WA 39/11 · Sąd Najwyższy

Sygn. akt: WA 39/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 marca 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Wiesław Błuś (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Marian Buliński (współsprawozdawca)

SWSO del. do SN płk Krzysztof Mastalerz (współsprawozdawca)

Protokolant: Anna Krawiec

przy udziale prokuratorów Naczelnej Prokuratury Wojskowej płk. Jana Żaka i

płk. Jakuba Mytycha w sprawie :

1. kpt. O. C. oskarżonego z art.18 § 1 k.k. w zw. z art.123 § 1 pkt 4

k.k. w zb. z art.123 § 2 k.k. w zb. z art.122 § 1 k.k.;

2. ppor. Ł. B. oskarżonego z art.18 § 1 k.k. w zw. z art.123 § 1 pkt

4 k.k. w zb. z art.123 § 2 k.k. w zb. z art.122 § 1 k.k. w zw. z art.31 § 2 k.k.;

3. chor. A. O. oskarżonego z art.18 § 1 k.k. w zw. z art.123 § 1

pkt 4 k.k. w zb. z art.123 § 2 k.k. w zb. z art.122 § 1 k.k.;

4. plut. rez. T. B. oskarżonego z art.18 § 1 k.k. w zw. z

art.123 § 1 pkt 4 k.k. w zb. z art.123 § 2 k.k. w zb. z art.122 § 1 k.k. w zw. z

art.31 § 2 k.k.;

5. st. szer. R. B. oskarżonego z art.123 § 1 pkt 4 k.k. w zb. z art.123 §

2 k.k. w zb. z art.122 § 1 k.k. w zw. z art.31 § 2 k.k.;

6. st. szer. J. J. oskarżonego z art.123 § 1 pkt 4 k.k. w zb. z art.123 § 2

k.k. w zb. z art.122 § 1 k.k. w zw. z art.31 § 2 k.k.;

7. st. szer. rez. D. F. L. oskarżonego z art.122 § 1 k.k.,

po rozpoznaniu w Izbie Wojskowej na rozprawie w dniach 6 i 7 marca 2012 r.,

apelacji na niekorzyść wszystkich oskarżonych, wniesionej przez prokuratora

Wojskowej Prokuratury Okręgowej w P. oraz apelacji obrońcy oskarżonego

chor. A. O., od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w W. z dnia 1

czerwca 2011 r.,

1. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych st .szer. R. B.

i st. szer. J. J. w ten sposób, że za podstawę uniewinnienia tych

oskarżonych przyjmuje art.414 § 1 k.p.k. w zw. z art.17 § 1 pkt 2

k.p.k. w zw. z art.318 k.k. uznając, iż nie popełnili oni przestępstwa;

2. uchyla zaskarżony wyrok wobec ppor. Ł. B., chor. A. O., plut. rez.

T. B. i st. szer. rez. D. F. L. i sprawę w tym zakresie przekazuje

Wojskowemu Sądowi Okręgowemu w W. do ponownego

rozpoznania;

3. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

4. kosztami sądowymi postępowania odwoławczego w części dotyczącej

oskarżonych kpt. O. C., st. szer. R. B. i st. szer. J. J. obciąża Skarb

Państwa;

UZASADNIENIE

Prokurator

Wydziału

II

Oddziału

do

Spraw

Przestępczości

Zorganizowanej Naczelnej Prokuratury Wojskowej […] oskarżył:

1. kpt. O. C. o to, że:

„w dniu 16 sierpnia 2007 roku, około godz. 16.00 czasu lokalnego, pełniąc

służbę

w

składzie

plutonu

szturmowego

[…]w

ramach

Misji

Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa ISAF w Afganistanie, w

miejscowości N. […], naruszył prawo międzynarodowe chroniące ludność

cywilną i miejscowości niebronione w trakcie działań zbrojnych w postaci: art.

