Portuguese Supreme Court partially allows appeal regarding drug trafficking conviction and sentencing adjustments.

[Nº CONVENCIONAL] JSTJ00016302

[Nº DO DOCUMENTO] SJ199210070428493

[PRIVACIDADE] 1

[REFERENCIA DE PUBLICACAO] BMJ N420 ANO1992 PAG366

[TEXTO INTEGRAL] S

[URL] https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/755DCF1DF0349EB8802568FC003A2EF3?OpenDocument

SUMÁRIO

I - A violação do disposto no artigo 165, n. 1, do Codigo de Processo Penal so integra a nulidade prevista no seu artigo 120, n. 2, alinea d), quando importe a omissão de diligencia essencial para a descoberta da verdade.

II - Não reveste essa natureza o indeferimento do pedido de junção aos autos de documentos apresentados em audiencia de julgamento, mesmo que escritos em lingua estrangeira, tendentes a provar a actividade profissional do requerente, na medida em que não se trata de elemento constitutivo da infracção ou de condição objectiva de punibilidade e porque, apesar de tudo, o tribunal apurou a sua actividade profissional; neste contexto o indeferimento constitui mera irregularidade que não afecta qualquer termo subsequente do processo e que, por isso, se deve considerar sanada, nos termos do artigo 123 do mesmo Codigo.

III - Não viola o disposto no artigo 356, n. 7, do Codigo de Processo Penal o depoimento de um agente da Policia Judiciaria inquirido sobre a actividade de investigação criminal de que foi incumbido.

DECISÃO TEXTO INTEGRAL

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - No 2 Juizo criminal de Lisboa foram submetidos a julgamento em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo os arguidos A, B, C, e D, com os sinais dos autos, os quais foram a final condenados: a) O A por um crime previsto e punido pelos artigos 23 n. 1 e 27 alinea c) do Decreto-Lei n. 430/83 de 13 de Dezembro na pena de doze anos de prisão e 2500000 escudos de multa; por um crime previsto e punido pelo artigo 23, n. 1 do mesmo diploma legal na pena de oito anos de prisão e 1200000 escudos; por cada um de dois crimes de detenção de arma proibida na pena de seis meses de prisão; em cumulo juridico na pena unica de dezasseis anos de prisão e 3700000 escudos de multa. b) O B por um crime previsto e punido pelo artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83 na pena de seis anos de prisão e 200000 escudos de multa. c) O C por um crime previsto e punido pelo artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83 na pena de quatro anos e seis meses de prisão e 80000 escudos de multa. d) O D por um crime previsto e punido pelo artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83 na pena de oito anos de prisão e 400000 escudos de multa: por outro crime previsto e punido pela mesma disposição legal na pena de seis anos de prisão e 50000 escudos de multa; por um crime previsto e punido pelo artigo 260 do Codigo Penal na pena de seis meses de prisão; em cúmulo jurídico na pena unica de dez anos de prisão e

450000 escudos de multa. e) Mais foi condenado o arguido A na pena acessoria de expulsão do territorio portugues pelo periodo de vinte anos, e cada um em taxa de justiça e custas.

II - Da decisão condenatória recorre o arguido A subindo com este recurso, os recursos interpostos dos despachos de folhas 890 verso, 892 e

934 verso, concluindo deste modo as respectivas motivações:

A - Quanto ao despacho de folhas 890 verso.

1 - O despacho esta ferido de inconstitucionalidade material por violação do disposto nos artigos 32 n. 1,

13 n. 2 e 18 n. 1 da Constituição da Republica Portuguesa.

2 - Não fez a melhor interpretação do disposto no artigo 164, 165 e 166 do Codigo de Processo Penal.

3 - O artigo 165 do Codigo de Processo Penal não impõe, para a parte apresentante, o onus de provar a impossibilidade de junção, sendo de aplicar, neste caso, as normas subsidiarias do processo civil, podendo a parte apresentar os documentos ate ao encerramento da audiencia, embora condenado numa soma de U.C.S.

4 - De qualquer modo no caso sub judice a parte estava em tempo uma vez que a apresentação dos mencionados documentos se mostrou necessaria tendo em conta as declarações do arguido recorrente.

