WK 1/12 · Sąd Najwyższy

POSTANOWIENIE Z DNIA 23 KWIETNIA 2012 R.

WK 1/12

1. Sprawcę przestępstwa samowolnego oddalenia (art. 338 § 1, 2 i 3

k.k.) cechuje nie zamiar uchylenia się od służby wojskowej w ogóle, lecz

jedynie zamiar uchylenia się od określonego obowiązku wynikającego z

pełnienia tej służby, mianowicie obowiązku bytności w swojej jednostce

wojskowej lub w innym wyznaczonym miejscu przebywania w ustalonym

czasie.

2. Z treści art. 60 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie

wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.)

oraz § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 czerwca

2008 r. w sprawie czasu służby żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 122, poz.

786) wynika, że poza sytuacjami szczególnymi przewidzianymi w tych

przepisach, żołnierz zawodowy ma obowiązek zgłaszać się do pełnienia

służby w swojej jednostce wojskowej lub w innym wyznaczonym miejscu i

służbę tę pełnić jedynie w ustalonych przez przełożonych przedziałach

czasu, w ramach pięciodniowego tygodnia służby, z wyłączeniem dni

ustawowo wolnych od pracy, w dniach od poniedziałku do piątku w

godzinach od 7.30 do 15.30. W związku z tym, w takim wypadku, jako

samowolną nieobecność żołnierza zawodowego w służbie można traktować

wyłącznie te przedziały czasu, w których on tego obowiązku zaniechał (art.

6 § 1 k.k.).

3. Ze względu na to, że przestępstwo samowolnego oddalenia (art.

338 § 1, 2 i 3 k.k.) jest przestępstwem trwałym, w wypadku popełnienia go

przez żołnierza zawodowego dni wolne od służby przerywają okresy

utrzymywania stanu jego samowolnej nieobecności w swojej jednostce

wojskowej lub w innym wyznaczonym miejscu, podobnie jak w ramach

określonego dnia, godziny wolne od służby.

Przewodniczący:

sędzia

SN

M. Pietruszyński

(współautor

uzasadnienia).

Sędziowie SN: E. Matwijów (sprawozdawca), A. Tomczyk.

Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: płk J. Balcerak.

Sąd Najwyższy w sprawie szer. rez. Grzegorza M., uniewinnionego

od zarzutu popełnienia przestępstwa określonego w art. 338 § 2 k.k. po

rozpoznaniu w Izbie Wojskowej na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r.

kasacji wniesionej przez prokuratora na niekorzyść od wyroku Wojskowego

Sądu Okręgowego w P. z dnia 13 grudnia 2011 r., utrzymującego w mocy

wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego w P. z dnia 23 września 2011 r.,

o d d a l i ł kasację (...).

UZASADNIENIE

Wyrokiem Wojskowego Sądu Garnizonowego w P. z dnia 23 września

2011 r., szer. rez. Grzegorz M. został uznany za winnego popełnienia

przestępstwa z art. 338 § 3 k.k. polegającego na tym, że w okresie od dnia

4 maja 2011 r. do dnia 11 maja 2011 r. samowolnie pozostawał poza

Jednostka Wojskową w M. i za ten czyn skazany na karę 2 miesięcy

pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres

próby 2 lat.

Tymże wyrokiem Sąd uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynu z

art. 338 § 2 k.k. polegającego na tym, że w okresie od dnia 21 kwietnia

2011 r. do dnia 23 kwietnia 2011 r. samowolnie pozostawał poza swoją

Jednostką Wojskową w M.

Od

powyższego

wyroku,

w

części

dotyczącej

uniewinnienia

oskarżonego, apelację wniósł prokurator, który orzeczeniu temu zarzucił

„obrazę przepisu prawa materialnego tj. art. 338 § 2 k.k., polegającą na

wadliwej wykładni tego przepisu, a sprowadzającą się do uznania, iż

uprawnione było wyeliminowanie soboty, tj. dnia 23 kwietnia 2011 r. z

zarzutu opisanego w pkt. 1 aktu oskarżenia i w konsekwencji uznanie, iż

oskarżony pozostawał samowolnie poza macierzystą Jednostką Wojskową

jedynie w okresie od dnia 21 kwietnia 2011 r. godz. 700 do dnia 22 kwietnia

2011 r. godz. 1300, podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny

wymagał przypisania oskarżonemu faktu pozostawania na samowolnym

oddaleniu w okresie od dnia 21 kwietnia 2011 r. godz. 700 do dnia 23

kwietnia 2011 r. godz. 2400 i tym samym uznania, że oskarżony dopuścił się

występku określonego w art. 338 § 2 k.k., zamiast uniewinnienia

oskarżonego od występku określonego w powołanym przepisie, w wyniku

przyjęcia, iż szer. rez. Grzegorz M. pozostawał samowolnie poza jednostką

przez okres krótszy niż 48 godzin”.