23 pkt. b) i art. 25 „Regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny

lądowej”, stanowiącego integralną część Konwencji Haskiej podpisanej w dniu

18 października 1907 roku dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej

(Dz.U. z 1927 roku, nr 21, poz. 161); art. 3 pkt. 1 lit. „a” Czwartej Konwencji

Genewskiej z 12 sierpnia 1949 roku „O ochronie osób cywilnych podczas

wojny” (Dz.U. z 1956 roku, nr 38, poz. 171); art. 4 ust. 2 pkt. a) i art. 13 ust. 1

i 2 II Protokołu dodatkowego do Konwencji Genewskich z 12 sierpnia 1949

roku dotyczącego ochrony ofiar międzynarodowych konfliktów zbrojnych

(Dz.U. z 1992 roku, nr 41, poz. 175), w ten sposób, że polecił ppor. Ł. B.

dowódcy 1 plutonu szturmowego i chor. A. O. zastępcy dowódcy 1 plutonu

szturmowego, zaatakowanie i ostrzelanie granatami moździerzowymi,

zabudowań gospodarskich należących do B. S., położonych w miejscowości

niebronionej N., w wyniku czego dopuścił się w zamiarze ewentualnym,

zabójstwa ludności cywilnej obszaru, na którym toczą się działania zbrojne

oraz spowodował ciężki uszczerbek na zdrowiu u osób cywilnych - obywateli

Islamskiej Republiki Afganistanu, którzy na skutek wybuchu granatu

moździerzowego doznali:

- A. R. obrażeń ciała w postaci rozległej rany odłamkowej podudzia prawego,

będącej przyczyną wstrząsu urazowego lub krwotocznego, które doprowadziły

do jego zgonu,

- F. obrażeń ciała w postaci rozległej rany odłamkowej lub postrzałowej

odcinka lędźwiowego kręgosłupa i brzucha z wytrzewieniem jelit, które były

przyczyną wstrząsu urazowego lub krwotocznego i doprowadziły do jego

zgonu,

- R. obrażeń ciała w postaci amputacji podudzia lewego powodującego

wstrząs, który doprowadził do jego zgonu,

- A. obrażeń ciała w postaci licznych ran klatki piersiowej, rany uda lewego i

śródstopia lewego, które doprowadziły do jej zgonu,

- M. obrażeń ciała w postaci rany twarzy w okolicy skrzydełka lewego nosa,

które doprowadziły do jej zgonu,

- B. obrażeń ciała w postaci dwóch ran odłamkowych twarzy w okolicy kąta

bocznego oka prawego i okolicy podoczodołowej prawej, które doprowadziły

do jej zgonu,

- B. ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci rany klatki piersiowej z

następową odmą prawostronną głębokiej rany powłok brzucha z uszkodzeniem

jelita cienkiego i grubego, rany biodra lewego, licznych ran wieloodłamowych

kończyn dolnych z wieloodłamowym złamaniem w obrębie kości stopy lewej z

amputacją tej stopy, które spowodowały długotrwałą chorobę realnie

zagrażającą życiu w rozumieniu art. 156 § 1 pkt. 2 kk,

- G. M., będącą w 38 tygodniu ciąży, zakończonej martwym porodem przez

cięcie cesarskie, ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci rany drążącej

pleców po stronie prawej i ran postrzałowych (odłamkowych) goleni prawej i

stopy prawej, które spowodowały ciężkie kalectwo, długotrwałą chorobę

realnie zagrażającą życiu w rozumieniu art. 156 § 1 pkt. 2 kk,

- S. ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci licznych ran brzucha z

uszkodzeniem jelit oraz ran odłamkowych kończyn dolnych w postaci

postrzałowego złamania trzonu kości piszczelowej lewej, rozległego ubytku

tkanek miękkich pięty lewej z ubytkiem w obrębie kości piętowej, amputacji

urazowej palca I i II stopy lewej, amputacji palucha prawego z miejscową

martwicą skóry oraz porażenia prawego nerwu strzałkowego, które

spowodowały ciężkie kalectwo, długotrwałą chorobę realnie zagrażającą życiu

w rozumieniu art. 156 § 1 pkt. 2 kk,

tj. o czyn z art. 18 § 1 kk w zw. z art. 123 § 1 pkt. 4 kk w zb. z art. 123 § 2 kk

w zb. z art. 122 § 1 kk”;