5 - O despacho recorrido não fez a melhor aplicação do principio da descoberta da verdade material pelo que deve ser substituido por outro que ordene a junção dos referidos documentos.

B - Despacho de folhas 892.

1 - O despacho recorrido encontra-se ferido de inconstitucionalidade material por violação do disposto nos artigos 32 n. 1 e 32 n. 5 da Constituição da Republica.

2 - O despacho e ilegal por carecer de base legal e não ter feito a melhor aplicação do disposto nos artigos

356 n. 7 e 126 n. 2 alinea a) do Codigo de Processo

Penal pelo que deve ser substituido por outro que de razão a pretensão do requerente.

C - Despacho de folhas 934 verso.

1 - Não fez a melhor interpretação do disposto no artigo 129 n. 1 do Codigo de Processo Penal nem do disposto no artigo 356 n. 7 do mesmo diploma legal.

2 - A detenção de E foi ilegal.

Não e admissivel prova (mesmo por via indirecta) vinda de conversa havida entre uma cidadã detida ilegalmente e um senhor agente da policia, quando não se encontra presente autoridade judicial.

4 - A entender-se diferentemente deve declarar-se a inconstitucionalidade material do artigo 129 n. 1 do Codigo de Processo Penal por violação do artigo 32 n. 1 da Constituição da Republica Portuguesa.

D - Recurso do acordão condenatorio:

1 - Não ficou provado na audiencia de julgamento que o recorrente haja transportado a mala com 5 Kg de heroína, ou sequer, que tivesse conhecimento que a referida mala contivesse no seu interior, produto estupefaciente; não ficou tambem provado na audiencia de julgamento que a viatura BMW ... tivesse sido adquirida com o produto da actividade da venda de estupefaciente nem que os objectos apreendidos em casa do recorrente fossem provenientes da venda de estupefacientes pelo recorrente ou que este e a E tenham guardado na arrecadação da casa do D sita no Forte da Casa (Alverca) "quantidades de produtos estupefacientes".

2 - A busca efectuada na sobredita arrecadação na Rua ..., Forte da Casa, em Alverca, no dia 7 de Junho de 1990 e nula e inexistente juridicamente, por não ter respeitado o formalismo processual contido no artigo 177 n. 1 do Codigo de Processo Penal; a busca em referencia e inconstitucional por violação do artigo 32 n. 6 da Constituição da Republica Portuguesa.

3 - A "eventual informação" prestada por E em "conversa" tida com agentes policiais não foi sancionada por qualquer autoridade judicial; e a mesma "informação" deve ser declarada nula por ter sido extorquida sob coacção e ofensa da integridade fisica e moral da cidadã E como a propria referiu no TIC quando interrogada - artigo 32 n. 6 da Constituição.

4 - Atenta a evidente contradição entre o depoimento prestado em audiencia pelos agentes da Policia Judiciaria, F e G, acerca do modo como a mala em referencia tera sido aberta, não dispunha o tribunal colectivo de materia de facto suficiente que o habilitasse a decidir como decidiu, nomeadamente no tocante ao facto (pelo colectivo dado como provado) de que a E haja fornecido aos agentes da Policia Judiciaria o "Codigo de segurança da mala".

5 - A busca efectuada no dia 7/06/90 a casa onde vivia o recorrente e a E (na Rua ... em Lisboa) deve ser considerada nula, uma vez que, pelo menos um agente da Policia Judiciaria (o agente H ouvido na audiencia de 13/12/91) referiu peremptoriamente ao douto tribunal colectivo que tinha sido efectuada de madrugada (ja depois das 20 horas e 30 minutos), declaração esta que motivou o requerimento feito para a acta a este respeito.

6 - Os depoimentos prestados em audiencia por varios agentes da Policia Judiciaria acerca de "conversas" tidas ou mantidas com E da B (e a que se referem os dois recursos interpostos na acta) estão afectados de nulidade; não so não e admissivel a validade de tal depoimento (por se referir a "conversa" tida com um cidadão detido ilegalmente) como ainda estão essas testemunhas impedidas de depor sobre o conteudo de eventuais conversas ou declarações desse modo tidas ou mantidas - artigos 134 n. 1 alinea b), 138, 126 e 356 n. 7 do Codigo de Processo Penal.