Na tej podstawie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego

orzeczenia Sądu pierwszej instancji w części dotyczącej uniewinnienia

szer. rez. Grzegorza M. od zarzutu popełnienia przestępstwa określonego

w art. 338 § 2 k.k. i przekazanie sprawy w tej części do ponownego

rozpoznania.

Wojskowy Sąd Okręgowy w P., wyrokiem z dnia 13 grudnia 2011 r.,

apelacji prokuratora nie uwzględnił i zaskarżony wyrok Sądu pierwszej

instancji utrzymał w mocy.

Od tego prawomocnego wyroku kasację na niekorzyść wniósł

prokurator Wojskowej Prokuratury Okręgowej w P., który zarzucając

„rażące naruszenie obowiązującej ustawy karnej, a mianowicie przepisu art.

338 § 2 k.k., poprzez dokonanie jego błędnej i niezgodnej z wolą

ustawodawcy wykładni, mającej istotny wpływ na treść orzeczenia, a

polegającej – przy zaaprobowaniu wykładni tego przepisu zaprezentowanej

przez Sąd pierwszej instancji – na przyjęciu, iż dni wolnych od służby

kończących okres samowolnego oddalenia żołnierza zawodowego, nie

wlicza się do okresu trwania tego samowolnego oddalenia, co skutkowało

uznaniem, iż oskarżony nie wyczerpał ustawowych znamion przestępstwa

stypizowanego w art. 338 § 2 k.k. i jego uniewinnieniem, chociaż ustalony w

sprawie i niekwestionowany stan faktyczny wskazywał, że szer. rez.

Grzegorz M. spełnił wymogi odpowiedzialności za samowolne oddalenie na

czas powyżej 48 godzin i nie dłużej niż 7 dni”, wniósł o uchylenie

zaskarżonego wyroku oraz wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego w P.

z dnia 23 września 2011 r. w części dotyczącej uniewinnienia szer. rez.

Grzegorza M. od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 338 § 2 k.k.

W toku rozprawy kasacyjnej prokurator Naczelnej Prokuratury

Wojskowej, na podstawie art. 441 § 1 i 2 k.p.k. z uwagi na wyłonienie się

zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy, wniósł

o

odroczenie

rozpoznania

sprawy

i

przekazanie

zagadnienia

do

rozstrzygnięcia powiększonemu składowi Sądu Najwyższego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

W związku z diametralnie odmiennymi interpretacjami treści art. 338 §

2 k.k. w odniesieniu do żołnierzy zawodowych, które wyłoniły się w

niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy rozważał wniosek prokuratora o

wystąpienie do powiększonego składu Sądu Najwyższego, a także rysujące

się możliwości wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem

prawnym co do prawidłowej wykładni art. 338 § 1 – 3 k.k. oraz jego

zgodności z Konstytucją RP.

Wnikliwa analiza argumentów zaprezentowanych przez prokuratora

oraz przez Sądy obu instancji w uzasadnieniu wyroku, co do wykładni treści

art. 338 § 2 k.k., prowadzi do wniosku, iż istniejące w sprawie niniejszej

wątpliwości nie są tego rodzaju, aby zachodziła potrzeba sięgania do tych

instrumentów,

które

były

przedmiotem

wstępnych

rozważań

Sądu

Najwyższego.

Możliwość wystąpienia przez skład orzekający Sądu Najwyższego,

który rozpoznaje kasację do powiększonego składu tego Sądu z pytaniem

dotyczącym istotnych wątpliwości co do wykładni prawa unormowana

została w art. 59 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym

(Dz. U. Nr 240, poz. 2052 ze zm.). Przepis ten dotyczy poważnych

wątpliwości co do wykładni przepisów mających zastosowanie w konkretnej

sprawie. Sytuacja ta jest oczywiście podobna do tej na gruncie art. 441 § 1

k.p.k., z tym że dotyczy innego układu procesowego, w jakim pojawia się to

zagadnienie, a powodem wystąpienia są jedynie „poważne wątpliwości co

do wykładni prawa” i to podjęte przez Sąd Najwyższy w określonych w

przepisie art. 59 ustawy o Sądzie Najwyższym procedurach (por.

postanowienie składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2009 r., I

KZP 24/08, OSNKW 2009, z. 3, poz. 20). W płaszczyźnie zatem tego

przepisu należało rozważyć zagadnienie prawne nurtujące skarżącego.

