Portuguese court partially allows appeal, extending tax fraud sentence suspension to five years while confirming prison term.

[Nº CONVENCIONAL] JSTJ000

[Nº DO DOCUMENTO] SJ200605310012943

[PRIVACIDADE] 1

[TEXTO INTEGRAL] S

[URL] https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/3D618040C54B59F080257211003B2CCE?OpenDocument

SUMÁRIO

I - O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza, e a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos (arts. 103.º, n.º 1, e 104.º, n.º 3, da CRP), pelo que é da maior evidência, quer no plano teórico quer no plano prático, que o lançamento dos impostos, mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária e

sustentada pela lei fundamental, reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado, sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida, integrando-se, como se integra, o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “delinquência patrimonial de astúcia”.

II - Por isso o jus puniendi de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições devidas à Segurança Social, quando aos credores particulares do Estado lhes é denegada igual tutela, enquanto figura incumpridora e em mora nas suas obrigações, não reveste qualquer tratamento chocante, forma diferenciada ou desproporcionada, em colisão com os princípios com dignidade constitucional sediados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais - arts. 13.°, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da CRP.

III - Trata-se de assegurar tratamento diferenciado e desigual, de todos aceite, justificado e inteiramente compreensível, numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos, de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira, nacionais e comunitários, de subsistência colectiva, de justa repartição dos rendimentos, objectivos ocupantes na pirâmide de interesses posição de topo, superiorizando-se aos privados, que

extrapolam, em muito, a mera responsabilidade contratual, caso em que, se fosse essa tal natureza, então existiria manifesto excesso se se privasse de liberdade o agente da infracção, em derrogação do princípio estabelecido no art. 1.º do Protocolo n.º 4, Adicional

à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, proibindo a privação de liberdade pela única razão de se não poder cumprir uma obrigação contratual.

IV - Ora a obrigação em causa não emerge de um contrato mas deriva da própria lei, estabelecendo a obrigação de pagamento de impostos, achando-se o seu devedor em posição aproximada à de fiel depositário, no caso particular do IVA e do IRS, sendo de

«levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei», além de que a impossibilidade de incumprimento não é elemento constitutivo do crime de abuso de

confiança fiscal previsto no art. 105.º do RGIT (o mesmo se podendo dizer quanto ao art.

24.º do RJIFNA) escreveu-se no Ac. do TC n.º 312/00 (DR II Série, de 17-10-2000), seguido de perto pelo Ac. do TC n.º 54/2004, de 20.1.2004, Proc. n.º 640/03, onde - como em outros daquele TC (cf. os n.ºs 663/98 e 516/00, DR II Série, de 15-01-1999 e 31-01-2001)-, se teve como pressuposto legal a falta dolosa de entrega de prestações à administração fiscal e a sua não correspondência à consagração de um caso de prisão por dívidas.

V - Entre os dois tipos legais de crime de abuso de confiança fiscal, o previsto no art. 24.º do RJIFNA e o previsto no correspondente art. 105.º do RGIT, existe uma continuidade normativo-típica: do simples confronto entre os dois preceitos se alcança, desde logo, a

identidade da pena (prisão até 3 anos), e que o escopo visado no tipo previsto no art. 105.º do RGIT continua a ser a punição do que, estando legalmente obrigado a entregar prestação tributária à administração fiscal, deixe de o fazer.

VI - No RJIFNA exigia-se a apropriação indevida por inversão do título da posse, com censurável animus rem sibi habendi; no RGIT basta-se a não entrega, mas subjacentemente, embora a tónica se tenha deslocado, na lei nova, para a simples não entrega, continua a estar presente a ideia de apropriação, pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias, ficando investido na qualidade de seu depositário, e não as entrega, em via de regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal.

VII - O novo preceito manifesta um alargamento da punibilidade, abrangendo claramente não só as situações de indevida apropriação mas também as de intencional não entrega.

VIII - Resultando do quadro factual apurado que os arguidos, na sua qualidade de sócios gerentes da Tipografia U, não entregaram as prestações devidas a título de impostos e de contribuições à Segurança Social, nem dentro ou fora de 90 dias sobre o seu vencimento, concorrendo para que aquela empresa delas se apropriasse, revertendo em favor daquela sociedade, é manifesto o preenchimento dos elementos do tipo ante as duas leis em

presença, e, tendo os actos lesivos do fisco sido praticados ao longo de anos (1999 a 2002) em moldes reiterados, mantendo-se a penalização das suas condutas à face das leis em sucessão, a punibilidade por força da lei vigente na data da prática do último acto não merece censura nem afronta os direitos dos recorrentes.

IX - A exigência de pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena, à margem da condição económica do responsável tributário, nada tem de desmedida, justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado - desligadamente de outros interesses a ponderar, ao invés do que sucede na sujeição a deveres como condição de suspensão da execução da pena, nos termos do art. 51.º, n.º 1, do CP - pelo interesse preponderantemente público a acautelar.

X - E semelhante inconsideração de possibilidade, pressuposta legalmente, mesmo assim tem sido havida como conforme à CRP porque a lei não exclui a suspensão, porque mesmo parecendo impossível a satisfação da prestação não é de excluir que, por mudança de fortuna, o devedor esteja em condições de arcá-la , porque só o incumprimento doloso determina a revogação, por fim porque sempre restam, em casos de dificuldades de cumprimento, alternativas, já que no regime rege o princípio rebus sic stantibus, norteado pelos princípios da culpa e da adequação.

XI - Tendo em consideração que:

- os arguidos, de forma consciente e livre, dolosa, deixaram de entregar nos cofres da Segurança Social, um total de contribuições e impostos devidos à Fazenda Nacional, no valor de € 148 394,62, expressivo de elevada lesão, ou seja, de elevado grau de ilicitude,

fruto de incumprimento acumulado ao longo dos anos de 1999 a 2002 e de dificuldades várias, como a entrada em auto-gestão da Tipografia U, após o 25 de Abril, e a sua ulterior devolução aos seus legítimos donos, que, depois, tiveram de fazer face ao pagamento de juros elevados, a crises financeiras e conjunturais, à obsolescência do parque de maquinaria, ao facto de manter mais de 100 trabalhadores, e à perda de crédito na Banca, com fuga da clientela, vindo a ser declarada em estado de falência em 26-01-2004;

- favorece os arguidos o propósito de solverem, com as importâncias retidas, despesas da sociedade arguida, prioritárias, ligadas a compromissos salariais, fornecedores de matérias

primas e algumas dívidas à Fazenda Nacional, a sua modesta condição e a ausência de antecedentes criminais;

- os arguidos tiraram claro proveito da falta de controle dos serviços fiscais do Estado, por isso deixando avolumar a falta das entregas das prestações deduzidas nos cofres daquele, dado o tempo por que se arrastaram, sabendo que praticavam acto proibido, e, como cidadãos comuns que são, que causavam prejuízos aos destinatários de tais prestações -Estado e Segurança Social -, além de que o financiamento da empresa no âmbito de

pagamento de salários e das aquisições de matérias primas não se faz à custa de dinheiros alheios;

é claramente de excluir a atenuação especial da pena, que supõe culpa, ilicitude e necessidade de pena de forma acentuadamente reduzida (art. 72.º, n.º 1, do CP), quando o juízo de reprovação social é elevado e o sentimento de justiça reclama intervenção vigorosa do direito penal.

DECISÃO TEXTO INTEGRAL

Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 92/03 . OIDLSB , do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras , foram submetidos a julgamento :

-a AA, L.da, BB e CC , vindo , a final a ser condenados os arguidos :

- AA e CC pela prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art. 105º n.º 1 , do RGIT, qualificação jurídica para a qual se convolou a constante da acusação, nas penas de, respectivamente, 9 (nove) e 7 (sete) meses de prisão .

