Administrative court dismisses suspension request for contract execution acts, ruling they require civil action under DL 405/93.

SUMÁRIO

1_O accionamento de caução de garantia num contrato de empreitada é uma questão relativa à execução do contrato , pelo que, nos termos do art. 225ºnº 1 do DL 405/93 de 10/12 ,independentemente da sua natureza, tem de ser apreciada através da acção.

2_ Pelo que, não sendo o recurso contencioso de anulação da deliberação que exigiu o pagamento das apólices de seguro caução , dadas em garantia da boa execução da empreitada de projecto e construção da Estação de Tratamento de Águas de Lever e das suas Estações Elevatórias Associadas de Água Tratada , o meio adequado, mas antes a acção , existe forte indício de ilegalidade da interposição do recurso, pelo que não se verifica o requisito do at. 76º al.c) da LPTA.

DECISÃO TEXTO INTEGRAL

Consórcio B...., ident. nos autos, vem interpor recurso jurisdicional da sentença do TAC de Lisboa que não admitiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração da Sociedade “ Águas do Douro e Paiva AS “que exigiu o pagamento das apólices de seguro caução dadas como garantia de boa execução da empreitada e projecto e construção da Estação de Tratamento de Águas de Lever e das suas estações Elevatórias Associadas de Água Tratada .

Para tanto alega em conclusão:

“& - Ao contrário do que se decidiu na aliás douta sentença recorrida, o acto que determina o pagamento da caução prestada no âmbito de um contrato administrativo de empreitada de obras públicas constitui um acto administrativo destacável , atinente à execução do contrato , sendo por isso, impugnável através de recurso contencioso de anulação.”

A entidade recorrida conclui as suas alegações da seguinte forma:

“1ª - Face ao disposto no nº1 , do artigo 225º, do Decreto- Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, todas as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas, independentemente da sua natureza, têm de ser apreciadas pelo meio de plena jurisdição que é a acção;

2ª- A “ questão “ dos autos _ accionamento de garantias_ bem como a questão da aplicação de multas integram aquele elenco de “ questões “ que só podem ser apreciadas por via de acção,

3ª - Não constituindo actos administrativos destacáveis que possam ser impugnados por meio de recurso contencioso de anulação;

4ª- Improcede, assim, a única conclusão- sem indicação de norma violada- das alegações dos recorrentes.”

O MP emite parecer no sentido da manutenção da sentença recorrida.

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Cumpre decidir , sem vistos.

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FACTOS ( com interesse para a decisão da causa)

1_ As intervenientes no Consórcio aqui requerente são sociedades comerciais que se dedicam à actividade de construção civil e obras públicas.

2_A requerida é uma sociedade anónima de capitais públicos constituída pelo DL 116/95 de 29/5 , a quem foi atribuído , em regime de concessão, o exclusivo da exploração e gestão do sistema multimunicipal de captação, abastecimento e tratamento de água.

3_ O consórcio requerente celebrou com a requerida um contrato que tinha por objecto a execução de “ Projecto e Execução da Captação de Água Superficial na Albufeira de Crestuma-Lever , no rio Douro, na Estação de Tratamento de Água de Lever e da Estação Elevatória Associadas de Água Tratada.”, na sequência de concurso público de âmbito internacional, promovido por esta.

4_No decurso da execução do contrato as requerentes , a título de reforço de caução, entregaram à sociedade Águas do Douro e Paiva, AS, vários seguros caução , conforme documentos juntos aos autos, e aqui rep., assumidos pela Cosec.

5_ O Conselho de Administração da Sociedade Águas do Douro e Paiva, S. A . notificou a COSEC em 18/11/02 da deliberação de accionar o pagamento das apólices de seguro- caução dadas em garantia da boa execução da empreitada de Projecto e Execução da Captação de Água Superficial na Albufeira de Crestuma-Lever , no rio Douro, na Estação de Tratamento de Água de Lever e da Estação Elevatória Associadas de Água Tratada, com o fundamento de o Consórcio recorrente não ter cumprido as suas obrigações legais e contratuais.

