são mais meros aplicadores mecânicos da lei. Do princípio da obediência à lei — entendido como imposição da sua apli­cação irreflexiva e incondicionada — transitou-se para o princípio da cons­titucionalidade.

A ideia da racionalidade da lei sofreu profunda erosão, pois percebeu-se que, existindo o perigo de a lei se transformar em simples instrumento de uma qualquer política ou em meio de alcançar não importa que ob­jectivos, corria-se o risco de ser ela própria a violar os direitos e as liber­dades individuais.

«O direito e a lei deixaram já de confundir-se» (Castanheira Neves, in Revista cit., p. 193, nota 1559). Num Estado de Direito material, a lei «só obriga onde e enquanto puder representar-se como direito» (Figuei­redo Dias, «Direito Penal e Estado de Direito Material…», in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n.º 31, 1982, p. 42)

Havia, por isso, que encontrar uma outra fonte de racionalidade. E essa é a Constituição. (Seria, naturalmente, descabido abordar, aqui, ainda que tão-só perfunctoriamente, a questão de saber se as próprias normas constitucionais terão ou não que justificar-se perante uma axiologia, que transcende e é anterior à própria ordem de valores jurídico-constitucional. Veja-se, por todos, Otto Bachof, Normas Constitucionais Inconstitucio­nais? tradução portuguesa, Coimbra, 1977).

2— A fiscalização da constitucionalidade das leis cometeu-a a nossa Lei Fundamental a todos os tribunais. Estes hão-de, porém, exercê-la, tão-só, ao desempenharem-se da sua missão de administrar justiça, ou seja, no acto de julgar os feitos submetidos ao seu julgamento, e na medida cm que este julgamento o exija. Dito de outro modo: apenas quando houverem que dizer o Direito, e no acto de o dizer, é que os tribunais hão-de verificar a constitucionalidade das leis que tiverem de aplicar para resolver as «questões jurídicas», que lhes forem propostas, então — e só então — recusando a aplicação das que violarem as normas ou princípios constitucionais. A fiscalização por eles exercida é, assim, uma fiscalização concreta: «[…] o caso concreto constitui, afinal, o «ponto de partida» e o «ponto de chegada» da questão de inconstitucionalidade» [José Durão Barroso («O Recurso para a Comissão Constitucional. Conceito e Estru­tura», in Estudos Sobre a Constituição, 3.º vol., Lisboa, 1979, pp. 707 e segs.)].

De resto, esta intervenção dos tribunais não é definitiva, pois a úl­tima palavra cabe, na matéria, ao Tribunal Constitucional (artigo 280.º da Constituição, e artigos 70.º, n.º 1 e 80.º, n.º 1 da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro).

Quanto à fiscalização abstracta, aí, o Tribunal Constitucional detém o monopólio (artigo 281.º da Constituição e artigos 51.º e segs. da Lei n.º 28/82).

O nosso regime de controlo da constitucionalidade apresenta-se, as­sim, como um sistema de fiscalização parcialmente concentrada.

3 — Pois, no caso sub judice, o M.mo Juiz a quo não julgou o feito penal, cuja resolução o Ministério Público lhe havia solicitado. Ao invés, considerou a questão da constitucionalidade como uma questão prévia da­quele julgamento, passível de ser processualmente autonomizada, e vá de declarar inconstitucionais os preceitos legais por que os réus vinham in­criminados.

Significa isto que, ao cabo e ao resto, o M.mo Juiz a quo — cuja competência, nesta matéria, é restrita ao controlo concreto da constitu­cionalidade, apenas podendo recusar a aplicação de normas inconstitucio­nais aos casos («questões jurídicas») que houver que julgar — foi mais além e procedeu como que à fiscalização abstracta da conformidade constitu­cional dos preceitos legais, cuja aplicação (ou desaplicação por inconstitu­cionalidade) ao caso sub judice, eventualmente, se lhe viria mais tarde a colocar.

Dizemos eventualmente, porque a questão da aplicação de tais nor­mativos (ou a da sua desaplicação por inconstitucionalidade) só surgirá, se, efectuado o julgamento, se fizer prova dos factos constantes da acusa­ção e se estes integrarem os preceitos legais aqui questionados. Se tal não suceder, será, de todo, irrelevante que esses preceitos sejam ou não cons­titucionalmente censuráveis, pois os tribunais têm que julgar casos («ques­tões jurídicas»). E, aqui, convirá recordar que os réus, para além de be­neficiarem da presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição), para além disso, in casu, uns negam terem tido intenção de praticar evasão ou fraude fiscal, outros alegam não possuírem as qualidades exigidas pelo tipo legal de crime e outro, ainda, nega mesmo o cometimento dos factos que se lhe imputam.