-os mesmos arguidos BB e CC pela prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. no art. 107º n.º 1 , do RGIT, qualificação jurídica para a qual se convola a constante da acusação, nas penas de, respectivamente, 10 (dez) e 8 (oito) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico das referidas penas foi condenada a arguida BB na pena única de 14 (catorze) meses de prisão e o arguido CC na pena única de 12 (doze) meses de prisão , suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, suspensão condicionada à obrigação de os arguidos procederem, no mesmo prazo, à reposição aos ofendidos das prestações omitidas ; a arguida “AA, L.da” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, cometido na forma continuada, p. e p. no art. 105º, n.º 1 do RGIT, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de 25 euros.

A arguida “AA, L.da” foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, cometido na forma continuada, p. e p. no art. 107º, n.º 1 do RGIT, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de 25 euros; em cúmulo jurídico na pena única de 300 (trezentos) dias de multa à mesma taxa diária de 25 euros.

Solidariamente , todos os arguidos foram condenados pagar ao demandante ISS, IP , a quantia de 241. 048, 13 euros (duzentos e quarenta e um mil e quarenta e oito euros e treze cêntimos), acrescida dos juros vencidos desde Fevereiro de 2005 e vincendos até integral pagamento, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social, conforme certidão de fls. 641 a 643.

I. Discordando do assim decidido interpuseram recurso para este STJ os arguidos BB e CC , apresentando na motivação as seguintes conclusões , resumidas ao que de relevo importa à decisão da causa :

O art.º 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias não é conforme à CRP .

Punindo-se , agora , não a apropriação , mas falta de entrega , a lei nova criou uma descontinuidade normativa face à lei anterior , pois que do antecedente importava a apropriação dolosa , relevando agora a falta de declaração dolosa da entrega das prestações devidas à Segurança Social e à Fazenda Nacional .

É manifesta a distância que a nível normativo , axiológico , teleológico e político-criminal se regista , separando as incriminações , sendo patentes as realidades normativas , não sendo aproximada a incriminação com a prevista para o abuso de confiança definido no CP .

A criminalização de qualquer conduta passa pela sua dignidade penal e carência de tutela penal dos bens jurídicos ofendidos : a primeira definida pela eminência dos bens jurídicos a tutelar e pela danosidade e intolerabilidade sociais , dano ou perigo que ameaçam aqueles bens ; a segunda afere-se pela exigência da eficácia ou idoneidade de tutela da intervenção do direito penal na perspectiva dos bens jurídicos e a sua necessidade porque a sociedade não dispõe de instrumento menos gravoso para assegurar o mesmo nível de tutela .

No contexto do RGIT o mesmo facto , não entrega dolosa , é tratado simultâneamente como crime , nos art.ºs 105.º e 107.º e como contra-ordenação –art.º 114.º- , asserção que em nada é prejudicada pela circunstância de a punibilidade só ocorrer depois de decorridos 90 dias sobre o prazo de pagamento .

O legislador de 2001 atribuiu dignidade criminal a um facto que antes tratara como mera contraordenação .

A mudança drástica do estatuto normativo do facto exigia a representação de razões de mutação da realidade ( frequência , danosidade , resistência criminalística , crescimento , etc ) ou mudanças de valoração , o que era um ónus a que o legislador não podia furtar-se , por força do art.º 18.º n.º 2 , da CRP .

Dentre as alternativas ao direito penal sobressai o direito das contraordenações , ilícito de que o legislador se socorre , normalmente , quando se trata de sancionar condutas a que não reconhece as indispensáveis dignidade e carência de tutela penal .

Há limites à liberdade do legislador impostos em nome de princípios constitucionais , como os da igualdade , proporcionalidade e da justiça , a que se juntam os impostos pela exigência de autocontenção do legislador , além do mais em nome de uma irrenunciável superioridade ética do Estado ( art.ºs 2.º e 13.º , do CP) .

E ainda decorre do princípio lógico da não contradição , impeditivo de um facto ser a um mesmo tempo crime e contraordenação , incorrendo o legislador em inconstitucionalidade material , estando a tratar- se de um facto a que se não reconhece a marca da constitucionalidade exigida de dignidade penal , pois de outro modo não seria tratado como ilícito criminal .

As disposições em causa criam para o Estado um privilégio do Estado –Fisco , que vê os seus créditos garantidos pelo “ jus puniendi” de que aquele está armado , sem suficiente justificação ética , pois o Estado não pode movimentar os meios de cobrança dos seus créditos e denegar o mesmo tratamento aos credores privados .

Punindo devedores em mora , o Estado não dispensa igual tutela quando ele próprio se constitui em mora , situações que não são legitimadas à vista dos princípios da igualdade , proporcionalidade e onde falta a “ superioridade ética “ , em lesão dos art.ºs 2.º e 13.º , da CRP .

A simples confusão do dinheiro no património do agente e mesmo o seu uso para fins próprios , não basta , sem mais , para se poder dar como provada a compreensão e extensão que a expressão colhe na incriminação do abuso de confiança .

Na relação com coisas fungíveis não há apropriação enquanto se verificarem dois pressupostos : um de índole subjectiva , traduzido no reconhecimento da propriedade alheia ou da sua própria dívida e no propósito de posterior pagamento ou entrega e num de natureza objectiva , significando a possibilidade efectiva de realizar a entrega ou o pagamento da dívida .

A esta luz o empresário que não entregasse tempestivamente as importâncias recebidas a título de IVA ou retidas a título de IRS ou de quotizações para a Segurança Social , não incorria , sem mais , em responsabilidade criminal .

E isto se reconhecesse a dívida , tivesse o propósito e a possibilidade objectiva de proceder à sua entrega , empregando previamente as importâncias no pagamento de salários ou matérias primas , como sucedeu .

Quando muito devia ser sancionado a título de contraordenação .

Nesta linha de actuação estaria fora do alcance da incriminação o empresário devedor que acordou com as Finanças um plano de pagamento da dívida – no contexto do Dec.º-Lei n.º 124/96 , de 10/8 .

O próprio acórdão recorrido , questionando que os dinheiros existissem nos cofres da empresa , sendo fácil admitir-se que não , tal porém tinha origem no facto de as quantias geradas pela actividade empresarial serem encaminhadas para satisfação de outra necessidades da sociedade .

A conclusão de apropriação é juridicamente contraditória e insustentável .

Tendo os factos ocorrido entre 1999 e 2002 ( impostos ) e 1997 e Outubro 2001 ( caso da Segurança Social) , configura-se uma situação de crime continuado .

Entendeu a decisão recorrida que a determinação da lei aplicável se faria em função dos últimos actos ( 2002 e 2001) , pois se não estaria em função de uma sucessão de leis penais no tempo , mas de considerar-se que , por se tratar de crime continuado , a lei vigente na data da prática do último acto , ou seja da consumação define a lei aplicável , in casu o RGIT .

Ao caso não pertine a norma do art.º 119.º n.º 2 b) , do CP , que rege para a prescrição do crime continuado , nada dispondo quanto à sua consumação .

O momento da acção do agente , nos termos do art.º 3.º , do CP , define o momento da consumação do crime e reportando-se essa prática a 2001 e 2002 , essa sua acção reparte-se por leis diferentes , vigentes ao longo do tempo.

A melhor doutrina em termos de verificação de qualquer agravação da lei antes do termo da consumação só pode valer para aqueles elementos verificados após o momento da alteração legislativa , o que não foi considerado no acórdão recorrido .