7 - A materia de facto considerada provada no tocante as condições de vida e actividade profissional exercida pelo recorrente em Portugal mostra-se deficiente uma vez que o tribunal não aceitou documentos importantes e indispensaveis que justificavam a legalidade da estadia do recorrente no territorio portugues e a sua descrita actividade profissional no nosso Pais exercida.

8 - Deste modo, deveria o recorrente ter sido absolvido tambem do crime de detenção da mala contendo 5 Kg de heroina; houve errada interpretação do artigo 127 do

Codigo de Processo Penal.

III - Na sua resposta o Ministerio Publico conclui pela improcedencia dos recursos salvo quanto ao recurso do despacho que não admitiu a junção de documentos.

Proferido o despacho preliminar foi fixado prazo para alegações escritas.

O recorrente mantem o teor das conclusões da motivação do recurso.

O Excelentissimo Procurador-Geral Adjunto conclui no sentido da confirmação da decisão recorrida.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

IV - E a seguinte a materia de facto dada como provada pelo tribunal colectivo.

1 - No dia 6 de Junho de 1990 na Rua .... e na Estrada Militar, cidade de Lisboa, onde o arguido C tem as suas residencias, foi-lhe apreendido: uma embalagem de papel estanhado contendo diversos fragmentos de um produto prensado, acastanhado, com o peso de 3,588 gramas; um saco de plastico com residuos de um po creme com o peso de

2,374 gramas; tres sacos plásticos com um po branco com o peso de 100 gramas; tres sacos plasticos de um po creme com o peso de 55 gramas;

2 - Estas substancias foram identificadas como sendo respectivamente cannabis sativa L, heroina, cocaina e heroina.

3 - Os referidos cannabis sativa L e cocaina foram obtidos pelo arguido C de forma não apurada, a heroina havia sido adquirida por C a B (o segundo arguido).

4 - Foi tambem apreendido a C: tres sacos contendo um produto indeterminado; uma balança de pratos suspensos na qual foram detectados residuos de heroina e cocaina; quatro rolos de papel estanhado e 125 gramas de sacos plasticos.

5 - As substancias indeterminadas destinavam-se a serem misturadas com os produtos estupefacientes a fim de a sua venda ser mais lucrativa, destinando-se a balança, papel estanhado e sacos plasticos a pesagem e embalagem de tais produtos.

6 - Igualmente foi apreendido ao arguido C: o veículo ... de marca Honda com o valor de 600000 escudos; um video de marca Philips no valor de 50000 escudos e 300000 escudos em notas do Banco de Portugal.

7 - Os arguidos B e C conheciam as caracteristicas e natureza das substancias apreendidas, aquele quanto a heroina.

8 - O arguido C destinava as substancias que lhe foram apreendidas a cedencia a terceiros auferindo como contrapartida quantias monetarias e ao seu consumo pessoal.

9 - O arguido B auferiu como contrapartida da cedência da heroína ao arguido C quantia monetaria não apurada.

10 - Tinham os arguidos B e C consciencia que a detenção e transacção de tais substancias lhes eram proibidas por lei.

11 - No dia 7 de Junho de 1990 cerca das 10,30 horas, na Rua ... em Lisboa, o arguido A tinha na sua posse duas embalagens contendo um po creme com o peso de 704 gramas e uma embalagem contendo um po de cor branca com o peso de 50,600 gramas.

12 - Submetidas a exame laboratorial a primeira substancia foi identificada como sendo heroina e a segunda cujas caracteristicas não foi possivel identificar, destinava-se a ser misturada com a heroina para tornar mais rentavel a venda desta.

13 - O arguido A transaccionava, então, estas substancias ao arguido D, estando presente um individuo de nome I na data e local referidos em 11, tendo o primeiro recebido do D a quantia de 323000 escudos em dinheiro portugues.

14 - O arguido D foi transportado para esse local, pela mulher, na viatura ... com o valor de 1050000 escudos.

15 - Estas suas actuações foram presenciadas por agentes da Policia Judiciaria que, momentos depois, os detiveram.

16 - No dia 7 de Junho de 1990 e na sequencia de uma busca efectuada a residencia do arguido D sita no Bairro da Liberdade em Lisboa, foi apreendida uma embalagem contendo um po acastanhado com o peso de

3,382 gramas.

