Portuguese court dismisses paternity challenge appeal for failing to allege facts proving non-paternity beyond mere doubts.

[Nº DO DOCUMENTO] RL

[TEXTO INTEGRAL] S

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SUMÁRIO

I - A acção de impugnação da perfilhação tem como objecto a demonstração de que o perfilhante não é o progenitor do perfilhado, sendo o fundamento do pedido a desconformidade entre a verdade jurídica e a verdade biológica; não bastam aqui as dúvidas – haverá que alegar, para posteriormente demonstrar, factos dos quais resultem que o perfilhante não é o pai biológico.

II – Na presente acção os factos alegados pelo A. não permitiriam a conclusão de que o menor não é seu filho, apenas ilustrando as suas dúvidas sobre tal; também o pedido formulado não é consentâneo com tal acção, além de que o A. dirigiu a acção tão só contra a mãe do menor que não contra este que, sob pena de ilegitimidade, se deveria apresentar no lado passivo.

III – Mesmo não sendo líquido que o A. pretendesse intentar uma acção de impugnação da perfilhação, certo é que a acção por si proposta foi desenhada em termos que impossibilitam o sucesso da mesma.

(Sumário elaborado pela Relatora)

DECISÃO TEXTO INTEGRAL

Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:

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I – “A” intentou a presente acção declarativa com processo ordinário que denominou de «acção comum de impugnação de paternidade, sob a forma ordinária, ao abrigo do disposto no artigo 1836º do C.C.» contra “B”.

Alegou o A., em resumo:

Na sequência de anúncio publicado numa revista, encetou conhecimento com a R., tendo começado um relacionamento entre ambos, havendo-se relacionado sexualmente.

Tendo-lhe a R. contado que estava grávida o A. convidou-a a vir morar com ele, vindo a saber que ela era casada e que a filha que trouxera consigo não era filha do marido.

Quando em 7-7-2010 nasceu o “C” o A. julgou que era seu filho, por a R. lho ter dito, embora o assolassem dúvidas.

Apesar de ter procedido ao registo do menor as dúvidas acentuaram-se, dúvidas que com a presente acção pretende esclarecer.

Pediu o A. que a presente acção seja julgada procedente e seja ordenada «a investigação de paternidade do menor “C”, no sentido de confirmar ou infirmar a paternidade actualmente registada».

A R. foi citada vindo posteriormente a juntar aos autos uma declaração sua no sentido de que o menor “C” não é filho do A., mas de “D”.

Quando do saneador a acção foi julgada improcedente.

Da sentença apelou o A. concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

A) “C” não é filho do recorrente,

B) O que ficou demonstrado nos autos, por declaração da progenitora.

C) Pelo que não pode, salvo melhor entendimento, o critério formal fazer submergir a verdade biológica relativamente ao referido menor e ao recorrente,

D) O que salvo melhor entendimento foi a opção tomada na sentença de que se recorre,

E) e fere o espirito do legislador e a Justiça no caso concreto.

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II - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

1. “C” nasceu no dia 7 de Julho de 2010, na freguesia de São Pedro da Cadeira e, está registado na Conservatória do Registo Civil, com o assento de nascimento n.º … do ano de 2010, do qual consta como mãe a Ré e como pai o A., por declaração dos mesmos prestada perante oficial público.

2. A Ré casou catolicamente com “E”, em 22 de Dezembro de 1999.

3. Nos artigos 1.º a 7.º da petição inicial, refere-se que: “Há anos que o A. se sentida só e desgostoso com esse facto, pelo que procurava uma forma de pôr fim a essa solidão.”, “É então que, em meados de 2009, vê um anúncio numa revista onde alguém do sexo feminino publicitava a mesma solidão ,”, “Levou algum tempo a ganhar coragem para telefonar, mas acabou por fazê-lo em Julho de 2009.”, “Foi assim que encetou conhecimento com a ré, e começaram um relacionamento,”, “Tendo combinado o primeiro encontro entre ambos em 15.09.2009, no qual se relacionaram sexualmente.”, “Em Outubro de 2009, voltaram a encontrar-se e novamente se relacionaram sexualmente.” e, “Continuaram a manter contacto telefónico entretanto a ré conta ao autor que esta grávida, ao que este prontamente a convida a vir morar com ele para … .”.