2. ppor. Ł. B. o to, że:

„w dniu 16 sierpnia 2007 roku. około godz. 16.00 czasu lokalnego, pełniąc

służbę

w

składzie

plutonu

szturmowego

[…]w

ramach

Misji

Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa ISAF w Afganistanie, w

miejscowości N. […], naruszył prawo międzynarodowe chroniące ludność

cywilną i miejscowości niebronione w trakcie działań zbrojnych w postaci: art.

23 pkt. b) i art. 25 „Regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny

lądowej”, stanowiącego integralną część Konwencji Haskiej podpisanej w dniu

18 października 1907 roku dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej

(Dz.U. z 1927 roku, nr 21, poz. 161); art. 3 pkt. 1 lit. „a” Czwartej Konwencji

Genewskiej z 12 sierpnia 1949 roku „O ochronie osób cywilnych podczas

wojny” (Dz.U. z 1956 roku, nr 38, poz. 171); art. 4 ust. 2 pkt. a) i art. 13 ust. 1

i 2 II Protokołu dodatkowego do Konwencji Genewskich z 12 sierpnia 1949

roku dotyczącego ochrony ofiar niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych

(Dz.U. z 1992 roku, nr 41, poz. 175), w ten sposób, że wykonując polecenie

otrzymane od kpt. O. C., działając w zamiarze bezpośrednim, polecił

podwładnemu żołnierzowi - chor. A. O., zaatakowanie i ostrzelanie granatami

moździerzowymi kal. 60 mm zabudowań gospodarskich należących do B. S.,

położonych w miejscowości niebronionej N., w wyniku czego dopuścił się

zabójstwa ludności cywilnej obszaru, na którym toczą się działania zbrojne

oraz spowodował ciężki uszczerbek na zdrowiu u osób cywilnych - obywateli

Islamskiej Republiki Afganistanu, którzy na skutek wybuchu granatu

moździerzowego

doznali:[…],

które

spowodowały

ciężkie

kalectwo,

długotrwałą chorobę realnie zagrażającą życiu w rozumieniu art. 156 § 1 pkt. 2

kk, przy czym w czasie popełnienia zarzuconego czynu miał w znacznym

stopniu ograniczoną zdolność do pokierowania swoim postępowaniem,

tj. o czyn z art. 18 § 1 kk w zw. z art. 123 § 1 pkt. 4 kk w zb. z art. 123 § 2 kk

w zb. z art. 122 § 1 kk w zw. z art. 31 § 2 kk”;

3. chor. A. O. o to, że:

„w dniu 16 sierpnia 2007 roku, około godz. 16.00 czasu lokalnego, pełniąc

służbę

w

składzie

plutonu

szturmowego

[…]w

ramach

Misji

Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa ISAF w Afganistanie, w

miejscowości N. […], naruszył prawo międzynarodowe chroniące ludność

cywilną i miejscowości niebronione w trakcie działań zbrojnych w postaci: art.

23 pkt. b) i art. 25 „Regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny

lądowej”, stanowiącego integralną część Konwencji Haskiej podpisanej w dniu

18 października 1907 roku dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej

(Dz.U. z 1927 roku, nr 21, poz. 161); art. 3 pkt. 1 lit. „a” Czwartej Konwencji

Genewskiej z 12 sierpnia 1949 roku „O ochronie osób cywilnych podczas

wojny” (Dz.U. z 1956 roku, nr 38, poz. 171); art. 4 ust. 2 pkt. a) i art. 13 ust. 1

i 2 II Protokołu dodatkowego do Konwencji Genewskich z 12 sierpnia 1949

roku dotyczącego ochrony ofiar niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych

(Dz.U. z 1992 roku, nr 41, poz. 175), w ten sposób, że wykonując polecenie

otrzymane od ppor. Ł. B., działając w zamiarze bezpośrednim, polecił

podwładnemu

plut.