17 - Tal substancia submetida a exame laboratorial foi identificada como sendo heroina.

18 - Foi tambem apreendida uma embalagem contendo um po branco com o peso de 44,234 gramas cujas caracteristicas não foi possivel identificar.

19 - Igualmente ai foi apreendida uma balança de pratos suspensos a qual apresentava resíduos de heroina; ai foram tambem apreendidos 600000 escudos em dinheiro portugues e um relogio de marca J. Chevalier no valor de 4200 escudos, sendo aquela quantia produto da actividade da venda de estupefacientes levada a cabo pelo D.

20 - A viatura .... foi utilizada para o transporte do arguido D nos termos referidos em 14.

21 - Os arguidos A e D conheciam a natureza e caracteristicas das substancias apreendidas.

22 - O A vendeu ao D, na presença do referido I, a heroina referida em 11 e 12, sendo que o D, por seu turno, a destinava tambem a cedencia a terceiros.

23 - O D destinava igualmente a heroina referida em 16 e 17 a cedencia a terceiros.

24 - Os arguidos A e D pretendiam auferir como contrapartida quantias monetarias.

25 - Estes arguidos sabiam que a detenção e venda de tais produtos lhes eram proibidas por lei.

26 - Em 7 de Junho de 1990 o arguido D tinha na sua residencia sita no Bairro da Liberdade uma navalha de ponta e mola com 9,5 cm de lamina.

27 - Bem sabia que a detenção desta arma e proibida por lei, não obstante não se absteve de a possuir.

28 - O arguido A e a sua companheira E, em data não apurada, solicitaram a D, sobrinho desta que lhes emprestasse uma arrecadação anexa a sua residencia sita no Largo ..., Forte da Casa, Alverca.

29 - Não sabendo qual o destino que iria ser dado a tal compartimento, o D acedeu ao pedido feito e desde então o arguido A e a referida E guardavam naquele local quantidades de produtos estupefacientes.

30 - No dia 7 de Junho de 1990 na sequencia de uma informação prestada por E e na companhia desta varios agentes da Policia Judiciaria deslocaram-se a aludida arrecadação onde a referida

Lucilia lhes entregou a mala de viagem marca Montana.

31 - Depois de a E lhes ter fornecido o respectivo codigo de segurança, abriram a mala e no seu interior encontravam-se cinco sacos com um po creme com o peso de 5 Kg e um saco com um po branco com o peso de

131 gramas; a primeira substancia submetida a um exame laboratorial foi identificada como sendo heroina e a segunda substancia bem como outra apreendida na residencia do arguido A e da E com o peso de 26,003 gramas não apresentam caracteristicas de drogas, destinavam-se a ser misturadas com os produtos estupefacientes para tornar a venda destes mais lucrativa.

32 - A mala contendo os citados produtos foi transportada pelo arguido A e pela indicada E, para Alverca, na viatura ..., marca BMW, no valor de 2750000 escudos.

33 - Esta viatura foi adquirida com o produto da actividade de venda de estupefacientes desenvolvida pelo arguido A e pela referida E e era utilizada no exercicio de tal actividade.

34 - Para alem da substancia referida em 31 com o peso de 26,003 gramas, na busca efectuada no dia 7 de Junho de 1990 pela hora do almoço na residencia do A e da referida E foi igualmente apreendido: a) uma caneta de marca Sheaffer no valor de 12000 escudos: b) um relogio de marca Seiko no valor de 3000 escudos; c) uma pulseira de ouro no valor de 13000 escudos; d) um fio em ouro no valor de 37180 escudos; e) um fio em ouro no valor de 4290 escudos; f) um fio em ouro no valor de 120000 escudos; g) um anel em ouro com brilhantes no valor de 37000 escudos; h) um anel em ouro com brilhantes no valor de 180000 escudos; i) uma pulseira em ouro no valor de 36790 escudos; j) um relogio em ouro no valor de 85000 escudos; l) diversas quantias em dinheiro de diversas origens, sendo 3981000 escudos em dinheiro portugues e 9941026 escudos em moeda estrangeira tendo em atenção os respectivos cambios;

35 - Os objectos descritos nas alineas f) a j) que antecedem foram encontrados e apreendidos na posse do arguido A.