4. Nos artigos 8.º a 19.º da petição inicial, refere-se que “A ré aceitou e chega a … em Fevereiro de 2010, tendo então o autor ficado a saber da sua debilidade psicológica e instabilidade emocionais.”, “Julgou o autor que tal se devia á gravidez mas as situações agravavam-se, com cenas de ciúmes, gritarias, ou trancando-se no quarto dias inteiros sem sair, a ré desgostava o autor e a família deste, que sempre a trataram bem.”, “A ré trouxera consigo a filha menor fruto de outra relação anterior,”, “Tendo o A. sabido pela família da Ré que esta era casada (…) e que a menor também não era filha do marido.”, “Em 07.07.2010 nasceu “C”, (…)que o A. julgou ser seu filho, por lho ter dito a Ré, contudo as dúvidas assolavam-no.”, “A obrigatoriedade administrativa que leva a que nos próprios hospitais as crianças vejam efectuado quase instantaneamente o seu assento de nascimento, levou o A. a proceder ao registo.”, “Porém as dúvidas iam acentuando-se dado que a família da R. lhe narrava situações de leviandade por parte dela que o fazem desconfiar que o “C”, possa não ser seu filho.”, “Mormente, que a Ré sempre se relacionou facilmente com pessoas do sexo masculino e que no período em que esteve sexualmente com o A. também esteve desse modo com outro homem.”, “O autor abordou este assunto por diversas vezes com a ré, o que levava a que esta se exaltasse e ameaçasse que se mataria caso o A. persistisse na ideia de realizar um teste de paternidade.”, “Tendo inclusivamente se ausentado da casa onde morava com A por um dia inteiro sem dizer onde tinha ido, e não atendendo o telefone, o que depois das ameaças que tinha feito, fez com que o A. temesse pela vida da Ré.”, “Episódio que levou mesmo a que necessitasse de apoio clínico o que veio a suceder cinco dias após o “C” nascer (…).” e, “Como o A. persistiu na questão do teste, a Ré ausentou-se para o norte e esteve o A. meses sem saber do seu paradeiro certo até que há pouco tempo soube da sua actual morada.”.

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III – Na decisão recorrida considerou-se que, mesmo a provarem-se todos os factos articulados pelo A. a acção necessariamente teria de improceder porque o A. nunca refere que não é o pai do menor; além de que, por outro lado não é feito o correspondente pedido no sentido de ser declarada sem efeito a perfilhação efectuada pelo A..

Definindo as conclusões de recurso o objecto deste, conforme decorre do art. 684, nº 3, do CPC, a questão que essencialmente se nos coloca, atentas as conclusões apresentadas pelo apelante/A. – acima reproduzidas – face à sentença recorrida, será (se bem o entendemos) a de se o processo deveria prosseguir, visto o “C” não ser filho do A., tendo a opção tomada na sentença sido meramente formal.

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IV – 1 - Sendo embora a R. casada com “E” desde Dezembro de 1999, do assento de nascimento n.º … do ano de 2010 referente a “C”, nascido no dia 7 de Julho de 2010, na freguesia de São Pedro da Cadeira, consta como sendo sua mãe a R. e como pai o A., por declaração dos mesmos prestada perante oficial público.

O reconhecimento jurídico da paternidade fora do casamento faz-se, normalmente, através da perfilhação, acto que «consiste numa manifestação de um indíviduo que se apresenta como progenitor de um filho que ainda não tem a paternidade estabelecida» ([1]); tal manifestação passa a constar do registo civil, considerando-se a paternidade estabelecida com efeito retroactivo até à data de nascimento do filho.