O DIREITO

O recurso jurisdicional vem interposto da sentença do TAC de Lisboa que não admitiu o pedido de suspensão da deliberação referida em 5, por ocorrer impropriedade do meio processual já que não está em causa acto administrativo.

Alega o consórcio recorrente que a deliberação suspendenda constitui um acto destacável , relativo à execução do contrato, pelo que impugnável através de recurso contencioso de anulação.

Em 1º lugar parece-nos que não está formalmente bem enquadrada a questão da impropriedade do meio.

Efectivamente veio interposta a suspensão de eficácia de uma deliberação , da qual se alega pretender interpor o respectivo recurso contencioso de anulação.

E, se a deliberação é ou não um acto recorrível para efeitos de recurso contencioso de anulação já tem a ver, na nossa perspectiva, com legal ou ilegal interposição do recurso e portanto com o conhecimento da alínea c) do art. 76º da LPTA.

Na verdade, se para efeitos de recurso a questão seria de impropriedade do meio, para efeitos de suspensão já será não um pressuposto processual , mas antes uma condição objectiva substantiva.

Vejamos, então, se ocorre esta condição substantiva.

Nos termos do art. 76º da LPTA "1-A suspensão da eficácia do acto recorrido é concedida pelo tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:

a)A execução do acto cause provávelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este venha a defender no recurso;

b)A suspensão não determine grave lesão do interesse público;

c)Do processo não resultem fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso".

A exigência destes requisitos é cumulativa, pelo que basta que um deles se não verifique, para que não possa ser decretada a suspensão pedida. (neste sentido ver Ac. de 9/6/92 in AD 379/723).

Este 3º requisito tem a ver com as "circunstâncias que afectam o conhecimento do recurso", a que alude o #4º do art. 57º do RSTA.

Assim, se há uma forte probabilidade, que resulta da análise sumária dos elementos fornecidos, de rejeição do recurso contencioso, de que a suspensão é incidente, é de recusar a suspensão.

Estamos perante um contrato de empreitada no âmbito do qual é determinado pagamento de várias cauções prestadas.

E, entendeu a MºJuiz a quo que este acto não consubstancia uma actuação decorrente de poderes de autoridade, mas antes de poderes de contrato, pelo que não tendo a natureza de acto administrativo, o recurso contencioso não é meio adequado para apreciar a regularidade da situação.

Esta questão não é recente e já no domínio dos o dec-lei 48871,de19 de fevereiro de1969 , os dec-leis 781/74 de 31/12 (que revogou o dec-lei 47945 e o art.173º do dec-lei48871) e do dec-lei 237/B/75 de 3/06 ela se punha.

Por exemplo , o art. 218º do cit. dec-lei 48871,de 19/2/69, fazia enquadrar todo o contencioso decorrente dos contratos de empreitada nos três conceitos de interpretação, validade e execução, revestindo a forma de acção as questões que com ele se prendam, não obstante pudessem ser impugnadas através de recurso contencioso as decisões ou deliberações do dono da obra após a celebração do contrato.

A exigência da caução só poderia integrar aquela execução.

Trata-se efectivamente de executar uma cláusula do contrato , embora essa execução pressuponha problemas de interpretação, tal como a validade o pressupõe sempre.

Neste sentido ver Ac. do S.T.A. 1ª S. de 7/04/87 in Ac. Dout. 324 pag.1467.

Contudo e conforme já referimos o dec -lei 781/74 revogou o art. 173 do dec-lei 48871,estabelecendo nos art. 12 e 13 ,apesar de disposições transitórias,um regime à base do recurso gracioso.

E,o dec-lei 273/B/75 de 3/06 veio rectificar e interpretar aquele outro trazendo algumas alterações.

Nos seus arts 12 e 13 estabelece-se ,a titulo excepcional,um processo gracioso de revisão de preços com aprovação ministerial. Mas tais disposições são transitórias e, apenas aplicáveis a empreitadas em curso, em1/01/74.Neste sentido ver Ac. do S.T.A. da 1ª S. de 28/06/79 in Ac. Dout.216 pag. 1124.