36 - Os objectos descritos nas alineas f) a j) e as quantias referidas na alinea l) do ponto 34 antecedente eram provenientes da venda de estupefacientes desenvolvida pelo arguido A.

37 - A folhas 249 e seguintes constam diversos manuscritos encontrados tambem na residencia do arguido A e da referida E.

38 - O arguido A conhecia as caracteristicas e natureza do produto que tinha na sua posse e destinava-o a cedencia a terceiros mediante contrapartidas monetarias.

39 - Bem sabia que a sua detenção e venda e proibida por lei.

40 - Igualmente na busca referida em 34 efectuada a residencia do arguido A e da E foram encontradas: uma pistola semi-automatica calibre 22

Long Rifle marca A e respectivas munições; uma pistola semi-automatica calibre 7,65 milimetros Brawning e respectivas munições, armas estas que não se encontravam registadas nem manifestadas.

41 - O arguido A sabia ser proibido a detenção destas armas e não obstante tinha-as na sua posse.

42 - O arguido A para alem de economista e proprietario de quotas em sociedades comerciais, e de boa condição social e situação economica, não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais;

43 - O arguido B e de humilde condição social, de fraca capacidade economica, tem 3 netos de 7, 3 anos e 8 meses de idade a seu cargo.

44 - O arguido C e de modesta condição social e remediada situação economica, confessou parcialmente os factos, colaborou com as autoridades policiais de forma espontanea e livre, mostrando-se arrependido.

45 - O arguido era toxicodependente a data dos factos de que se tratava desde 1989 e manteve bom comportamento prisional.

46 - o arguido D e de modesta condição social e de remediada situação economica, tendo dois filhos a cargo; tem mantido bom comportamento prisional.

V - Cumpre apreciar os recursos pela ordem da sua interposição.

- Recurso do despacho de folhas 890 verso:

Na audiencia de julgamento de folhas 886 o recorrente atraves do seu mandatario judicial requereu a junção aos autos de documentos relativos a sua actividade comercial alegando que não foi possivel apresenta-los em data anterior.

O requerimento foi indeferido por não ter provado o recorrente a alegada impossibilidade e ainda por não se encontrarem traduzidos para a lingua portuguesa.

Encontrando-se o arguido preso, tendo alegado a impossibilidade de apresentar antes os documentos por razões relacionadas com a posse da chave da casa onde vivia na Rua ...., em Lisboa, e não exigindo a lei expressamente do interessado o onus de provar essa impossibilidade como flui da leitura do n. 1 do artigo 165 do Codigo de Processo Penal, não era caso de indeferimento da junção aos autos dos documentos apresentados na audiencia de julgamento mesmo que escritos em lingua estrangeira.

Porem, a violação do n. 1 do artigo 165 so constituira a nulidade prevista no artigo 120 n. 2 alinea d) se for de considerar omissão de diligencia essencial para a descoberta da verdade.

Mas tal não acontece.

Em primeiro lugar, porque respeitando os documentos a actividade profissional do recorrente, não se trata de elemento constitutivo das infracções de que e acusado ou de condição objectiva de punibilidade.

Em segundo lugar porque, mesmo sem a junção dos documentos aos autos, o tribunal colectivo apurou qual a actividade profissional do recorrente: e economista e proprietario de quotas em sociedades comerciais.

O indeferimento constitui mera irregularidade mas que não afecta qualquer termo subsequente do processo e por isso tem de considerar-se sanada - artigo 123 do mesmo Codigo - .

VI - Recurso do despacho de folhas 892.

A folhas 891 verso o recorrente requereu que não fosse tomado em conta o depoimento da testemunha J, agente da Policia Judiciaria, na parte em que se refere a declarações que a E lhe teria prestado apos ter sido detida.

O requerimento foi indeferido com o fundamento de que em lugar algum do processo se mostra que a testemunha tenha tomado declarações a arguida E e que as referencias da testemunha foram relativamente a conversa mantida entre a propria testemunha e a E, pelo que não se verifica o condicionalismo referido no artigo 356 n. 7 do Codigo de Processo Penal.