Mając na uwadze to, że występujący w sprawie problem interpretacji

prawa, zdaniem Sądu Najwyższego, nie miał tak istotnego charakteru, jak

wymaga tego przepis art. 59 ustawy o Sądzie Najwyższym, został on

rozstrzygnięty przez skład Sądu Najwyższego rozpoznający przedmiotową

kasację.

Przechodząc do merytorycznych rozważań podnieść należało, że

podstawę zarzutu wywiedzionego w kasacji stanowiły rozstrzygnięcia Sądu

Najwyższego (wyrok z dnia 3 lipca 1984 r., Rw 364/84, OSNKW 1985, z. 34, poz. 24 oraz uchwała z dnia 12 września 1986 r., U 3/86, OSNKW 1986,

z. 11-12, poz. 87) odnoszące się do kwestii zaliczania dni ustawowo

wolnych

od

pracy

do

okresu

samowolnego

oddalenia

junaków

odbywających służbę w obronie cywilnej w systemie nieskoszarowanym

oraz wspierający je pogląd doktryny. W pierwszym ze wskazanych

orzeczeń stwierdzono, że przestępstwo samowolnego oddalenia określone

w art. 303 k.k. (z 1969 r. – dopisek SN) jest przestępstwem trwałym,

kończącym się w szczególności z chwilą dobrowolnego powrotu do

wyznaczonego miejsca służby lub zatrzymania sprawcy przez odpowiedni

organ i dlatego brak jest podstaw, aby od okresu nielegalnego przebywania

poza wyznaczonym miejscem służby (lub pracy) junaka odbywającego

służbę w obronie cywilnej odliczać wolne dni od zajęć. W uchwale

stwierdzono, że od okresu trwającej powyżej 2. (art. 303 § 1 k.k. z 1969 r. –

dopisek SN) albo 14. (art. 303 § 3 k.k. z 1969 r. – dopisek SN) dni

kalendarzowych samowolnej nieobecności w wyznaczonym miejscu służby

(pracy) junaka pełniącego zasadniczą służbę w obronie cywilnej w formie

nieskoszarowanej nie odlicza się ani dni uznanych za wolne od pracy, ani

też czasu wolnego od służby, a wynikającego z organizacji zmianowego

toku (systemu) służby junaków w poszczególnych oddziałach obrony

cywilnej.

W kasacji podniesiono, że poglądy judykatury znajdują akceptację

doktryny. W komentarzu autorstwa Wojciecha Marcinkowskiego (W.

Marcinkowski: Kodeks karny. Część wojskowa. Komentarz, Warszawa

2011, s. 221) wyrażono pogląd, że okres 48 godzin, którego dotyczy

zarówno § 1 jak i § 2 art. 338 k.k. kończy się niezależnie od tego, czy w

chwili upływu tego czasu sprawca powinien ze względów służbowych

znajdować się w miejscu, które samowolnie opuścił lub poza którym

pozostawał 48 godzin wcześniej. Zdaniem komentatora, z uwagi na trwały

charakter przestępstwa samowolnego oddalenia czas hipotetycznie wolny

od zajęć służbowych (w tym także dni ustawowo wolne od pracy), który

następuje po tym, kiedy żołnierz samowolnie opuścił swoją jednostkę lub

wyznaczone miejsce przebywania albo nie przybył lub nie powrócił do tych

miejsc, samowolnie poza nimi pozostając – ani nie przerywa samowolnego

oddalenia,

ani

nawet

nie

podlega

odliczeniu

od

okresu

trwania

przestępstwa. Podzielając wskazane poglądy judykatury i doktryny

skarżący wskazał, że skoro na skutek nowelizacji przepisu art. 338 k.k.

żołnierze zawodowi zostali poddani tym samym rygorom odpowiedzialności

co dawniej żołnierze służby zasadniczej, to dotychczasowe poglądy

wypowiedziane co do przestępstwa trwałego odnosić się powinny do

przestępstw tego rodzaju popełnionych przez żołnierzy zawodowych.