Posteriormente , o D.L. 235/86 de 18 de Agosto, no seu artº 221º, manteve que revestiriam a forma de acção as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato, sem fazer qualquer referência a que após a celebração do contrato não haveria lugar à impugnação contenciosa dos actos praticados após tal celebração.

“A norma do art.º 221º do D.L. 235/86 de 18 de Agosto passou intocada para o artº 225 nº 1 do D.L. 405/93 de 10 de Dezembro e, posteriormente, para o artº 254º nº1 do D.L.59/99 de 2 de Março com a especialidade, quanto a este último Decreto- Lei, de abranger, também, os contratos de concessão de obras públicas.

Deve ser salientado, ainda, que tanto o D.L. 235/86 de 18 de Agosto como o D.L. 405/93 de 10 de Dezembro, e ainda o D.L. 59/99 procederam à actualização do regime de empreitada de obras públicas tendo em atenção a necessidade de adaptação da legislação portuguesa a diversas directivas comunitárias e, em especial, que o D.L. 405/93 de 10 de Dezembro, no seu preâmbulo referiu que se entendeu consagrar no referido diploma "os princípios orientadores e disposições fundamentais definidos pelo Código do Procedimento Administrativo"...

2a. Da legislação que foi referida ressalta que, enquanto no Código Administrativo se admitia como regra a impugnação contenciosa de decisões ou deliberações definitivas ou executórias sobre validade e execução dos contratos, no regime do D.L. 48871 se faz uma separação de águas: por um lado impugnação contenciosa de actos praticados até à celebração do contrato e, por outro, a acção passou a ser o meio processual adequado para dirimir as questões suscitadas após a celebração do contrato.

No seguimento do estatuído no D.L. 48871, a não referência no D.L. 235/86 e nos Decretos-Leis posteriores à impugnação contenciosa dos actos praticados pela Administração após a celebração do contrato foi entendida por uma parte da jurisprudência e da doutrina no sentido de que só através da acção poderiam ser atacados judicialmente os actos da Administração praticados após a celebração do contrato de empreitada de obras públicas.

3. O D.L. 405/93 de 10 de Dezembro, ao reiterar o estatuído no art.º 221.º n.º 1 do D.L. 235/86 de 18 de Agosto, não pode deixar de ser interpretado, ao manter aquele dispositivo, em face do que veio a ser estatuído no CPA., de acordo com o que foi referido anteriormente, ( acolhimento pelo Decreto- Lei dos princípios orientadores e disposições fundamentais definidos pelo CPA).

Já antes do CPA os art.s 9º nº 3 do ETAF (D.L. 129/84 de 27 de Abril), e 51º nº 1 alínea g) do mesmo diploma, estabeleciam a possibilidade de impugnação autónoma de actos administrativos relativos à execução dos contratos administrativos prevendo-se a acção como forma geral de dirimir as questões relativas aos contratos administrativos.

O CPA ao definir os casos em que a Administração no âmbito dos contratos podia praticar actos administrativos (artº 180º), quais os actos que não poderiam ser considerados definitivos e executórios para efeitos de impugnação contenciosa (artº 186º) e os casos em que a Administração podia obter a execução forçada das prestações em causa ( artº 187º), veio, porém, trazer alguma luz à interpretação daquele citado artº 225º nº 1 do D.L. 405/93 de 10 de Dezembro, designadamente quando no artigo 180 do CPA, chama a atenção para que os poderes da Administração em relação aos contratos por ela estabelecidos têm de ter em conta o que resultar da lei e da natureza do contrato.

E em todo o caso indiscutível que o artº 9º, nº 3 do ETAF não tem de modo algum, o sentido de atribuir a natureza de acto administrativo destacável às posições que a Administração assuma na execução dos contratos administrativos. Prevê apenas a eventualidade de - com base noutras fontes normativas ocorrer essa forma de intervenção da entidade pública, à qual a contra-parte se poderá opor através de recurso contencioso.