T.

B. zaatakowanie

i

ostrzelanie

granatami

moździerzowymi kal. 60 mm zabudowań gospodarskich należących do B. S.,

położonych w miejscowości niebronionej N., w wyniku czego dopuścił się

zabójstwa ludności cywilnej obszaru, na którym toczą się działania zbrojne

oraz spowodował ciężki uszczerbek na zdrowiu u osób cywilnych - obywateli

Islamskiej Republiki Afganistanu, którzy na skutek wybuchu granatu

moździerzowego doznali: […],

tj. o czyn z art. 18 § 1 k.k. w zw., z art. 123 § 1 pkt. 4 k.k. w zb. z art. 123 § 2

k.k. w zb. z art. 122 § 1 kk”;

4. plut. T. B. o to, że:

„w dniu 16 sierpnia 2007 roku, około godz. 16.00 czasu lokalnego, pełniąc

służbę

w

składzie

plutonu

szturmowego

[…]w

ramach

Misji

Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa ISAF w Afganistanie, w

miejscowości N., naruszył prawo międzynarodowe chroniące ludność cywilną

i miejscowości niebronione w trakcie działań zbrojnych w postaci: art. 23 pkt.

b) i art. 25 „Regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny lądowej”,

stanowiącego integralną część Konwencji Haskiej podpisanej w dniu 18

października 1907 roku dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej (Dz.U. z

1927 roku, nr 21, poz. 161); art. 3 pkt. 1 lit. „a” Czwartej Konwencji

Genewskiej z 12 sierpnia 1949 roku „O ochronie osób cywilnych podczas

wojny” (Dz.U. z 1956 roku, nr 38, poz. 171); art. 4 ust. 2 pkt. a) i art. 13 ust. 1

i 2 II Protokołu dodatkowego do Konwencji Genewskich z 12 sierpnia 1949

roku dotyczącego ochrony ofiar niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych

(Dz.U. z 1992 roku, nr 41, poz. 175), w ten sposób, że wykonując polecenie

otrzymane od ppor. Ł. B. i chor. A.O., działając w zamiarze bezpośrednim,

polecił podwładnym żołnierzom stanowiącym obsługę moździerza LM-60 D:

st. kpr. R. B. i st. szer. J. J. zaatakowanie oraz ostrzelanie granatami

moździerzowymi kal. 60 mm zabudowań gospodarskich należących do B.S.,

położonych w miejscowości niebronionej N., zaś st. szer. D.L. zaatakowanie i

ostrzelanie

wymienionych

zabudowań

z

wielkokalibrowego

karabinu

maszynowego, a następnie kierował ogniem moździerzowym w kierunku

ludności cywilnej Islamskiej Republiki Afganistanu, w wyniku czego dopuścił

się zabójstwa ludności cywilnej obszaru, na którym toczą się działania zbrojne

oraz spowodował ciężki uszczerbek na zdrowiu u osób cywilnych, którzy na

skutek wybuchu granatu moździerzowego doznali: […], ,

tj. o czyn z art. 18 § 1 kk w zw. z art. 123 § 1 pkt. 4 kk w zb. z art. 123 § 2 kk

w zb. z art. 122 § 1 kk w zw. z art. 31 § 2 kk”;

5. st. szer. R. B. o to, że:

„w dniu 16 sierpnia 2007 roku, około godz. 16.00 czasu lokalnego, pełniąc

służbę

w

składzie

plutonu

szturmowego

[…]w

ramach

Misji

Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa ISAF w Afganistanie, w

miejscowości N. […], naruszył prawo międzynarodowe w postaci: art. 23 pkt.

b) i art. 25 „Regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny lądowej”

dołączonego do Konwencji Haskiej podpisanej w dniu 18 października 1907

roku dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej (Dz.U. z 1927 roku, nr 21,

poz. 161); art. 4 ust. 2 pkt. a) i art. 13 ust. l i 2 II Protokołu dodatkowego do

Konwencji Genewskich z 12 sierpnia 1949 roku dotyczącego ochrony ofiar

niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych (Dz.U. z 1992 roku, nr 41, poz.