Conquanto o acto de perfilhação seja irrevogável – art. 1858 do CC – ela poderá ser anulável judicialmente a requerimento do perfilhante quando viciada por erro ou coacção moral (nos termos do art. 1860 do CC) ou por incapacidade do perfilhante (nos termos do art. 1861 do CC).

Efectivamente, o erro que tenha afectado o processo de formação do juízo de paternidade de um modo decisivo torna a perfilhação anulável, sendo esse o caso, por exemplo, de o perfilhante ter acreditado erradamente na exclusividade das relações sexuais com a mulher no período legal da concepção ([2]).

A perfilhação também poderá ser impugnada, nos termos do art. 1859 do CC.

Visa-se, aqui, afastar a paternidade biologicamente falsa. O propósito do autor será demonstrar que o perfilhante não é o progenitor do perfilhado, sendo o fundamento do pedido a desconformidade entre a verdade jurídica e a verdade biológica.

Quanto à legitimidade activa para propor a acção o nº 2 do art. 1859 é explícito, mas aquele artigo nada diz quanto à legitimidade passiva. Salientam Pires de Lima e Antunes Varela ([3]) que se a acção de impugnação «for instaurada pelo próprio perfilhante, como em primeiro lugar se prevê no nº 2 do art. 1859º, é evidente, em face do critério supletivo estabelecido no nº 3 do artigo 26º do Código de Processo Civil, que como réu deve ser chamado o perfilhado».

Em sentido algo diverso Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira ([4]) dizendo-nos: «A acção de impugnação deve ser intentada contra o perfilhante e contra o perfilhado, quando algum deles não seja o autor; tratando-se de discutir a relação de paternidade constituída não se têm levantado dúvidas quanto à legitimidade passiva e quanto à necessidade de chamamento daqueles sujeitos. Quanto à mãe, a opinião mais fácil e segura, por enquanto, é a que exclui a mãe da relação material controvertida e a remete para uma posição secundária, de assistente no processo».

Acrescentando, todavia: «Mas creio que deve ser ponderado se a mãe deve ter uma legitimidade igual à do perfilhante e à do perfilhado. Julgo razoável afirmar que a mãe pode ter um interesse forte em contradizer, para garantir a subsistência da paternidade … Se se admitir, pois, que devem ser legitimados o pai, a mãe e o filho, que os interesses em causa são parecidos com aqueles que se confrontam em matéria de impugnação da paternidade do marido, e que o objecto da acção é o mesmo, julga-se conveniente e viável aplicar à impugnação de paternidade do perfilhante o art. 1846º, nº 1, com as devidas (e pequenas) adaptações».

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IV – 2 – Na petição inicial apresentada o A. começa por dizer que «vem intentar acção comum de impugnação de paternidade, sob a forma ordinária, ao abrigo do disposto no artigo 1836º do C.C.».

O art. 1836 do CC prevê a rectificação do registo quando não se faz menção da paternidade do filho nascido de mulher casada, num âmbito que nada tem a ver com a situação desenhada nos autos.

Já a acção habitualmente designada como de “impugnação de paternidade” – aludida nos arts. 1838 e seguintes do CC – tem a ver com a impugnação da paternidade presumida nos termos do art. 1826 do mesmo Código, sendo a sua previsão e regulação paralela à acção de impugnação da perfilhação a que acima nos referimos.

Porém, o pedido que, a final da respectiva petição o A. formulou foi o de que fosse ordenada «a investigação de paternidade do menor “C”, no sentido de confirmar ou infirmar a paternidade actualmente registada».

Na acção de “investigação de paternidade”, em que a legitimidade activa cabe ao filho, mas que também pode ser intentada pelo Ministério Público na sequência de uma averiguação oficiosa, cabendo a legitimidade passiva ao pretenso progenitor, o pedido formulado ao Tribunal é o de que seja declarada a paternidade jurídica do réu, estabelecendo-se por decisão judicial a filiação (que não foi estabelecida por perfilhação); já a causa de pedir é o vínculo biológico de progenitura que ligará o réu (pretenso pai) ao filho (arts. 1869 e seguintes do CC).