Skarżący podniósł, że sąd odwoławczy w swoich wywodach przywiązał

zbytnią uwagę do przepisów organizacyjnych, dotyczących czasu pracy

żołnierzy zawodowych, nie odnosząc się w sposób właściwy do

okoliczności, które były akcentowane w powołanych poglądach judykatury i

doktryny.

Tych zapatrywań prawnych Sąd Najwyższy nie podziela. Oceniając

zasadnicze wywody kasacji, już na wstępie podnieść należało, że skarżący,

dokonując wykładni w zakresie czasu trwania przestępstwa samowolnego

oddalenia, w ogóle nie odniósł się do przepisów Kodeksu karnego, które

określają czas popełnienia czynu zabronionego (art. 6 § 1). Odwołanie się

do treści tego przepisu powiązane z fragmentem uzasadnienia uchwały co

do legalności pozostawania junaka pełniącego służbę w systemie

nieskoszarowanym, poza oddziałem obrony cywilnej, stanowiło przecież

zasadniczy wątek wypowiedzi przedstawiciela piśmiennictwa prawniczego,

kwestionującego treść uchwały (por. H. Kmieciak: Przegląd orzecznictwa

Izby

Wojskowej

Sądu

Najwyższego

w

zakresie

prawa

karnego

materialnego i procesowego za I półrocze 1985 r., WPP 1986, nr 3, s. s.

319-320 oraz za II półrocze 1986 r., WPP 1988, nr 4 , s. 520-521). Ten

przeciwny

pogląd

znalazł

akceptację

w

wypowiedziach

innych

przedstawicieli doktryny (por. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll: Przegląd orzecznictwa

Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za I półrocze

1985 r., NP 1986, nr 7-8, s. 127-128 oraz za II półrocze 1985 r., NP 1987,

nr 2, s. 141). Wypowiedzi tych przedstawicieli doktryny zostały co prawda

wskazane w uzasadnieniu kasacji, ale nie poddano ich właściwej analizie

prawnej.

Zdaniem tego składu Sądu Najwyższego odwołanie się do treści

przepisu art. 6 § 1 k.k. w powiązaniu z uregulowaniem dotyczącym zakresu

obowiązków ciążących na żołnierzu zawodowym, prowadzi do ustaleń

przeciwnych od tych proponowanych przez skarżącego. Zgodnie ze

wskazanym przepisem czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie,

w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był

obowiązany. Z przepisu tego wynika, że czyny zabronione popełnione

przez

zaniechanie

charakteryzują

się

specyficzną

temporalizacją

wynikającą z ich istoty. Te czyny zabronione polegające na niepodjęciu

działania łączą się zawsze z naruszeniem obowiązku (por. A. Zoll (red.):

Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 2004, s. 123). Czasem

popełnienia czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem jest

czas, w którym sprawca, zgodnie z obowiązkiem, powinien działać w

określonym kierunku i w określony sposób. Zakres obowiązków służbowych

żołnierza zawodowego określa ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie

wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.).

Odwołanie się właśnie do przepisów tej ustawy było, wbrew twierdzeniu

skarżącego, istotnym elementem procesu wykładni czasu trwania czynu

zabronionego określonego w art. 338 § 1 i 2 k.k. W zakresie wymiaru czasu

służby żołnierzy zawodowych ustawa w art. 60 ust. 1 stanowi, że wymiar

ten jest określony ich zadaniami służbowymi. Z kolei, w ust. 2 tego artykułu

wskazano, że zadania służbowe tych żołnierzy powinny być ustalane w

sposób pozwalający na ich wykonanie w ramach czterdziestu godzin służby

w tygodniu. Wykonanie zadań służbowych nie może przekraczać

przeciętnie czterdziestu ośmiu godzin w tygodniu, w czteromiesięczym

okresie rozliczeniowym. W zamian za czas służby przekraczający

czterdzieści godzin służby w tygodniu żołnierzowi zawodowemu należy się

czas wolny od służby w takim samym wymiarze. Szczegółowe określenie

czasu służby nastąpiło na mocy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej

z dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie czasu służby żołnierzy zawodowych

(Dz. U. Nr 122, poz. 786). W § 4 rozporządzenia określono, że przełożeni

ustalają zadania służbowe żołnierzy w sposób pozwalający na wykonanie

zadań w pięciodniowym tygodniu służby, z wyłączeniem dni ustawowo

wolnych od pracy, w dniach od poniedziałku do piątku, w godzinach od 7.30

do 15.30. Zatem, zgłaszając się w miejscu pełnienia służby w

wyznaczonych dniach i godzinach żołnierz zawodowy czyni zadość

ciążącemu na nim obowiązkowi w zakresie przestrzegania czasu służby.