O M.mo Juiz a quo, por conseguinte, não «recusou a aplicação» de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade, pela singela razão de que, não tendo procedido ao julgamento do feito sub iudicio, não chegou, sequer, a resolver a questão de saber se havia ou não lugar para aplicar ou desaplicar as normas que vêm incriminadas. Se alguma coisa, pois, ele recusou, foi o julgamento do caso.

4 — E nem se argumente ex adverso, dizendo — como faz o Ex.mo Magistrado do Ministério Público — que o M.mo Juiz a quo, or­denando o arquivamento dos autos, resolveu o caso concreto. E, como essa decisão partiu da inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho, assentou ela na recusa de aplicação das normas incrimi­nadoras.

De facto, o que o M.mo Juiz a quo resolveu foi a questão de consti­tucionalidade, para o que a autonomizou processualmente. Feito isso e dado o sentido daquela decisão, o caso que tinha para resolver perdeu todo o interesse. E daí que tenha ordenado o arquivamento dos autos, o que — há-de convir-se — é apenas uma fórmula de decisão, que não a decisão ela própria.

Se pudesse entender-se que houve, aqui, a resolução de um caso, com desaplicação de normas legais, por inconstitucionalidade — e não apenas o julgamento dessas mesmas normas —, então, haveria também que concluir-se que, se a decisão tivesse sido a oposta, isto é, a declaração da legitimidade constitucional dos referidos preceitos, num tal caso, teria havido aplicação de normas arguidas de inconstitucionalidade. Coisa que — cremos — ninguém sustentaria.

E porquê? — Justamente, porque só pode falar-se de aplicação de uma norma legal, quando se proceda à subsunção de factos apurados a essa mesma norma, sujeitando-os à sua disciplina. Pois, também só poderá falar-se de desaplicação na hipótese inversa, isto é, quando se recusa a aplicação do seu comando a factos apurados, que lhe sejam subsumíveis.

«A aplicação concreta do Direito — escreve J. Baptista Machado no Prefácio à Introdução ao Pensamento Jurídico, de Karl Engisch, 5.a ed., Lisboa (1979), p. XLIII — é uma aplicação a factos reais. Logo, envolve, sem dúvida, um apuramento desses factos». Trata-se, assim, de uma «dupla actividade judicante: a) um juízo entitivo — um juízo de realidade, pelo qual se constata que determinados factos efectivamente se verificaram; b) e uma apreciação jurídica dos mesmos factos, que conduz eventualmente a afirmar destes as características referidas na hipótese legal [...]», sendo, neste segundo elemento — como acentua Engisch —, que se contém a «subsunção» propriamente dita (loc. cit.).

O que, porém, aqui se passou foi que o M.mo Juiz a quo entendeu que, a proceder ao julgamento do caso, que o Ministério Público lhe pe­diu que resolvesse, no final, se os factos de que os réus vinham acusados se provassem e se eles preenchessem os preceitos legais incriminadores, nem por isso viria a fazer aplicação de tais preceitos, uma vez que os jul­garia inconstitucionais. E, então, prescindiu de prosseguir com o julga­mento e julgou, não o caso, sim aqueles preceitos legais, declarando-os constitucionalmente ilegítimos.

Quer dizer que o M.mo Juiz a quo, como já atrás se deixou enten­der, assentou em que, se a questão da aplicação das normas legais argui­das de inconstitucionalidade se lhe viesse a pôr, recusaria tal aplicação. E, então, não deixou, sequer, que essa questão se lhe pusesse. Adiantou-se, inverteu os termos do processo de (des) aplicação do Direito e decla­rou a inconstitucionalidade das normas em causa. Esta antecipação só foi, aliás, possível, em virtude de, na espécie, a existir inconstitucionalidade, se estar perante uma inconstitucionalidade não substancial, pois que, se o caso fosse de inconstitucionalidade material, a sua declaração só seria possível, depois de fixado o sentido das normas em questão, o que só poderia fazer-se, uma vez apurados os factos imputados aos réus e depois de se constatar que eles eram subsumíveis àqueles preceitos legais. Até porque uma norma legal pode ser constitucionalmente ilegítima, quando entendida de certa forma, e já o não ser, se interpretada de outro modo (v. artigo 80.º, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro).