A lei nova só poderia aplicar-se às condutas praticadas sob a sua vigência e não às anteriores sob pena de retroactividade da lei penal menos favorável e da consequente inconstitucionalidade dos art.ºs 119.º n.º 2 b) e 2.º n.º 1 , do CP , 105.º e 107 .º , do RGIT .

A lei nova , menos exigente quanto aos elementos do tipo , logo desfavorável para os arguidos , acabou por servir para valorar as condutas que antecederam a sua entrada em vigor .

A supressão do elemento do tipo –apropriação de quantias – coloca a questão de saber se , com tal supressão , se mantém uma continuidade normativo- típica entre os dois tipos legais de crime ; se se mantiver a punibilidade a lei nova conduz a um alargamento da punibilidade através da supressão de elementos especializadores constantes da lei antiga , a lei antiga é face à lei nova uma “ lex specialis “ , pelo que em caso de sucessão de leis penais é aplicável a lei mais favorável ou seja a lei antiga .

Se não estamos face a uma descontinuidade normativa , mas perante tipos legais heterogéneos , não se assiste a uma sucessão de leis penais , então assiste-se a uma despenalização dos factos praticados anteriormente , apenas se aplicando a lei nova aos factos ocorridos após a sua entrada em vigor .

Impor-se –ia , pois , a absolvição dos arguidos .

Se se entender que , apenas , seriam de considerar as condutas posteriores à entrada em vigor do RGIT , é reduzido ou atenuado o grau de ilicitude , suas consequências , assim como a intensidade do dolo e da culpa .

Não ponderou o acórdão recorrido as condições de funcionamento da empresa , para assegurar , ao longo dos anos , os postos de trabalho , tudo a justificar que , nos termos dos art.ºs 72.º 73.º , do CP , se substituísse a prisão por multa .

Ocorre , ainda , um estado de necessidade e um conflito de deveres quase desculpante , embora sistematicamente se responda que o dever de entregar ao Estado as prestações tributárias ou à Segurança Social é superior ao de manter a empresa , em vista do pagamento de salários , o que é salientado pela Prof.ª Fernanda Palma como realidade a reconsiderar .

Embora se reconheça que o art.º 14.ºdo RGIT consente a suspensão da execução da pena de prisão com a condição de pagamento dentro de 5 anos do devido ao Estado e que tal interpretação é conforme à CRP , na medida em que se traduz no injustificado privilégio assinalado , então assiste-se à inconstitucionalidade de tal preceito .

De qualquer modo , e a finalizar , sempre se justificaria que o período de suspensão da execução da pena fosse alargado para 5 anos .

II . Em 1.ª instância a Exm.ª Procuradora da República contrariou a tese dos arguidos e , neste STJ , o Exm.º Procurador Geral-Adjunto requereu a designação de dia para julgamento .

III . Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando-se o seguinte factualismo provado em julgamento :

1- A primeira arguida, “AA, L.da”, detentora do NIPC/NIF n.º 500 284 610, é uma sociedade por quotas que tem por objecto social o comércio e industria de tipografia, papelaria e livraria, e tem a sua sede no Casal ...., ......Torres Vedras, com o capital social de 500 000,00 euros.

2- Os arguidos BB e CC foram sócios gerentes da primeira arguida, cargo que exerceram designadamente nos anos de 1999 a 2002.

3- Aos referidos sócios gerentes cabia a gerência e representação da sociedade, que se obrigava com a assinatura dos dois arguidos, cabendo todavia à arguida Luísa Monteiro tomar as decisões diárias referentes à sua gestão, incluindo contratação de pessoal, processamento e pagamento de salários e tratamento de documentação fiscal, da segurança social, com o conhecimento e a concordância do arguido CC, que tinha a seu cargo a supervisão do processo de fabrico.

4- A primeira arguida era sujeito passivo de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, com tributação pelo regime geral, pelo exercício da actividade com o C.A.E. n.º 022220 – Impressão N.E., colectada para efeitos de I.V.A. e enquadrada no regime normal mensal desde 01.01.1986 e com periodicidade trimestral a partir de 01.01.2001.

5- No exercício da sua actividade a primeira arguida “Tipografia a União, L.da”, no segundo trimestre de 2002 (Abril, Maio e Junho de 2002 - período 0206T) prestou serviços tributáveis, geradores do direito à dedução de IVA que liquidou, recebendo os montantes respectivos dos seus clientes.

6- Nesse período os arguidos decidiram apoderar-se de montantes pecuniários que, em virtude do regime tributário instituído, deveriam entregar ao Estado-Fazenda Pública.

7- Em concretização do seu referido propósito os arguidos BB e CC, não obstante terem apresentado as declarações periódicas a que estavam obrigados, não entregaram nos Cofres do Estado o correspondente imposto.

8- No decurso de acção de inspecção à escrita da contabilidade da “AA, L.da”, foram detectadas faltas de pagamento de impostos em sede de IVA, cujo montante global ascendia a 18.795,01 euros, referente ao mencionado período.

9- O referido montante foi pelos arguidos empregue na gestão da sociedade, designadamente para cumprir com o pagamento aos trabalhadores e fornecedores.

10- No âmbito do exercício da sua actividade, pelo menos durante os anos de 1999 a 2002, a arguida “AA, L.da”, teve ao seu serviço empregados e reteve o IRS (Categoria A) incidente sobre as remunerações mensais pagas.

11- No mesmo período, a arguida contou ainda com trabalhadores independentes, retendo o IRS incidente sobre os montantes que pagou por serviços prestados (categoria B – trabalho independente).

12- Ainda no exercício da sua actividade e no mencionado período, a arguida auferiu rendas, retendo o IRS que incidia sobre as mesmas (categoria F – Rendas).

13- Os arguidos decidiram, durante os anos de 1999 a 2002, apoderar-se de montantes pecuniários referentes a IRS que, em virtude do regime tributário instituído, deveriam entregar ao Estado-Fazenda Pública.

14- O imposto retido e mencionado nos pontos anteriores deveria ter sido entregue na Tesouraria da Fazenda Pública.

15- Sucede que os arguidos, concretizando o seu propósito, não o entregaram, antes o fizeram seu, utilizando-o em benefício e no interesse da sociedade primeira arguida.

16- No decurso de acção de inspecção à escrita da contabilidade da “AA, L.da”, em sede de IRS, a administração fiscal apurou, com base nos elementos contabilísticos da sociedade “AA, L.da”, os seguintes montantes devidos e não pagos: referentes à categoria A: 91.305,85 euros; à categoria B: 888,49 euros e à categoria F: 1798,04 euros, no montante global de 93 992,38 euros, conforme discriminado nos quadros constates de fls. 225 a 229 dos autos principais, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

17- As referidas quantias devidas à Fazenda Nacional a título de IVA e IRS traduziram-se num acréscimo patrimonial indevido para a arguida “AA, L.da”, consubstanciado no valor global de 112.787,4 euros, correspondente ao imposto que deixou de ser cobrado pela Fazenda Nacional.

18- Os arguidos, enquanto representantes da “AA, L.da”, sabiam estar obrigados a apresentar as declarações referentes aos anos de 1999 a 2002, bem como a entregar ao Estado os montantes referidos, que retiveram, não o tendo feito, procedendo com o intuito de os fazerem seus, o que conseguiram.

19- Actuaram os arguidos com o propósito de obterem benefícios patrimoniais para a sociedade que representavam e em cujo interesse agiam, como obtiveram, diminuindo, em contrapartida, as receitas fiscais.

20- Actuaram de forma livre, voluntária e consciente, em conjugação de esforços, no propósito conjunto de se apoderarem dos aludidos montantes, bem sabendo que não lhes eram devidos e que deles não podiam dispor.

21- Sabiam que os seus comportamentos não lhes eram permitidos por lei.