176) poprzez wykonanie polecenia otrzymanego od plut. T. B. zaatakował

miejscowość niebronioną N. i dokonał ostrzelania granatami moździerzowymi

zabudowań gospodarskich należących do B., i działając w zamiarze

bezpośrednim dopuścił się zabójstwa ludności cywilnej obszaru, na którym

toczą się działania zbrojne oraz spowodował ciężki uszczerbek na zdrowiu u

osób cywilnych, w ten sposób, że ładował moździerz i strzelał granatami w

kierunku

ludności

cywilnej,

którzy

na

skutek

wybuchu

granatu

moździerzowego doznali: […],

t.j. oczyn z art. 123 § 1 pkt. 4 kk w zb. z art. 123 § 2 kk w zb. z art. 122 § 1 kk

w zw. z art. 31 § 2 kk”;

6. st. szer. J. J. o to, że:

„w dniu 16 sierpnia 2007 roku, około godz. 16.00 czasu lokalnego, pełniąc

służbę

w

składzie

plutonu

szturmowego

[…]w

ramach

Misji

Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa ISAF w Afganistanie, w

miejscowości N. […], naruszył prawo międzynarodowe chroniące ludność

cywilną i miejscowości niebronione w trakcie działań zbrojnych w postaci: art.

23 pkt. b) i art. 25 „Regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny

lądowej”, stanowiącego integralną część Konwencji Haskiej podpisanej w dniu

18 października 1907 roku dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej

(Dz.U. z 1927 roku, nr 21, poz. 161); art. 3 pkt. 1 lit. „a” Czwartej Konwencji

Genewskiej z 12 sierpnia 1949 roku „O ochronie osób cywilnych podczas

wojny" (Dz.U. z 1956 roku, nr 38, poz. 171); art. 4 ust. 2 pkt. a) i art. 13 ust. 1

i 2 II Protokołu dodatkowego do Konwencji Genewskich z 12 sierpnia 1949

roku dotyczącego ochrony ofiar niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych

(Dz.U. z 1992 roku, nr 41, poz. 175), poprzez wykonanie polecenia

otrzymanego od plut. T. B., działając w zamiarze bezpośrednim, zaatakował

miejscowość

niebronioną

N. i

K. dokonał

ostrzelania

granatami

moździerzowymi zabudowań gospodarskich należących do B. S., w ten

sposób, że celował moździerzem w kierunku ludności cywilnej Islamskiej

Republiki Afganistanu, w wyniku czego dopuścił się zabójstwa ludności

cywilnej obszaru, na którym toczą się działania zbrojne oraz spowodował

ciężki uszczerbek na zdrowiu u osób cywilnych, którzy na skutek wybuchu

granatu moździerzowego doznali: […],

przy czym w czasie popełnienia zarzuconego czynu miał w znacznym stopniu

ograniczoną zdolność do pokierowania swoim postępowaniem,

tj. o czyn z art. 123 § 1 pkt. 4 kk w zb. z art. 123 § 2 kk w zb. z art. 122 § 1 kk

w zw. z art. 31 § 2 kk”;

7. st. szer. rez. D.F. L. o to, że:

„w dniu 16 sierpnia 2007 roku, około godz. 16.00 czasu lokalnego, pełniąc

służbę

w

składzie

plutonu

szturmowego

[…]w

ramach

Misji

Międzynarodowych Sił Wspierania Bezpieczeństwa ISAF w Afganistanie, w

miejscowości N. […], naruszył prawo międzynarodowe chroniące ludność

cywilną i miejscowości niebronione w trakcie działań zbrojnych w postaci: art.

