Court upholds fine for tourist boat operator failing to maintain safety crew while anchored for diving.

[Nº DO DOCUMENTO] RL

[TEXTO INTEGRAL] S

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TEXTO PARCIAL

N

SUMÁRIO

Nos termos do Regulamento das Embarcações Utilizadas na Atividade Marítimo –Turística aprovado pelo Decreto-Lei nº149/2014 de 10 de Outubro, as embarcações utilizadas no exercício de actividades marítimo-turísticas, mesmo quando fundeadas em pleno mar para que as pessoas embarcadas exerçam a actividade de mergulho, têm de manter a lotação de segurança, não tendo as normas em causa em vista a actividade de mergulho, mas apenas a segurança das embarcações utilizadas no exercício de actividade marítimo-turística, não podendo essa segurança ser descurada em função de outras actividades concretas que cada operador pretende exercer.

DECISÃO TEXTO INTEGRAL

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

Iº 1. No processo de recurso de contra-ordenação nº 96/17.6TNLSB, do Tribunal Marítimo de Lisboa, a Capitania do Porto de Setúbal condenou o arguido P. pela prática da infracção ao estipulado no art.º 8º nº 5 do DL 149/2014 de 10.10, na redacção do DL 244/95 de 14.9, facto constitutivo de contra-ordenação prevista e punível pelo art.º 16º nº 1 al c) do mesmo diploma, na redacção do DL 244/95 de 14.9, na coima de 500€.

O arguido impugnou judicialmente esta decisão, tendo sido proferida decisão judicial em 22Maio19, julgando parcialmente procedente o recurso e condenando o Recorrente pela prática da infracção prevista no art.º 16º nº 1 al c) do REMT, na modalidade de dolo eventual, na coima de 400€.

2. Inconformado com esta decisão judicial, o arguido P. interpôs recurso, tendo apresentado motivações, das quais extraiu as seguintes conclusões:

2.1 Em processo contraordenacional é todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima;

2.2 Desde logo, a factualidade que a Autoridade Administrativa Recorrida entende estar em causa, e que a sentença recorrida confirma, não preenche o tipo jurídico do ilícito por si invocado (artigo 8.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 149/2014, de 10 de Outubro) nem a estatuição invocada (artigo 16.º, n.º 1, al. c)) corresponde à previsão invocada;

2.3 O Recorrente, no seu recurso de impugnação judicial, refere, expressamente, nos artigos 171º a 187º, a errónea qualificação jurídica dos factos por parte da Entidade Administrativa;

2.4 Não obstante, a Entidade Administrativa, assim como o Tribunal a quo quiseram punir como efetivamente puniram, bem sabendo que a estatuição que pretendiam não correspondia à previsão, motivo pelo qual a sentença proferida é nula, impondo-se a sua revogação;

2.5 Para além disso, o Auto de Notícia elaborado é, conforme decorre do que ficou expresso em sede de Alegações, nulo por violação do princípio do contraditório e, igualmente, por violação da tipicidade objectiva e subjectiva do ilícito – uma vez que não compreende elementos que permitam sustentar uma imputação a qualquer destes níveis, o que, por sua vez, impede a imputação de um ilícito contraordenacional ao Arguido, ora Recorrente;

2.6 Dispõe o artigo 2.º do RGCO que “só será punido como contraordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática”;

2.7 É relevante para a defesa do Arguido conhecer todos os factos que lhe são imputados, tornando-se essencial uma descrição dos factos e dos elementos indispensáveis para que se constate que o preceito legal incriminador foi efectivamente violado;

2.8 Ora, não restando dúvidas quanto ao facto de uma embarcação fundeada não ser o mesmo que uma embarcação a navegar, não se pode sufragar o entendimento do Tribunal a quo no sentido em que entendeu que o Certificado de Lotação de Segurança deve ser cumprido sempre que a embarcação esteja em pleno exercício da actividade marítimo-turística, impondo-se a criteriosa análise por parte deste Alto Tribunal, por manifestamente necessária a melhorar a aplicação do Direito;

2.9 Enquanto está a navegar, é indubitável que o Certificado de Lotação de Segurança deve ser rigorosamente cumprido, com vista a garantir a segurança de todos os passageiros da embarcação e do meio ambiente;

2.10 Contudo, quando, como no vertente caso, a embarcação está fundeada, é frontalmente aberrante que se imponha a necessidade de manter, dentro da embarcação, o mesmo número de tripulantes;

2.11 A não se entender assim, estaria a condenar-se a atividade de inúmeras empresas como a proprietária da embarcação em causa nos presentes autos por esta ser uma exigência financeiramente insustentável para a quase totalidade das empresas que desenvolvam a atividade marítimo-turística a nível nacional, mas também, e principalmente, por ser manifestamente inútil a permanência de dois tripulantes a bordo de uma embarcação com estas dimensões, enquanto a mesma está fundeada (e não a navegar);

2.12 E sempre se diga ainda que a “zona cinzenta” a que o Recorrente se referiu nas declarações prestadas em sede de audiência de julgamento tem tão somente a ver com a arbitrariedade de critérios que a Entidade Administrativa – in casu, a Autoridade Marítima Nacional – utiliza para imputar a infracção em causa nos presentes autos;

2.13 Pois, inumeráveis são as situações em que as embarcações são fiscalizadas nas mesmas circunstâncias em que o foi a embarcação governada pelo Arguido, sem que seja imputada qualquer infracção como a que está em causa nos mesmos autos;

O Recorrente pugna pela admissão do presente recurso e consequente revogação da decisão recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que determine a sua absolvição, não obstante, entendendo-se que deve haver lugar a condenação, sempre deverá a mesma ocorrer a título negligente e a coima fixada pelo mínimo legal.