No relatorio de folhas 54 da Policia Judiciaria escreve-se o seguinte: "Posteriormente e ja nesta Policia e face a evidencia das provas... esclareceu a E ter conhecimento que o seu companheiro havia procedido ao transporte duma mala que conteria heroina para uma arrecadação duma residencia sita no Largo ... em Forte da Casa, Vila Franca de Xira".

Dispõe o n. 7 do artigo 356 o seguinte:

"7. Os orgãos de policia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer titulo, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteudo daquelas".

No caso em apreciação a testemunha foi inquirida sobre a actividade de investigação criminal de que foi incumbida: a ida ao Forte da Casa e a verificação do conteudo da mala que ai encontraram.

Nem se compreendia que não pudesse ser testemunha naquela materia, o que seria contra o principio da investigação ou da verdade material legalmente consagrado - artigos 288 n. 4 e 348 n. 5 do Codigo de

Processo Penal -.

Mas alega o recorrente que a testemunha, orgão de policia criminal, ao referir-se no seu depoimento a declarações que a E lhe prestou, violou o n. 7 do artigo 356 citado.

Mas sem razão porquanto o depoimento prestado pela testemunha incidiu sobre o conteudo da mala - heroina - e o local onde se encontrava, factos estes de que tomou conhecimento no decurso da investigação.

A testemunha não estava impedida de declarar na audiencia que no decurso da investigação verificou o conteudo da mala, o modo como esta foi aberta e o local onde se encontrava, so porque recebeu informações da

Lucilia que nem sequer estava a ser julgada no processo por ter sido declarada contumaz.

Por outro lado, a prova e apreciada segundo as regras da experiencia e a livre convicção do julgador.

A existencia da mala, o seu conteudo e o local onde se encontrava são factos que se provam por observação directa e analise laboratorial.

A materia de facto dada como provada assentou nos depoimentos de varias testemunhas, nem todas orgãos de policia criminal.

As provas são apreciadas livremente e não compete a este Alto Tribunal exercer censura sobre a conclusão das instancias em materia de facto, desde que não se verifiquem os vicios a que alude o artigo 410 n. 2 do

Codigo de Processo Penal.

Não existe a apontada violação legal, improcedendo o recurso.

VII - Recurso do despacho de folhas 934 verso.

Tambem a folhas 903 o recorrente requereu que não fosse tomada em conta a parte do depoimento da testemunha F no tocante a alegada conversa que manteve com a E.

O Tribunal indeferiu o requerido ao abrigo do artigo

129 n. 1, parte final, do Codigo de Processo Penal, uma vez que a referencia feita a conversa mantida com a E cai na situação de depoimento indirecto e não ha possibilidade de a fazer comparecer uma vez que sobre ela pendem mandados de captura e ja foi declarada contumaz.

Tal como o anterior recurso tambem este não pode proceder.

A E prestou a informação que consta do relatorio de folhas 54 e que se transcreveu a folhas 8 verso.

Esta informação foi determinante para a deslocação ao local onde foi encontrada a mala contendo a heroina.

Não estava a testemunha, orgão de policia criminal, impedida de dizer na audiencia quem prestou a informação.

Não se trata de uma prova por declarações, ou seja, não foi em virtude da informação da E, reproduzida pela testemunha na audiencia, que o Tribunal deu como provada a existencia dessa mala, o seu conteudo, e quem detinha a droga.

A prova destes factos resultou dos depoimentos prestados na audiencia quer por orgãos de policia criminal, quer por outras testemunhas que levaram o Tribunal a convicção de que a droga que foi apreendida na arrecadação estava na posse do recorrente que a destinava a venda a terceiros.

O n. 7 do artigo 356 do Codigo de Processo Penal relaciona-se com o direito ao silencio do arguido.

Compreende-se que as declarações que prestou respeitantes ao objecto do processo não possam servir de meio de prova no julgamento atraves da sua leitura, quando não permitida, ou mediante depoimentos indirectos.

A informação da E traduziu-se em auxilio a recolha de provas para identificação de outros responsaveis, não tendo aplicação ao caso as disposições legais que o recorrente invoca.

VIII - Recurso do acordão condenatorio.

Não resultando do texto da decisão recorrida por si so ou conjugada com as regras da experiencia qualquer dos vicios a que alude o artigo 410 n. 2 alinea a), b) e c) do Codigo de Processo Penal, não compete a este Supremo

Tribunal exercer censura sobre a conclusão a que chegou o tribunal colectivo em materia de facto.