23 pkt. b) i art. 25 „Regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny

lądowej”, stanowiącego integralną część Konwencji Haskiej podpisanej w dniu

18 października 1907 roku dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej

(Dz.U. z 1927 roku, nr 21, poz. 161); art. 3 pkt. 1 lit. „a” Czwartej Konwencji

Genewskiej z 12 sierpnia 1949 roku „O ochronie osób cywilnych podczas

wojny” (Dz.U. z 1956 roku, nr 38, poz. 171); art. 4 ust. 2 pkt. a) i art. 13 ust. 1

i 2 II Protokołu dodatkowego do Konwencji Genewskich z 12 sierpnia 1949

roku dotyczącego ochrony ofiar niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych

(Dz.U. z 1992 roku, nr 41, poz. 175), poprzez wykonanie polecenia

otrzymanego od plut. T. B. zaatakował miejscowość niebronioną N. w ten

sposób, że ostrzelał z wielkokalibrowego karabinu maszynowego zabudowania

gospodarskie należące do B. S., w których przebywali obywatele Islamskiej

Republiki Afganistanu,

tj. o czyn z art. 122 § 1 kk”.

Wojskowy Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 1 czerwca 2011 r., na

podstawie art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt. 1 k.p.k., uniewinnił kpt.

O. C., ppor. Ł. B., chor. A. O. i plut. T. B. od popełnienia zarzucanych im w

akcie oskarżenia czynów uznając, że w sprawie brak jest danych dostatecznie

uzasadniających podejrzenie ich popełnienia. Uniewinnieni zostali również

oskarżeni st. szer. R. B., st. szer. J. J. i st. szer. rez. D. L. z tym, że za podstawę

tego rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął art.414 § 1 k.p.k. w zw. z

art.17 § 1 pkt. 2 k.p.k. uznając, że zarzucane im czyny nie zawierają znamion

czynu zabronionego.

Od powyższego wyroku apelacje wnieśli prokurator i obrońca

oskarżonego chor. A. O.

Prokurator wniósł apelację na niekorzyść wszystkich oskarżonych,

zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:

„I. na podstawie art. 438 pkt 3 kpk błąd w ustaleniach faktycznych

przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia

poprzez:

1/ błędne uznanie, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy

uniemożliwia przyjęcie, że kpt. O. C. wydał ppor. Ł. B., chor. A. O. i plut. T.

B. rozkaz ostrzelania wiosek, podczas gdy prawidłowa ocena całości

zgromadzonych dowodów z uwzględnieniem ich wzajemnych powiązań, a w

szczególności wyjaśnień ppor. Ł. B., chor. A. O. i plut. T. B., jak również

zeznań świadków obecnych w TOC podczas stawiania zadania i zbiórce 1 plsz

przed wyjazdem w okolice N., a także zeznań świadków […] uzasadnia

uznanie, iż kpt. O. C. wydał rozkaz ostrzelania wiosek;

2/ błędne uznanie, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy

uniemożliwia przyjęcie, że ppor. Ł. B. i chor. A. O. wydali plut. T. B. rozkaz

zaatakowania niebronionych obiektów, podczas gdy prawidłowa ocena całości

zgromadzonych w sprawie dowodów z uwzględnieniem ich wzajemnych

powiązań, a w szczególności wyjaśnień oskarżonych, zeznań świadków […],

„Zasad użycia siły” uzasadnia uznanie, iż rozkaz taki wydali;

3/ błędne uznanie, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie

pozwala na przyjęcie, że plut. T. B., st. szer. R. B. i st. szer. J. J. co najmniej

godzili się, że prowadzą ogień do pojedynczych zabudowań, a uzasadnia

przyjęcie, że ich czyny stanowią nieszczęśliwy wypadek z uwagi na brak

możliwości przypisania nieumyślnych postaci przestępstw przewidzianych w

kodeksie karnym, oraz zarzucenia im lekkomyślności i niedbalstwa,

jakkolwiek prawidłowa ocena całości zgromadzonych w sprawie dowodów z

uwzględnieniem ich wzajemnych powiązań, a w szczególności wyjaśnień

oskarżonych oraz zeznań świadków por. M. J., mł. chor. G. K., ppor. A. P., st.