3. Admitido o recurso, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, não foi apresentada resposta.

4. Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador-geral Adjunto pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

5. Colhidos os vistos legais, procedeu-se a conferência.

6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação das seguintes questões:

-nulidade da sentença e do auto de notícia;

-qualificação jurídica dos factos;

* * *

IIº A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:

II – FUNDAMENTAÇÃO

A – FACTOS PROVADOS

1. No dia 22.9.2015, pelas 12h15m, no mar, no Parque Marinho Professor Luiz Saldanha, na posição geográfica determinada pelo equipamento GPS 38º26’10N de latitude e 009º03’83W de longitude, agentes da Polícia Marítima, em missão de fiscalização, abordaram a embarcação de recreio “H. ”, com o conjunto de identificação 9081PE4.

2. A embarcação, governada pelo ora Recorrente P. e acompanhado pelo marinheiro de bordo F., estava no exercício da actividade marítimo-turística com tripulação, no transporte de mergulhadores.

3. A embarcação navegou até ao local de mergulho, onde fundeou.

4. Aí chegado o tripulante F. passou a exercer as funções de guia de mergulho, tendo para o efeito mergulhado nas águas.

5. O certificado de lotação de segurança para a embarcação “H. ”, no exercício da actividade marítimo-turística, define como tripulação mínima para operar o número de dois tripulantes, habilitados com carta de navegador de recreio, com a categoria mínima de marinheiro.

6. Ambos os tripulantes da embarcação “H. ” detinham carta de navegador.

7. Ambos os tripulantes da embarcação conheciam o certificado de lotação de segurança estabelecido para a embarcação “H. ” para o exercício da actividade marítimo turístico, tendo representado como possível não observar o referido certificado ao ficar apenas o timoneiro a bordo durante a operação de mergulho, conformando-se com tal realização.

8. O Recorrente não tem antecedentes da prática de infracções contra-ordenacionais no âmbito da actividade em apreço.

B – MOTIVAÇÃO DE DECISÃO DE FACTO

A matéria dada como provada baseia-se no auto de notícia, cuja factualidade nele vertida foi, no essencial, corroborada pelos agentes autuantes ouvidos em juízo, cujos depoimentos se afiguram credíveis pela coerência e solidez neles imprimidos, tendo deles resultado inequívoco que esta embarcação, em pleno exercício da actividade marítimo-turística, após fundeada, ficou apenas com o timoneiro a bordo, enquanto o outro tripulante mergulhou, no exercício das funções de guia de mergulho. Tal factualidade foi confirmada pelo Recorrente e pelo depoimento do outro tripulante da embarcação, tendo o primeiro admitido ser uma prática corrente no meio da actividade marítimo turístico de aluguer com tripulação para mergulho, considerando a exigência permanente de dois tripulantes a bordo neste contexto inserir-se numa “zona cinzenta”, não obstante crer não ter incumprido o mesmo.

Mais se atendeu à prova documental inserta nos autos a fls 7 (o certificado de lotação de segurança da embarcação “H. ” e ao Registo Individual do Arguido a fls 138.

* * *

IIIº 1. O recorrente invoca a nulidade do auto de notícia, alegando que a autoridade administrativa fez errónea qualificação jurídica dos factos.

A qualificação jurídica dos factos, porém, tem a ver com o mérito da lide, o que não se confunde com nulidade.

Como refere a decisão recorrida, do auto de notícia constam os factos imputados ao arguido, com localização no espaço e no tempo e a sua subsunção legal, em relação ao que foi assegurado ao arguido a possibilidade de exercer os direitos de defesa (art.º 50º, do RGCO), não ocorrendo a apontada nulidade.

Invoca também a nulidade da sentença recorrida, mas não lhe aponta nenhum dos vícios do art.º 379º, CPP, defendendo que nela foi feita errónea qualificação jurídica dos factos, o que não constitui nulidade, antes tem a ver com o mérito da causa.

2. O recorrente foi condenado por contraordenação p.p. pelo art..º 16 nº 1 al c, do Decreto-Lei nº149/2014 de 10 de Outubro (aprova o Regulamento das Embarcações Utilizadas na Atividade Marítimo –Turística), prevendo aquele art.16, nº1, al..a), que constitui contra-ordenação “A utilização de embarcações que não satisfaçam as normas de segurança ou cuja utilização não seja permitida, em violação do disposto no n.º 4 do artigo 5.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 7.º e no artigo 11.º”

O art.º 8º desse Regulamento, sob a epígrafe “Lotação de segurança e governo das embarcações”, prevê no seu nº1 “1 - A lotação de segurança das embarcações referidas nas alíneas a) a d) do artigo 3.º que embarquem mais de 12 pessoas, excluindo a tripulação, só pode ser constituída por inscritos marítimos.”.