22- No âmbito da descrita actividade industrial a arguida “AA, L.da” tinha vários trabalhadores ao seu serviço, aos quais pagava uma remuneração mensal a título de salário.

23- Nos termos legais, a primeira arguida estava obrigada a entregar na Segurança Social as respectivas folhas de remuneração (de acordo com o disposto no artigo 103º, do D.L. 103/80, de 19 de Maio), o que sempre fez, a proceder ao pagamento dos salários dos seus trabalhadores com retenção das contribuições descontadas aos mesmos (conforme prescreve o artigo 5º, n.º2, do D.L. n.º 103º/80 de 9 de Maio e o artigo 18º do Decreto- Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho), o que a arguida sempre cumpriu, e a entregar aquelas contribuições na Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam (cfr. artigos 5º, n.º3 e 6º, do já citado D.L. n.º 103/80, de 9 de Maio e artigo 18º, do D.L. n.º 140-D/86, de 14 de Junho).

24- Sucede que os arguidos BB e CC, a partir do mês de Dezembro de 1997, formularam o desígnio de não proceder à entrega na Segurança Social das contribuições devidas pelos trabalhadores a esta entidade, descontadas das suas remunerações.

25- Assim, a partir daquela altura e até ao mês de Outubro de 2001, os arguidos BB e CC decidiram reter na sociedade os descontos das contribuições legalmente imputáveis aos trabalhadores e que deveriam ser entregues à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte a que diziam respeito, entregas a que não procederam nem na altura nem tão pouco nos 90 dias subsequentes.

26- Pela forma descrita os arguidos BB e CC retiveram na sociedade o montante total de 148 . 394,62 euros (cento e quarenta e oito mil trezentos e noventa e quatro euros e sessenta e dois cêntimos), conforme mapa de fls. 38 a 42, que aqui se dá por reproduzido.

27- A primeira arguida aderiu a um acordo para pagamento das dívidas à Segurança Social, ao abrigo do disposto no D. L. n.º 124/96, de 10 de Agosto, tendo o mesmo sido rescindido por incumprimento em 11 de Janeiro de 2000.

28- Os arguidos BB e CC sabiam que estavam obrigados a entregar à Segurança Social a dedução por si efectuada dos valores das remunerações pagas aos seus trabalhadores e tinham perfeita consciência de que deduzindo a empresa do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas e não as entregando nos cofres da Segurança Social estavam a lesar esta entidade nos montantes referidos.

29- Ao actuarem como descrito os arguidosBB e CC agiram na sua qualidade de representantes da primeira arguida e no interesse desta.

30- Aproveitaram os arguidos BB e CC a oportunidade favorável à prática dos ilícitos descritos, dado que durante esse período não foram alvo de qualquer fiscalização ou penalização e, uma vez que não procederam à entrega das mencionadas quantias a que estavam obrigados, terem verificado persistir a possibilidade de repetir a sua actividade delituosa.

31- Agiram com intenção de não entregar à segurança social as quantias acima referidas, que retiveram aos trabalhadores da primeira arguida, apesar de saber que a tal estavam obrigados.

32- Tais quantias foram pelos arguidos utilizadas na gestão corrente da sociedade primeira arguida, quer no pagamento a fornecedores, quer aos seus trabalhadores.

33- Actuaram os arguidos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser proibido o seu comportamento.

34- O activo imobilizado da primeira arguida é constituído essencialmente pelas suas instalações, sitas em Casal ....., em prédio propriedade da mesma, e respectivos equipamentos.

35- A sociedade foi fundada em 1953, encontrando-se matriculado desde Julho de 1958, tendo sido constituída por DD e EE, tendo iniciado a sua actividade no ramo das artes gráficas na Avª ...... , em Torres Vedras.

36- Face às boas perspectivas que então se delineavam a sociedade inaugurou posteriormente as instalações no Casal......... .

37- Na sequência da Revolução do 25 de Abril de 1974 os trabalhadores da empresa tomaram-na em autogestão, situação que durou cerca de 1 ano, após o que foi devolvida aos seus sócios.

38- No período que se lhe seguiu a inflação, associada às elevadas taxas de juros, tornaram difícil o cumprimento de todas as obrigações assumidas, designadamente das fiscais.

39- A arguida BB assumiu a gerência da primeira arguida no ano de 1985, na sequência do decesso de seu pai, o sócio fundador DD.

40- Em 1986, e na sequência da saída do sócio EE, a gerência passou a pertencer também ao arguido CC, até então trabalhador da empresa.

41- À data já a primeira arguida era devedora ao sector público estatal, dívida acumulada desde o 25 de Abril de 1974, com um parque industrial obsoleto e mais de 100 trabalhadores e sem crédito na Banca.

42- Porque desfrutava de bom nome no mercado a empresa foi laborando, mantendo os trabalhadores, pagando a fornecedores e conseguindo liquidar algumas das dívidas contraídas junto da Fazenda Nacional e Segurança Social.

43- Dadas as dificuldades financeiras e as crises conjunturais que então se registavam no país a primeira arguida alternava períodos em que conseguia amortizar a dívida do sector público estatal com outros em que tal não se mostrava possível.

44- A par das referidas circunstâncias o advento dos computadores retirou à primeira arguida grande parte da clientela habitual, que passou a emitir informaticamente as facturas e os recibos.

45- A primeira arguida celebrou acordos para pagamento das dívidas ao abrigo do chamado “Plano Mateus” que, contudo, só conseguiu cumprir durante cerca de 1 ano.

46- A 17 de Julho de 2003 a empresa foi confrontada com a penhora das suas contas bancárias, créditos sobre clientes e todo o parque industrial, vindo a ser declarada falida por decisão proferida em 26/1/2004, no âmbito do processo especial n.º 2319/03.0 TABTVD do 3º juízo deste Tribunal.

47- Os arguidos deram prioridade ao pagamento das despesas essenciais à sobrevivência da empresa, nomeadamente salários e matérias primas, em detrimento do cumprimento das obrigações fiscais.

48- Os arguidos não tinham à data dos factos antecedentes criminais.

49- A arguida tem três filhos, sendo modesta a sua situação económica.

50- O arguido encontra-se reformado, sendo igualmente modesta a sua situação económica.

51- São ambos pessoas reputadas de honestas e consideradas no meio em que vivem.

IV. No plano do direito e a respeito da inconstitucionalidade material dos art.ºs 105.º e 107 .º , do RGIT ( Regulamento Geral das Infracções Tributárias ) , afigura-se-nos da maior oportunidade retirar do estudo “ O Crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Penal Tributário Português “ , da autoria dos Profs . Figueiredo Dias e Costa Andrade , RPCC , Ano 6.º , Janeiro-Março 1996 , 76 , as seguintes ordens de considerações :

“ O imposto apresenta-se como o meio privilegiado ao dispõr de um Estado de direito para assegurar as prestações sociais “ , que tornam possível , na conhecida fórmula de Fosthoff , que “ o cidadão viva não só no Estado , mas também do Estado “.

“ As exigências do étimo Estado – de - Direito fizeram penetrar a racionalidade fiscal das categorias e dos valores da legalidade e da igualdade . E também por esta via as obrigações fiscais ganharam a cogência dos imperativos éticos : a partir de então não tem sentido acreditar que a honestidade fiscal é , na expressão de Veit , “ o equivalente da estupidez “ .

Tudo para dizer que a consciência colectiva adquiriu o sentimento de que o não pagamento de impostos é ofensivo da igualdade tributária dos cidadãos , da proporcionalidade contributiva , inviabilizando a fuga aos impostos a realização das finalidades do Estado , fazendo-as recair agravadamente sobre outros , inscrevendo-se o direito penal fiscal num movimento de eticização , obediente aos princípios da legalidade , igualdade e justiça social , com apoio nos art.ºs 101 .º a 104 .º , da CRP .