Tal acção não tem a ver com o que ocorre nos presentes autos em que a paternidade do menor “C”, como o próprio A. refere na sequência, se encontra registada.

Mas será que o A., apesar de a tal não aludir expressamente e amalgamar na peça processual apresentada as referências a acção de «investigação de paternidade» e «acção comum de impugnação de paternidade» pretendia intentar uma acção de impugnação da perfilhação, tendo-o feito em termos que permitem que a mesma possa vir a ter sucesso?

Vejamos.

Objectivamente a acção define-se pelo pedido e pela causa de pedir.

No que ao pedido concerne já vimos que o A. pediu que fosse ordenada «a investigação de paternidade do menor “C”, no sentido de confirmar ou infirmar a paternidade actualmente registada». Em conformidade com este pedido, como causa de pedir, exibiu as suas dúvidas sobre a circunstância de ser o pai biológico daquele menor.

Ora, a acção de impugnação da perfilhação tem como objecto a demonstração de que o perfilhante não é o progenitor do perfilhado, sendo o fundamento do pedido a desconformidade entre a verdade jurídica e a verdade biológica.

Não bastam aqui as dúvidas – haverá que alegar, para posteriormente demonstrar, factos dos quais resultem que o perfilhante não é o pai biológico.

É que às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir, fundando o juiz a decisão nos factos alegados pelas partes, nos termos contantes dos arts. 264 e 664 do CC.

Os factos alegados pelo A. não permitiriam a conclusão de que o menor “C”l não é seu filho, apenas ilustrando as dúvidas do A. sobre tal. Também o pedido formulado não é consentâneo com tal acção.

Registe-se, igualmente, que o A. dirigiu a acção tão só contra a mãe do menor que não contra este que, sob pena de ilegitimidade, se deveria apresentar no lado passivo.

Concluímos, deste modo, que não sendo líquido que o A. pretendesse intentar uma acção de impugnação da perfilhação, certo é que a acção por si proposta foi desenhada em termos que impossibilitam o sucesso da mesma.

Não contende com o que acabámos de dizer a circunstância de no decurso do processo a R. ter apresentado uma declaração no sentido de o menor “C” ser filho de outrem que não o A. ([5]).

Existem regras processuais com as quais as partes se encontram oneradas, com vista à descoberta da verdade material e à justiça do caso concreto mas em obediência a critérios de legalidade.

Neste contexto, aliás, em acções como aquela que nos ocupa, as partes não litigam por si só, expondo as suas dúvidas ou certezas, sendo obrigatória a constituição de advogado (art. 32 do CPC) que estudando previamente as questões saiba enquadrá-las substancial e processualmente em ordem ao regular processamento da causa com vista a um possível êxito da pretensão apresentada.

Ao contrário do que o apelante afirma não se trata de «o critério formal fazer submergir a verdade biológica» mas, tão só, de ele não haver trazido aos autos elementos que permitissem evidenciar aquela verdade.

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V - Face ao exposto, acordam os Juízes desta relação em julgar improcedente a apelação confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

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Lisboa, 15 de Novembro de 2012

Maria José Mouro

Teresa Albuquerque

Sousa Pinto

[1] Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, «Curso de Direito da Família», vol. II, pag. 149.

[2] Ver Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, obra citada, pag. 176 e Pires de Lima e Antunes Varela, «Código Civil Anotado», V vol., pag. 271.

[3] Obra citada, pag. 269.

[4] Obra citada, pag. 187-188.

[5] Igualmente nada adiantando a circunstância de o A., intempestivamente, em sede de alegações, vir juntar aos autos um teste de paternidade anónimo, datado de 13-8-2010, em que os dadores de amostras não estão identificados, no sentido de uma paternidade biológica excluída, teste esse a que não fizera referência na p.i..