Ora, no sistema gizado pelo legislador do Dec. Lei nº 405/93, não perdendo de vista que nos encontramos no quadro normativo de uma espécie particular dentro do género "contrato administrativo" (artº 9º do ETAF ) rege o nº 1 do art. 225° do

D.L. 405/93 de 10 de Dezembro que expressamente estabelece ser a acção o meio processual adequado a resolver as "questões" relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas.

De acordo com esta regra que tem natureza imperativa, cuja aplicação, por isso, não é dado às partes afastar, todas as questões ligadas à execução do contrato - refiram-se elas ao seu desenvolvimento normal ou aos seus incidentes sancionatórios ou patológicas - desde que abrangidos na textura normativa deste diploma legal, serão apreciadas através do processo de jurisdição plena que é a acção.

É a letra da lei que o impõe e também a sua "ratio", atenta as vantagens oferecidas, no tocante à produção de prova, por este meio processual face ao recurso contencioso, já que se trata de controvérsias que geralmente envolvem matéria de facto de grande complexidade.

O interesse público que inegavelmente subjaz ao preceito do artº181º do mesmo diploma legal que prevê a aplicação de multas por violação dos prazos contratuais encontra-se deste modo subordinado à apontada directriz do artº 225º, nº 1 não pedindo que à sua sombra a entidade pública contratante pratique actos de autoridade submetidos, como tais, ao contencioso de anulação.

O que acabamos de dizer não exclui, assim, que a Administração, em casos muito contados, por razões exógenas à execução do contrato não possa praticar actos administrativos que com ele directamente interfiram. Será o caso, p. ex., da rescisão unilateral do contrato por imperativo de interesse público prevista no artº 180º, al. c) do CPA, ou a modificação também unilateral do conteúdo das prestações [al. a) do mesmo preceito], actos que, por espelharem o exercício de um poder discricionário potenciado por um interesse público de particular intensidade, mais facilmente se amoldam aos limites cognitivos do contencioso de anulação.

Da evolução legislativa citada e de uma combinação harmónica destes princípios pode concluir-se que houve por parte do legislador a intenção de distinguir no contrato de empreitada de obras públicas entre o período anterior à celebração do contrato e o período posterior a essa celebração.

A partir do momento em que a Administração e o empreiteiro celebram o contrato de empreitada de obras públicas, a Administração, no interesse da prossecução da obra nas melhores condições pode pressionar o empreiteiro à realização de obras, no quadro legal e contratualmente definido, no desenvolvimento da relação estabelecida.

A partir daí, todas as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas são consideradas como "questões" a decidir através do instrumento processual da acção, retirando qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como actos administrativos destacáveis ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza, as submeter à apreciação dos Tribunais através do meio processual acção.

Dir-se-á, contudo que dificilmente se compaginaria com a característica da auto-tutela executiva que caracteriza o acto administrativo a imposição dessa forma processual de discussão de tais controvérsias.

Há, pois, que concluir que, no âmbito do D.L. 405/93, o meio próprio de reacção para dirimir quaisquer "questões" relativas à execução do contrato e independentemente da natureza dessas "questões", é a acção.” Acordão do STA Pleno 46106 , de 15/5/02.

Este entendimento que subscrevemos vai de encontro ao que se entende correntemente que a administração carece de competência para praticar actos definitivos e executórios acerca das divergências suscitadas entre ela e os particulares no que respeita à matéria puramente contratual.(M. Caetano M.Dº Administrativo, 9ª ed. T.2º pag.1248 e Acs. Douts. 120 pag.1649 e 1660 ,191 pag.97 e 216 pag.1124.)

Que é manifestamente o caso do accionamento de cauções prestadas como garantias em sede de contratos de empreitada.

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Em face de todo o exposto Acordam os juizes deste TCA em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 150 euros .

R. e N.

Lisboa, 03/4/3