O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza ; a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos ( art.º s 103 .º n.º 1 e 104.º n.º 3 , da CRP ) .

Nestes termos é da maior evidência , quer no plano teórico quer no plano prático , que o lançamento dos impostos , mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária e sustentada pela lei fundamental , reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado , sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida , integrando-se , como se integra , o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “ delinquência patrimonial de astúcia “ ( cfr. Ac. deste STJ , de 9.3. 2005 , P.º n.º 346/05 , desta 3.ª Sec. ) .

O revigoramento do direito a essa cobrança através do recurso a reacções sejam de índole criminal ou contraordenacinal , não surge desproporcionado , sequer brigando com a “ superioridade ética do Estado” , de manter na perseguição penal , expressão que , com origem em Eberardt Schmidt , o Prof. Costa Andrade , na sua obra Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal , ed. 1992 , pág. 73 , cita , sequer se expondo aquela entidade “ ao perigo de erosão daquela superioridade moral do processo penal “ ao adoptar medidas reactivas dissuasoras de pagamento das prestações debitórias fiscais .

Nos termos do art.º 2 .º do RGIT as infracções tributárias dividem-se em crimes e contra-ordenações , estas simples ou graves , nos termos do art.º 23.º , do RGIT .

São contra-ordenações simples as puníveis com coima cujo limite máximo não exceda 3750 € -n.º2 ; graves são as contra-ordenações puníveis com coima cujo limite máximo seja superior a 3750 € e aquelas que, independentemente da coima aplicável, a lei expressamente qualifique como tais.

V . Transpondo o que se invoca para justificação do problema “ desesperadamente controverso “ da justificação das escutas telefónicas , se poderá afirmar que , sendo ou tendo sido causa de ruína nacional a fuga aos impostos , se assiste a um momentoso “ estado de necessidade “ de punição , face à “ dramatização “ do fenómeno , sensibilizando o legislador , face ao clima de “ moral panic” , no dizer de Cohen ( cfr. , ainda , Prof. Costa Andrade , op. cit . , pág. 68) , apontando para a adopção de medidas severas .

Por isso o “ jus puniendi “ de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições devidas à Segurança Social , quando aos credores particulares do Estado lhes é denegada igual tutela , enquanto figura incumpridora e em mora nas suas obrigações , não reveste qualquer tratamento chocante , forma diferenciada ou desproporcionada , em colisão com os princípios com dignidade constitucional sediados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais – art.ºs 13.º , n.º 1 e 18.º , n.º 2 , da CRP .

Trata-se de assegurar tratamento diferenciado e desigual , de todos aceite , justificado e inteiramente compreensível , numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos , de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira , nacionais e comunitários , de subsistência colectiva , de justa repartição dos rendimentos , objectivos ocupantes na pirâmide de interesses posição de topo , superiorizando-se aos privados , que extrapolam, em muito , a mera responsabilidade contratual , caso em que , se fosse essa tal natureza , então existiria manifesto excesso se se privasse de liberdade o agente da infracção , em derrogação do princípio estabelecido no art.º 1.º do Protocolo n.º 4 , Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem , proibindo a privação de liberdade pela única razão de se não poder cumprir uma obrigação contratual .

Ora a obrigação em causa não emerge de um contrato , mas antes deriva da própria lei , estabelecendo a obrigação de pagamento de impostos , achando-se o seu devedor em posição aproximada à de fiel depositário , no caso particular do IVA e do Imposto sobre os Rendimentos Singulares , sendo de “ levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários , que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei “ , além de que a impossibilidade de incumprimento não é elemento constitutivo do crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105.º , do RGIT ( o mesmo se podendo dizer quanto ao art.º 24.º , do RJIFNA ) escreveu-se no Acórdão do TC n.º 312 /00 , in DR II Série , de 17/10/2000 , seguido , de perto pelo AC. do TC n.º 54/2004 , de 20.1.2004 , P.º n.º 640/03 , onde – como em outros , cfr. os n.º s 663/98 e 516 /00 , in DR II Série , de 15/1/ 99 e 31/1/2001 , daquele TC , respectivamente - , se teve como pressuposto legal a falta dolosa de entrega de prestações à administração fiscal e a sua não correspondência à consagração de um caso de prisão por dívidas .

O Estado , consoante a sensibilidade à natureza e grandeza dos interesses a acautelar , ao seu grau e prática de ofensividade , na abertura e compreensão à realidade , “ tanto em sede de diagnose como de prognose “ , embora com ” risco de erro e de variabilidade” , no ensinamento do Prof. Costa Andrade , agora na Anotação ao Ac. n.º 54/04 , in R L J , Ano 134 , n.ºs 3931 e 3932 , págs . 320 e 321 , subordinado à epígrafe “ O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um Acórdão do Tribunal Constitucional “ , assim lhes confere tutela penal ou , reconhecendo a sua marca de ausência de associalidade , descriminaliza ou , e ainda , atenta a sua repercussão ética , mas de grau menor , relega para o mundo das contraordenações certos comportamentos , mas ver na punição do agente que se apropria ou , dolosamente , não entrega prestações tributárias de que não é dono , mas o Estado , uma falta de “ superioridade ética “ por banda deste último , é asserção que , de todo em todo , se não pode subscrever , sem qualquer cobertura legal.

É ao poder político-legislativo , segundo a premência , importância , gravidade e reiteração de lesividade de interesses , que cabe definir a natureza do ilícito , incumbindo ao poder judicial somente aplicar a lei , de que aquele é único fautor e responsável .

VI . A descriminalização é a forma mais radical de extinção do procedimento criminal , por essa via se significando que , da parte do Estado , perdeu o facto a carga de associalidade , da necessidade de intervenção , ainda que subsidiária , do direito penal , e opera tanto por via de determinação expressa ou inferência tácita da lei ou por manipulação dos elementos da factualidade típica .

Vejamos o que o art.º 24.º , do RJIFNA preceitua :

“ 1. Quem se apropriar , total ou parcialmente , de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigada a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido .

2 . Para os efeitos do disposto no número anterior , considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela que , tendo sido recebida , haja obrigação legal de a liquidar , nos casos em que a lei o preveja .

3. É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente .”

Do art.º 105 do RGIT respiga-se que :

“ 1. Quem não entregar à administração tributária , total ou parcialmente , prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias .

2 . Para os efeitos do disposto no número anterior , considera-se , também , prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela , bem como aquela que tendo sido recebida , haja obrigação legal de a liquidar , nos casos em que a lei o preveja .

3 . É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente .”

O abuso de confiança fiscal contra a segurança social mostrava-se previsto nos art.ºs 27 .º B e 6.º , do Dec.º-Lei n.º 20-A/90 , de 15/1 , alterado pelo Dec.º-Lei n.º 394/93 , de 24/3 e Dec.º-Lei n.º 140/95 , de 14/6 , a que corresponde no quadro do RGIT o art.º 107.º , cujo n.º 1 dispõe que as entidades empregadoras que , tendo deduzido do valor das remunerações devidas aos trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas , não o entregam , total ou parcialmente , às instituições de segurança social , são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 , do art.º 105.º” .

Do simples confronto entre os dois preceitos dos art.ºs 24.º do RGIFNA e 105.º , do RGIT , alcança-se , desde logo , a identidade da pena ( prisão até 3 anos ) , e que , ainda assim , o escopo visado no tipo previsto no art.º 105.º, do RGIT , continua a ser a punição do que , estando legalmente obrigado a entregar prestação tributária à administração fiscal , deixe de o fazer .