Skoro żołnierz zawodowy nie ma obowiązku zgłaszania się do miejsca

służby w innych dniach niż wyznaczone oraz w innych godzinach w

wyznaczonych dniach i tego nie czyni, to nie można zasadnie twierdzić, że

nie dopełnia on w tym czasie ciążącego na nim obowiązku i dopuszcza się

zaniechania przedstawiającego się jako przestępstwo samowolnego

oddalenia. Ustalenia tego nie może przekreślić odwołanie się do trwałego

charakteru przestępstwa samowolnego oddalenia. Wskazać w tym

kontekście należało, że w doktrynie za przestępstwo trwałe rozumie się

takie przestępstwo, które polega na utrzymywaniu pewnej trwającej

nieprzerwanie sytuacji przestępczej w każdej chwili jej trwania, przy czym

przerwanie tej sytuacji jest w mocy sprawcy. Sytuacja ta trwa w każdej

chwili od jej wytworzenia do zakończenia. Wskazać również należało, że

moment końcowy przestępstw określonych w art. 338 § 1 i 2 k.k. jako

przestępstw trwałych to chwila uczynienia zadość obowiązkowi (zgłoszenie

się do służby lub powrócenie do jednostki) lub chwila zatrzymania.

Momentem końcowym jest również chwila, w której na sprawcy przestał

ciążyć określony obowiązek (arg. z art. 104 § 1 k.k.). Charakteryzując

stronę podmiotową tego przestępstwa wskazać należało, że sprawcę

cechuje nie zamiar uchylenia się od pełnienia służby wojskowej w ogóle,

lecz jedynie zamiar uchylenia się na pewien czas od określonego

obowiązku wynikającego z pełnienia tej służby (obowiązku bytności w

swojej jednostce albo w wyznaczonym miejscu przebywania). Zatem, z

trwałego charakteru przestępstwa samowolnego oddalenia wynika, że

może ono trwać tylko tak długo jak długo utrzymuje się stan bezprawny

wytworzony przez żołnierza zawodowego, czyli każdorazowa samowolna

nieobecność w wyznaczony dzień, w wyznaczonych godzinach w miejscu

pełnienia służby. Wobec tego jako samowolne oddalenie można temu

żołnierzowi zawodowemu liczyć tylko te określone przedziały czasu, w

których obowiązany był przebywać w miejscu pełnienia służby i obowiązku

tego zaniechał. Dni wolne od służby przerywają okresy utrzymywania stanu

bezprawnego. Podobnie, w ramach określonego dnia, godziny wolne od

służby. Żołnierz zawodowy, przebywając poza miejscem służby w czasie

wolnym od służby, może dowolnie dysponować swoim czasem. Taki jest,

zdaniem Sądu Najwyższego, rezultat gramatycznej i gwarancyjnej wykładni

przepisów

prawa

istotnych

dla

określenia

czasu

trwania

czynu

zabronionego określonego w art. 338 § 1 i 2 k.k.

Taka wykładnia czasu trwania przestępstwa samowolnego oddalenia

pozostaje w zgodzie z zasadą wolności człowieka określoną w art. 31

Konstytucji RP, ma więc charakter prokonstytucyjny.

W

końcowej

części

uzasadnienia

należało

zdaniem

Sądu

Najwyższego odnieść się do ważnej kwestii prawnej, która pozostała poza

rozważaniami obu sądów i skarżącego. W przekonaniu Sądu Najwyższego

prawidłowe odczytanie treści przepisu art. 338 § 1 k.k., w szczególności

zwrotu „jednorazowo”, powinno w tej sprawie prowadzić do podjęcia

rozważań, czy nie doszło do dokonania dwóch samowolnych oddaleń (21 i

22 kwietnia 2011 r.), a zatem przestępstwa samowolnego oddalenia

kwalifikowanego z art. 338 § 1 k.k.

Zagadnienie to z uwagi na treść art. 434 § 1 k.p.k. w zw. z art. 518

k.p.k.

nie

mogło

być

jednak

przedmiotem

rozstrzygnięcia

Sądu

kasacyjnego.

Z przytoczonych wyżej powodów, zdaniem Sądu Najwyższego

kasację należało uznać jako niezasadną.