O art.º 3º, al. a), refere-se às Embarcações marítimo-turísticas, que o art.º 2º, na al.e), define-as como a embarcação auxiliar classificada para o exercício da atividade marítimo-turística.

Em causa estão questões de segurança relacionadas com a utilização de embarcações em actividades marítimo-turísticas, desde há muito objecto de preocupação do legislador que no Dec. Lei nº564/80, de 6Dez. (art.º 1º, al. e), as definiu como “as actividades de aprazimento, desportivas, culturais e de ensino, desenvolvidas por meio de embarcações exploradas com fins lucrativos ou de promoção turística” e no Dec. Lei nº21/2002, de 31Jan. (art.º 3º, al. a) como “os serviços de natureza cultural, de lazer, de pesca turística e de táxi prestados mediante a utilização de embarcações com fins lucrativos”.

No caso, a embarcação governada pelo recorrente transportou mergulhadores navegando até ao local de mergulho, actividade desportiva ou de lazer abrangida pelo conceito de actividade marítimo-turística, para o que as embarcações nela usadas estão sujeitas ao citado Regulamento, sem que exista qualquer especificidade pelo facto de as pessoas embarcadas terem por objectivo concreto praticar mergulho em local onde a embarcação fique fundeada.

Entendeu a decisão recorrida que, mesmo durante o período em que a embarcação estava fundeada para que fosse praticada aquela actividade de mergulho, tinha de ser mantida na embarcação a lotação de segurança (para a embarcação em causa dois tripulantes, habilitados com carta de navegador de recreio, com a categoria mínima de marinheiro).

Defende o recorrente que embarcação fundeada não é o mesmo que embarcação a navegar, considerando aberrante que com a embarcação fundeada se imponha a necessidade de manter dentro da embarcação o mesmo número de tripulantes, o que tornaria inviável a actividade desenvolvida por inúmeras empresas como a proprietária da embarcação em causa, sendo arbitrária a actuação da entidade autuante.

Como prevê a al. g), do art.º 2º, do Regulamento, o objectivo da lotação de segurança é “garantir a segurança da embarcação e das pessoas embarcadas e a proteção do meio marinho”.

Diz o recorrente que um dos elementos que integrava a lotação de segurança tinha mergulhado com as pessoas embarcadas que foram exercer a actividade de mergulho, mas o que a legislação em causa visa proteger não é a actividade de mergulho mas a utilização de embarcações em actividades marítimo-turísticas, sem distinguir as manobras executadas pela embarcação em causa no momento dessa actividade, isto é, se está a navegar ou fundeada em determinado ponto do mar.

Considera o recorrente inútil a presença na embarcação de todos os elementos integrantes da lotação de segurança, quando a mesma está fundeada.

O legislador, porém, não reconhece essa inutilidade, prevendo o Regulamente expressamente no art.º 6º, nº 2, em relação às embarcações de apoio, que sejam governadas por inscritos marítimos ou navegadores de recreio pertencentes à tripulação da embarcação principal “…desde que a sua afetação à embarcação de apoio não contrarie as normas mínimas de segurança da embarcação principal, quando fundeada”. Ou seja, mesmo quando a embarcação principal esteja fundeada, não podem ser descuradas as normas de segurança.

Se assim é, em relação a embarcações de apoio que manterão sempre algum contacto com a embarcação principal, não se pode reconhecer a inutilidade da manutenção da lotação de segurança em embarcação fundeada quando um dos seus elementos está em mergulho, pois nesta situação o mesmo não manterá qualquer contacto com a embarcação.

Embora a embarcação esteja fundeada, continuam a existir riscos para a sua segurança, para as pessoas embarcadas e para a protecção do meio marinho, pois os riscos para uma embarcação que está no mar não advêm, apenas, da sua navegação, mas também de circunstâncias exteriores à própria embarcação, nomeadamente outras embarcações e as próprias condições do mar.

Não é, pois, inútil a permanência da lotação de segurança na embarcação quando esta está fundeada no mar em pleno exercício de actividade marítimo-turística.

Alega o recorrente que esta exigência torna inviável a actividade desenvolvida, na medida que exigiria outro elemento para acompanhar o mergulho.

Como se referiu, porém, as normas em causa não têm em vista a actividade de mergulho, mas apenas a segurança das embarcações utilizadas no exercício de actividade marítimo-turística, não podendo essa segurança ser descurada em função de outras actividades concretas que cada operador pretende exercer.

Concluindo, as embarcações utilizadas no exercício de actividades marítimo-turísticas, mesmo quando fundeadas em pleno mar para que as pessoas embarcadas exerçam a actividade de mergulho, têm de manter a lotação de segurança.

* * *

IVº DECISÃO:

Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, acordam em negar provimento ao recurso do arguido P., confirmando a decisão recorrida.

Condena-se o recorrente em três UCs de taxa de justiça.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2020

Vieira Lamim

Ricardo Cardoso