No RJIFNA , segundo orientação pacífica , exigia-se a apropriação indevida por inversão do título de posse , com censurável “ animus rem sibi habendi” , a mutação de possuidor precário “ alieno domini” em possuidor “ animo proprio “ ; no RGIT basta-se a não entrega , mas subjacentemente , como se sublinhou no Ac. deste STJ , de 24.3.2003 , in CJ , STJ , Ano XXVIII , I, 2003 , 235 , embora a tónica se tenha , na lei nova , deslocado para a simples não entrega , continua a estar a presente a ideia de apropriação , pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias , ficando investido na sua qualidade de depositário , e não as entrega , em via de regra é porque delas se apropriou , conferindo-lhes um destino não legal .

Dificilmente se concebe e acha explicação para diverso fim , a menos que a contrariar as regras de experiência comum , conforme ao que é usual suceder , com foros de normalidade e de probabilidade habitual , e a nortear a não entrega , que não seja a apropriação .

E a reforçar tal concentricidade de posições , como regra , nos dá conta o Colectivo que fez questão de salientar que os arguidos , na sua qualidade de sócios e gerentes da arguida “ AA , Ld.ª , com sede no Casal ....... em Torres Vedras , decidiram :

a) durante o segundo trimestre de 2002 , apoderar-se de importâncias referentes a IVA deduzido dos clientes daquela Tipografia , no montante de 18.795, 01 € , de que se apropriaram , empregues na gestão da sociedade , designadamente para cumprir o pagamento aos trabalhadores e fornecedores ;

b) durante os anos de 1999 a 2002 aquela tipografia teve trabalhadores independentes ao seu serviço , retendo IRS por serviços prestados e , também , por rendas recebidas , decidindo os arguidos “ apoderar-se” ( cfr. fls . 406 ) dos montantes em causa , utilizados “ em benefício e no interesse da sociedade …” , não os entregando ao Fisco .

c) A título de IVA e IRS o imposto deixado de entregar nos cofres do Estado ascende a 112. 787, 4 € , agindo os arguidos com o propósito de alcançarem “ benefícios patrimoniais para a sociedade e em cujos interesses agiram … “.

d) A partir de Dezembro de 1997 e até ao mês de Outubro de 2001 , a “ AA , Ld.ª “ , que teve ao seu serviço trabalhadores , obrigando-se a descontar , reter e , posteriormente , entregar as contribuições devidas à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte ao que respeitavam aquelas contribuições , ou nos 90 dias seguintes , não procederam aos descontos , totalizando 148.394, 62 € .

e) Essa quantia não entregue à Segurança Social foi usada “ na gestão corrente da sociedade “ , “no pagamento a fornecedores “ e “ aos seus trabalhadores “ .

f) A prática de tais actos foi favorecida pela omissão de fiscalização ou penalização da autoridade tributária , verificando a possibilidade de repetir a sua actividade delituosa .

O preceito do art.º 105 .º , do RGIT , apresenta menor compreensão , menor “ exigência normativa “ , abrangendo , claramente , não só as situações de indevida apropriação , mas também as de intencional não entrega , mostrando-se norteado por uma comum filosofia de protecção dos interesses da administração fiscal , embora mais exigente por alargamento da malha legal .

A lei nova , e servindo-nos dos ensinamentos de A. Taipa de Carvalho , manifesta um alargamento da punibilidade , com maior extensão do que a lei antiga ( círculo ampliado de factos subsumíveis à previsão da lei antiga ) , mantendo-se , contudo , fiel ao núcleo do ilícito , ao bem protegido –cfr. Sucessão de Leis Penais , ed. de 1990 , págs. 128 , 129 , 134 e 135 .

O núcleo duro do tipo , conclui-se , acaba por manter-se idêntico , na sequência de leis penais e o legislador por fidelizar-se às linhas programáticas de combate à fuga de impostos e às contribuições à Segurança Social , sendo de afastar a intercessão de uma relação de penalização –despenalização entre os dois tipos legais em presença .

VII . O Colectivo configurou como crime continuado a descrita conduta dos arguidos , nos termos do art.º 30.º n.º 2 , do CP , esclarecendo que ela foi facilitada àqueles pela ausência de atempada fiscalização tributária , criadora de um clima favorecente de repetição , sem consequências agravadas , funcionando como contramotivação ética .

E , em função desse designativo , prevalecendo-se de uma regra de contagem da prescrição do procedimento criminal nos crimes perdurantes no tempo - art.ºs 119.º n.º 2 b) e 2.º n.º 1 , ambos do CP - teve por consumados os ilícitos com a prática do seu último acto , momento idóneo para escolha da lei aplicável , pelo recurso à lei então vigente .

O crime continuado , remontando à Idade Média , como forma de evitar a ilimitada acumulação material das penas , sobretudo no caso de furto , apresenta-se como a realização plúrima do mesmo tipo , ou de vários tipos , protegendo o mesmo bem jurídico , como uma repetição de factos criminosos , executados por forma substancialmente homogénea , em obediência a uma unidade de desígnio criminoso , “ dentro de uma linha psicológica continuada “ ( cfr. Ac. deste STJ , de 2.3.2000 , P.º 2/00 ) , lesiva do mesmo bem jurídico , cometido a coberto de uma situação exterior típica , que “ faz “ o crime , levando à diminuição da culpa .

A lei ficciona , pois , com aquele pragmático objectivo , uma unidade criminosa , suportada , contudo , por uma pluralidade de condutas delituosas , repetidas temporalmente , unificadas pelos seus integrantes elementos , levando ao tratamento de favor legal .

Nos termos do art.º 3º , do CP , o crime considera-se praticado no momento em que o agente actuou , mas a conduta dos arguidos desenvolve-se sob a égide do RGIFNA e do RGIT , interessando indagar qual , dentre elas , na sucessão penal estabelecida é a aplicável , no caso concreto , nos termos do art.º 2.º n.º 4 , do CP .

O arguido sustenta , louvando-se na posição do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal , Parte Geral , TI , 2004 , 183 , que, sendo caso de crime duradouro – igual solução devendo adoptar-se para o crime continuado - , no pressuposto de que o momento decisivo para a consumação é o da prática do último facto integrado na perduração ou continuação , segue-se que , registando-se alteração da lei penal , e sendo mais desfavorável a lei nova , só aos factos praticados após a sua vigência ela teria aplicação , não já às anteriores .

“ A melhor doutrina parece ser aqui a de que qualquer agravação da lei ocorrida antes do término da consumação …só pode valer para aqueles elementos típicos do comportamento verificados após o momento da modificação legislativa “ , escreve aquele eminente penalista .

Escreveu –se na motivação que “ … na solução jurídica encontrada , o douto acórdão acabou por valorar à luz da lei nova -menos exigente quanto aos elementos do tipo objectivo dos crimes em causa e , por isso , menos favorável que a lei antiga -também as condutas ocorridas antes da sua entrada em vigor !

Já se teve ensejo de afirmar que entre os dois tipos legais de crime , quer o previsto à face do RGIFNA quer o configurado no RGIT , não intercede uma relação de descontinuidade normativo –típica ; o legislador não criou , no RGIT , um tipo legal novo , vocacionado para protecção de distintos interesses , mantendo , no plano dos seus elementos típicos uma persistente identidade .

Relevou-se , agora , a exigência da retenção da prestação ficar a dever-se , não a apropriação , para se cair na da sua não entrega nos cofres do Estado , num caso e noutro , sempre dolosa , e em detrimento da Fazenda Nacional , mas sem alteração significativa dos dados do problema .