5 — As coisas também não se alteram, quando — como também faz o Ex.mo Magistrado do Ministério Público — se pretende descobrir a exis­tência de um paralelismo entre este caso e aqueles em que, instaurado procedimento criminal, são, entretanto, amnistiadas as infracções que os factos são susceptíveis de tipicizar [os casos em que pudesse intervir o per­dão do ofendido não podem, hoje, servir de termo de comparação, em virtude de o novo Código Penal ter deixado de prever esse caso de extin­ção da responsabilidade criminal, ficando-se pela possibilidade de o ofen­dido renunciar ao direito de queixa ou de desistir da queixa dada (v. ar­tigo 114.º em confronto com os artigos 117.º a 127.º)].

Desde logo, sempre se poderia perguntar se, num Estado de Direito material, cujo gonzo deve ser a dignidade da pessoa humana, será cons­titucionalmente legítimo aplicar uma amnistia a factos ainda não judi­cialmente provados, quando a isso se oponham os réus, designadamente porque protestem a sua inocência [A desistência da queixa só é possível, desde que não haja essa oposição (artigo 114.º, n.º 3, do Código Pe­nal)]. Desta questão não vai, naturalmente, curar-se aqui, tanto mais que ela transcende largamente o caso que nos ocupa. Depois, quando se aplica uma amnistia, declara-se extinto um procedimento criminal que se ins­taurou (artigo 126.º, do Código Penal). E, assim, de algum modo, conhece-se do fundo da questão, que é coisa diversa do que, aqui, se fez, em que apenas se julgaram normas legais.

6 — O despacho do M.mo Juiz a quo não poderá tão-pouco ser to­mado como um pedido de decisão da questão de constitucionalidade, di­rigido ao Tribunal Constitucional.

É que, esse procedimento inscreve-se em modelos puros de fiscaliza­ção concentrada. Nesses sistemas, com efeito, quando a questão da in­constitucionalidade surge como questão prévia, o tribunal, onde ela é sus­citada, formulado um juízo de viabilidade suspende o processo e remete a decisão dessa questão ao Tribunal Constitucional [sobre este tema, vejam-se: Miguel Galvão Teles, «A concentração da competência para o conhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade das leis», O Direito, ano 103.º, 1971, pp. 173 e segs.; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, anotada, Coimbra, 1980, pp. 477 e segs.; A. Barbosa de Melo, J. M. Cardoso da Costa e J. C. Vieira de Andrade, Estudo e Projecto de Revisão da Constituição, Coimbra, 1981, pp. 144 a 146 e 257 a 262; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. I, t. II, Coimbra, 1981, pp. 607 e segs.; Pietro Virga, Diritto Costituzionale, Giuffrè Editore, 9.ª ed., 1979, pp. 523 a 527 e 539 a 550; E. Stein, Derecho Politico, tradução espanhola, Aguilar, 1971, pp. 230 a 235; Francisco Rubio Llorente «Sobre la relacion entre Tribu­nal Constitucional y Poder Judicial en el exercício de la jurisdicción cons­titucional», in Revista Espanola de Derecho Constitucional, ano 2, 1982, n.º 4, pp. 35 e segs.; e Otto Bachof «Estado de Direito e Poder Polí­tico: os Tribunais Constitucionais entre o Direito e a Política», in Bole­tim da Faculdade de Direito, separata do vol. LVI, Coimbra, 1980.

Entre nós, porém, vigora um sistema de fiscalização (concreta) difusa, mas cabendo a última palavra, como se disse, ao Tribunal Constitucio­nal. Recusando-se a aceitar o dogma de que o princípio da separação de poderes e o da democracia representativa se oponham a que os tribunais julguem a inconstitucionalidade das leis, a nossa Constituição atribui-lhes essa faculdade, na linha do sistema norte-americano, que vê os tribunais, no conjunto dos Poderes, como sendo the least dangerous branch.

Simplesmente, a questão da inconstitucionalidade não pode, entre nós, ser autonomizada, enquanto questão processual, senão quando desaplicada uma norma, por ilegimidade constitucional, no julgamento de um caso concreto, ela é submetida ã decisão do Tribunal Constitucional. Aí, é que o julgamento é restrito à questão da inconstitucionalidade (ar­tigo 280.º, n.º 6, da Constituição).

7 — Dissemos antes que o M.mo Juiz a quo não recusou, no julga­mento de um caso, a aplicação de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade.

Este era, porém, o pressuposto para que o seu despacho fosse recorrí­vel para este Tribunal [artigo 280.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, e artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro]. Por isso, não é de admitir o recurso de constitucionalidade interposto.

É o que vai decidir-se.

III — Decisão

Nesta conformidade, acorda-se em conferência, no Tribunal Consti­tucional, em não tomar conhecimento do recurso.

Sem custas, por não serem devidas. — Messias Bento.