São por isso de rejeitar as conclusões da motivação do recurso ao pretender-se a alteração da materia de facto dada como apurada pelo Tribunal de 1 instancia.

Essa alteração derivaria alias como consequencia das nulidades que o recorrente invocou nos anteriores recursos que não lograram provimento.

Tambem a busca cuja nulidade invoca não ofende o n. 1 do artigo 177 do Codigo de Processo Penal pois vem provado que foi efectuada pela hora do almoço e não de madrugada como alega.

IX - A medida da pena que o recorrente tambem impugna a folhas 1000 verso esta intimamente ligada a qualificação dos factos que se consideram provados.

Embora não discuta o recorrente a qualificação não deixa por esse motivo este Supremo Tribunal de se debruçar sobre ela ja que se contem nos seus poderes cognitivos.

O que não pode e ser agravada a pena que resulte da diferente qualificação dos factos.

Os factos provados integram quanto ao recorrente, alem dos crimes do artigo 260 do Codigo Penal, um crime previsto e punido pelos artigos 23 n. 1 e 27 alinea c) do Decreto-Lei n. 430/83 e não tambem outro crime do artigo 23 n. 1.

Com efeito a venda de 704 gramas de heroina ao arguido D no dia 7 de Junho de 1990 e a detenção de 5 Kg da mesma substancia que nesse mesmo dia lhe foi encontrada na arrecadação, constituem um so crime.

O recorrente era detentor na data de 7 de Junho de 1990 de 5,704 Kg de heroina, tendo vendido 704 gramas.

O crime esta na detenção daquele total uma vez que a lei a considera trafico desde que se não prove o consumo.

O mesmo se dira dessa quantidade de 704 gramas que o

D detinha por a ter adquirido ao recorrente e a detenção de 3,382 gramas de heroina apreendida no mesmo dia.

X - A pena de 12 anos de prisão e 2500000 escudos de multa pelo crime dos artigos 23 n. 1 e 27 alinea c) do Decreto-Lei 430/83 mostra-se correctamente determinada bem como as penas aplicadas pelos crimes do artigo 260 do Codigo Penal.

Em cúmulo jurídico, tendo em conta o artigo 78 do

Codigo Penal, considera-se adequada a pena de 12 anos e

6 meses de prisão alem da multa.

Quanto ao arguido D considera-se ajustada a pena de 8 anos de prisão e 400000 escudos de multa e em cumulo com a pena aplicada pelo crime do artigo 260, e de fixar a pena unitaria em 8 anos e tres meses de prisão alem da multa.

XI - Nestes termos, concedendo provimento parcial ao recurso decidem: a) Condenar o arguido A por cometimento de um crime previsto e punido pelos artigos 23 n. 1 e 27 alínea c) do Decreto-Lei n. 430/83 de 13 de Dezembro na pena de 12 anos de prisão e 2500000 escudos de de multa; e em cumulo juridico com as penas aplicadas pelos dois crimes do artigo 260 do Codigo Penal, na pena unitaria de 12 anos e 6 meses (doze anos e seis meses) de prisão e 2500000 escudos de multa; b) Condenar o arguido D por cometimento de um crime previsto e punido pelo artigo

23 n. 1 do mesmo Decreto-Lei na pena de 8 anos de prisão e 400000 escudos de multa; em cúmulo jurídico com a pena de 6 meses de prisão aplicada pelo crime do artigo 260, fica condenado na pena unitaria de 8 anos e 3 meses de prisão (oito anos e tres meses) e 400000 escudos de multa. c) Perdoar ao arguido A um ano, seis meses e 23 dias de prisão e ao arguido D um ano e seis meses de prisão e bem assim 500 contos de multa quanto ao primeiro e 200 contos quanto ao segundo. d) Manter em tudo o mais o acordão recorrido.

- O recorrente vai condenado em 6 UCS.

Lisboa 7 de Outubro de 1992.

Noel Pinto;

Sa Nogueira;

Lucena e Valle;

Abranches Martins.

Decisão impugnada:

Acordão de 7 de Fevereiro de 1992 do 2 Juizo, 2 Secção do Tribunal Criminal de Lisboa.