De realçar que do quadro factual resulta provado que os arguidos , na sua qualidade de sócios gerentes da “ AA , Ld.ª “ , não entregaram as prestações devidas a título de impostos e de contribuições à Segurança Social , nem dentro ou fora de 90 dias sobre o seu vencimento , concorrendo para que aquela empresa delas se apropriasse , revertendo em favor daquela sociedade , nestes termos sequer se colocando , como problemático , o preenchimento dos elementos do tipo ante as duas leis em presença : é que tanto à face de uma como de outra é , categoricamente , visível a sua ocorrência , a sua persistência .

Agiram os arguidos produzindo resultado que a norma penal visa evitar , no interesse da pessoa colectiva , assumindo comportamentos em nexo causal funcional adequado ao exercício normal das suas funções , à margem do estrito interesse pessoal (Cfr. Prof.ª Fernanda Palma- Aspectos penais da insolvência e da falência : reformulação dos tipos incriminadores e Reforma Penal , Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa , vol. XXXVI , Lex, 1995 , págs . 411 e segs .) , penetrando , por isso , naquele núcleo de interesses típicos da pessoa colectiva , de cuja responsabilização não podem dissociar-se , nos termos do art.º 12.º n.º 1 , do CP .

Conclui-se que , tendo os actos lesivos do fisco sido praticados ao longo de anos ( 1999 e 2002 ) em moldes reiterados , mantendo-se a penalização das suas condutas , à face das leis em sucessão , exclusivamente integrantes de crime , a punibilidade por força da lei vigente na data da prática do último acto , já sob a alçada da lei nova , embora iniciada à face da lei antiga , se mostra sem razão para censura e sem afronta os direitos dos recorrentes –art.ºs 2.º n.º 1 e 3 , do CP.

VIII . Os recorrentes suscitam a desconformidade do art.º 14.º , do RGIT , regulamentando a aplicação do instituto da suspensão da execução de pena de prisão imposta às infracções tributárias , à Constituição , muito embora “ se conheça jurisprudência que tem vindo a reconhecer a constitucionalidade desta disposição “ ( sic ) , mas , dizem , cremos “ que por razões idênticas às acima apontadas nas conclusões 16, 17 e 18 , ela pode ser posta em crise (…)” .

Tais conclusões são as que encerram o privilégio do Estado-Fisco em mobilizar o seu “ jus puniendi” , pondo em campo o arsenal de meios sancionatórios de que está “ armado”( sic) , em defesa dos seus créditos tributários , e “ denegar o mesmo tratamento aos credores privados “ , com muito menos meios de reacção contrafáctica “ , não dispensando tutela idêntica aos seus credores quando ele próprio se acha em mora .

Não se detecta se os recorrentes intentam demonstrar que , também , os credores privados deveriam dispõr de medidas detentivas da liberdade , para cobrança dos seus créditos , no retorno a um passado indesejável , de qualquer sorte essa problemática escapa à questão que nos ocupa , nada tendo que ver como ela os recorrentes , como igualmente deles se dissocia a falta de protecção que o Estado proporciona aos seu credores quando ele próprio se torna um seu devedor relapso .

Igualmente se não vê como , pelo recurso ao instituto da suspensão da execução da pena de prisão imposta ao devedor tributário , o Estado trate sem a “ superioridade ética” exigida no tratamento penal dos cidadãos , por forma a actuar , então , “ um encurtamento da diferença ética que deve persistir entre a perseguição do crime e o próprio Estado “ , violando o princípio da proibição do excesso no uso de meios ou tratando desigualmente que o não deva .

Bem , ao invés , o tratamento penal despojado desse instituto é que se mostraria à margem da superioridade ética que deve envolver o poder punitivo do Estado ; sem ele os arguidos corriam risco , quase imediato , de privação de liberdade .

IX. Invoca-se , com frequência , e os arguidos não escapam a esse conhecido modelo , citando a Prof.ª Fernanda Palma , esta apontando que se revela “ uma tendência da jurisprudência portuguesa para não autonomizar a lógica da desculpa da lógica da justificação e restringir a desculpa , situando-a dentro de limites muito rígidos “ ( O Princípio da Desculpa em Direito Penal , Almedina , 221 /222 ) , num tratamento de escasso favor , à margem da rejeição do direito de necessidade , conflito de deveres e até o estado necessidade desculpante .

No ilícito fiscal , afirmou Augusto Silva Dias , In Ciência e Técnica Fiscal , n.º 22 , Julho de 1990 , 18 , parafraseando Borgmann , assiste –se a uma situação de” inevitável conflito “ , que produz tendencialmente uma transferência de custos para terceiros que é , em grande parte , responsável pelo crescimento da evasão fiscal ; por um lado , os agentes económicos ou aguentam os prejuízos causados por uma concorrência fiscalmente desleal ou têm de seguir-lhe o exemplo; por outro o próprio Estado perante a fuga ao fisco tende a aumentar a pressão fiscal com sacrifício daqueles que aceitam e cumprem as suas obrigações fiscais e daqueles que têm a sua situação tributária sob controlo .

Assiste-se , neste domínio , segundo este autor , a uma racionalidade instrumental , como disse Habermas , adversa à realização de valores sociais , como sejam a correcção de injustiças e melhoria das condições de vida , desfavorável à formação de um sólido sentimento de justiça e consciência fiscal –cfr . Rev . citada , pág. 19 .

A própria comunidade começa a relevar a filosofia do imposto , a atentar no não pagamento , a forma como o é , o número daqueles que a ele se furtam e os inconvenientes comunitários presentes , não só retardando a realização das finalidades colectivas como o encargo a suportar , por eles próprios , ante a indiferença ao pagamento.

Não se atenta que a entidade patronal recebe de outrém , de terceiro , aquelas quantias com obrigação de as restituir ao fisco ou à Segurança Social numa posição próxima de fieis depositárias ; tais somas não integram o seu património social , com elas não devendo contar –se – não são sua propriedade , provêm de terceiros , por título não translativo de domínio , e não é ou não deve ser por elas , que se recorre ao financiamento salarial ou aquisição de bens e equipamentos sociais -, sendo visível , até , um grave abuso , de consequências incontornáveis , no caso de contributos à Segurança Social em que é flagrante o prejuízo causado ao trabalhador que , não raro , se acha desprovido do direito a benefícios sociais , pela retenção ilegítima de prestações por quem o não devia , apesar do desconto efectuado .

De colisão de deveres ( art.º 36.º , do CP) não se pode falar , de ordem tal que se situe o de pagamento aos trabalhadores e fornecedores da empresa num patamar superior ao da administração fiscal do Estado , de ceder ou sacrificar ante os interesses daqueles ( ambos são importantes ) porque a ser assim estava descoberto o processo de as empresas , alegando dificuldades financeiras , mesmo não sendo esse o caso , caindo-se no mais completo arbítrio , se apropriarem do que lhes não cabe , comprometendo os superiores interesses públicos que a arrecadação respectiva visa satisfazer , sendo os trabalhadores , ao fim e ao cabo , as primeiras e imediatas vítimas dessa flagrante ilegalidade , a breve trecho sem protecção social e emprego .

E sendo intencional e real desvio de prestações pelos arguidos , desinteressa lidar com a hipótese , não prevista na lei , de aquelas serem afectadas ao pagamento de salários e matérias primas , caso em que deveriam configurar contraordenação , quando são decididamente crimes à face da lei , consumindo aquela qualificação , sem nada de afrontoso a qualquer princípio com dignidade constitucional dentre os invocados .

Perante essa reconhecida gravidade não é desproporcionado e nem indevido o recurso à pena privativa de liberdade , limitando-se o julgador a aplicar a lei , bem mais dura se não consentisse a suspensão da execução da pena de prisão .

X. A suspensão da execução da pena , nos termos do art.º 14.º , do RGIT , por prazo que pode atingir os 5 anos , condicionada ao pagamento da prestação tributária , acréscimos legais , do montante dos benefícios indevidamente obtidos e , caso o juiz o entenda , do pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa –n.º 1 .

O juiz pode , em caso de incumprimento , exigir garantias de cumprimento , prorrogar o prazo de suspensão até metade do inicialmente previsto , mas sem exceder o prazo máximo ou revogar a suspensão- n.º 2 als. a) , b) e c) .

Essa exigência de pagamento , à margem da condição económico-pessoal do responsável tributário , nada tem de desmedida , justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado - desligadamente de outros interesses a ponderar , ao invés do que sucede na sujeição a deveres impostos como condição de suspensão da execução da pena , nos termos do art.º 51.º , n.º 1 , do CP , aqui se cuidando “ ao mesmo tempo da vítima e do delinquente “ –Cons.º Manso Preto , Textos –Centro de Estudos Judiciários , 1990 -91 , 173 -, face ao interesse preponderantemente público , a acautelar .

E semelhante inconsideração de possibilidade , pressuposta legalmente , mesmo assim tem sido havida como conforme à CRP porque a lei não exclui a suspensão , porque mesmo parecendo impossível a satisfação da prestação não é de excluir que , por mudança de fortuna , o devedor esteja em condições de arcá-la , porque só o incumprimento doloso determina a revogação , por fim porque sempre restam , em casos de dificuldades de cumprimento , alternativas , já que no regime rege o princípio “ rebus sic stantibus “ , norteado pelos princípios da culpa e da adequação , não se apresentando com a rigidez que aparenta .

Os Acs. do TC , de 21.5.2003 , sob os n.ºs 256/03 , in P.º n.º 647/02 , de 7.7 .2003 , 335/03 , P.º n.º 282 /03 , de 20.1.2004 e 54/2004 , in P.º n.º 640/03 ( este citando os Acs. n.ºs 312/00 , in DR ., II Série , de 17.10.2000 , 389 /01 , DR. , II Série , 683/98 , in DR ., II Série , de 15.1.98 e 516/00 , DR , II Série , de 31.1.2001 ) , inscrevem-se numa linha de orientação uniforme daquele Tribunal em favor da conformidade constitucional e que a argumentação dos recorrentes não comporta virtualidade para afastar em sede de conformação da lei tributária ao diploma fundamental .

XI. Sobre a adopção da pena de prisão :

A natureza de última “ ratio “ punitiva também vigora em sede de direito tributário ( por via subsidiária nos termos do art.º 3.º , do RGIT ) , só devendo a ela recorrer-se quando a pena não detentiva ainda assim se revele suficiente para realizar , de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição –art.º 70.º , do CP .

E as finalidades da punição –art.º 40.º n.º 1 , do CP – respeitam à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente no tecido social de que se revelou inimigo , em moldes de não voltar a hostilizá-lo , funcionando a dignidade daqueles interesses e o seu grau de violação , como critério da medida concreta da pena , ao nível da prevenção geral , sempre limitada pela moldura de topo , que é a culpa –art.ºs 71.º n.º 1 e 40.º n.º 2 , do CP .

Os arguidos , de forma consciente e livre , dolosa , deixaram de entregar nos cofres da Segurança Social , um total de contribuições e impostos devidos à Fazenda Nacional , no valor de 148. 394, 62 € , expressivo de elevada lesão , ou seja de elevado grau de ilicitude , fruto de incumprimento acumulado ao longo dos anos de 1999 a 2002 e de dificuldades várias , como a entrada em autogestão da AA , Ld.ª após o 25 de Abril e a sua ulterior devolução aos seus legítimos donos , que , depois , tiveram de fazer face a o pagamento de juros elevados , a crises financeiras e conjunturais , à obsolescência do parque de maquinaria , ao facto de manter mais de 100 trabalhadores e à perda de crédito na Banca , com fuga da clientela , vindo a ser declarada em estado de falência em 26.1.2004 , no âmbito do P.º n.º 2319/03 .0TABTVD , do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras .

Favorece, atenuando , os arguidos o propósito de solverem , com as importâncias retidas , despesas da sociedade arguida , prioritárias , ligadas a compromissos salariais , fornecedores de matérias primas e algumas dívidas à Fazenda Nacional , a sua modesta condição e a ausência de antecedentes criminais .

O invocado estado –ou quase -de necessidade desculpante –art.º 35.º n.º 1 , do CP- , como obstáculo à culpa , por não haver outra alternativa senão ofender a lei , praticando-se o facto ilícito para remoção inevitável de perigo , actual , de ameaça à vida , integridade física , a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro , funciona –n.º2 -, também , se o perigo de ameaça contra outros interesses jurídicos diferentes se verificar , ocorrendo aqueles pressupostos previstos no n.º 1 , podendo a pena ser especialmente atenuada ou , excepcionalmente , o agente ser dispensado dela .

A atenuação ou dispensa de tal em tal caso do n.º 2 não é obrigatória e , no caso vertente , em que os arguidos tiraram claro proveito da falta de controle dos serviços fiscais do Estado , por isso deixando avolumar a falta das entregas das prestações deduzidas nos cofres daquele , dado o tempo por que se arrastaram , sabendo que praticavam acto proibido , e , como cidadãos comuns que são , que causavam prejuízos aos destinatários de tais prestações -Estado e Segurança Social - , além de que o financiamento da empresa no âmbito de pagamento de salários e das aquisições de matérias primas , não se faz à custa de dinheiros alheios , é , claramente , de excluir a atenuação especial da pena , que supõe culpa , ilicitude e necessidade de pena de forma acentuadamente reduzida ( art.º 72.º n.º 1 , do CP) , quando o juízo de reprovação social é elevado e o sentimento de justiça reclama intervenção vigorosa do direito penal .

A exculpação levaria –levou - ao amolecimento ósseo da obrigação de se pagar impostos , ao seu aviltamento , à dificílima sustentatibildade da Segurança Social e à ruína do património fiscal do Estado .

Situação de necessidade , com aquela valência atenuativa , sim , mas não desculpante .

A pena de multa , que propõem , ficaria longe de satisfazer fortíssimas necessidades de prevenção geral , de contenção de comportamentos similares , concorrendo a pena de prisão adoptada para a actualização e preservação da consciência dos valores ético-sociais , cada vez mais comunitariamente sentida .

Isto apesar de ao nível da prevenção especial , de futuras infracções , de prevenção de reincidência , excessivas preocupações não se coloquem : a empresa “ morreu” pela declaração falimentar ; falta campo de futura actuação.

Os arguidos foram condenados , como é timbre do crime continuado ( art.º 79.º , do CP) , tomando como ponto de partida os mais graves valores , integrantes da continuação , de prestações não pagas de IRS ( 4.846, 34 € , respeitante ao mês de Setembro de 2002) , com relação ao crime de abuso de confiança fiscal , e de contribuições à Segurança Social ( 7.6328, 58 € ) , relativas às deduções laborais de 1997 .

Importa , no entanto , levar mais longe , consumi-lo mesmo , o período de suspensão da execução da pena : a quantia imposta em condenação solidária , como condição suspensiva , ascende a uma elevada soma de 241.048, 13 € , acrescida de juros vencidos e vincendos ; “ ex-adverso “ aduz-se que é modesta a condição económica dos arguidos .

XII . Em conformidade , procedendo em parte o recurso se altera a decisão recorrida , alargando-se o prazo de suspensão da execução para 5 ( cinco) anos , no mais se confirmando o acórdão recorrido , nada obstando a adesão , seguida , de resto , de incumprimento , ao Plano Mateus .

Mínimo de taxa de justiça e de procuradoria .

Lisboa, 31 de Maio de 2006

Armindo Monteiro (relator)

Oliveira Mendes

Sousa Mendes

João Bernardo