kpr. S. N. oraz opinii biegłych z dziedziny balistyki i „Zasad użycia siły”,

uzasadnia uznanie, że wymienieni oskarżeni przewidywali i co najmniej

godzili się na ostrzelanie niebronionych obiektów oraz swoją świadomością i

wolą obejmowali wystąpienie skutków w postaci uszkodzenia ciała i

pozbawienia życia ludności cywilnej;

4/ błędne uznanie, iż strzały oddane przez st. szer. rez. D. L. z karabinu

WKM stanowiły strzały ostrzegawcze kierowane we wzgórza, podczas gdy

prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego w postaci „Zasad

użycia siły”, wyjaśnień st. szer. rez. D. L. oraz zeznań świadków […]

wskazuje na fakt, iż strzały oddane przez st. szer. rez. D. L. nie stanowiły

strzałów ostrzegawczych i kierowane były w stronę zabudowań;

II. na podstawie art. 438 pkt 2 kpk obrazę przepisów postępowania

karnego mającą wpływ na treść orzeczenia, a to :

1/ art. 410 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 kpk poprzez

nieuwzględnienie

ujawnionych

w

toku

rozprawy

okoliczności

przemawiających na niekorzyść oskarżonych wynikających z naruszenia

obowiązujących żołnierzy uczestniczących w misji Polskiego Kontyngentu

Wojskowego w Afganistanie „Zasad użycia siły”, które Sąd I instancji

wydając wyrok w części dotyczącej odpowiedzialności karnej ppor. Ł. B.,

chor. A. O., plut. T. B., st. szer. R. B., st. szer. J. J. oraz st. szer. rez. D. L.

pominął, oraz brak w uzasadnieniu wskazania dlaczego wymienionych

dowodów w tym zakresie nie uznał;

2/ art. 410 kpk w zw. z art. 7 kpk, poprzez stwierdzenie, iż z

okoliczności, że oskarżeni nie widzieli ludzi na terenie ostrzelanych

zabudowań wynika, że były zamieszkane, co uniemożliwia przypisanie

oskarżonym sprawstwa przestępstwa określonego w art. 122 § 1 kk, podczas

gdy ze stwierdzenia wymienionej okoliczności wynika jedynie okoliczność, iż

oskarżeni nie widzieli, aby ostrzelane zabudowania były bronione oraz, że

widzieli zabudowania cywilne, w których mogą być ludzie, a zatem prowadząc

ogień, w szczególności z wykorzystaniem wadliwej amunicji i nieprecyzyjnej

broni, godzili się z możliwością ich ostrzału i spowodowania uszkodzeń ciała,

których to ujawnionych okoliczności, Sąd wskutek naruszenia zasad

prawidłowego rozumowania i dowolnej oceny dowodów nie uwzględnił;

3/ art. 410 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 kpk poprzez

nieuwzględnienie całokształtu okoliczności stanowiących podstawę wydania

wyroku, wynikające z niezapoznania się składu Sądu orzekającego z

niejawnymi dokumentami i zeznaniami świadka kpt. R. N. znajdującymi się w

niejawnych aktach wydzielonych, których Sąd wydając wyrok, nie uznał za

podstawę rozstrzygnięcia, a w konsekwencji także nie poddał prawidłowej

ocenie postępując w sposób sprzeczny z zasadą swobodnej oceny dowodów;

4/ art. 410 kpk w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 kpk poprzez nieuwzględnienie

ujawnionych w toku rozprawy okoliczności przemawiających na niekorzyść

oskarżonych wynikających z zeznań […]

, wskazujących na zamiar

oskarżonych ostrzelania wiosek oraz brak w uzasadnieniu wskazania dlaczego

wymienionych dowodów w tym zakresie nie uznał;

5/ art. 410 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 kpk poprzez

nieuwzględnienie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy

głównej i dowolną ocenę przeprowadzonego dowodu z wyjaśnień st. szer. rez.

D. L., poprzez pominięcie przemawiającej na niekorzyść oskarżonego

okoliczności, iż oddane przez niego strzały z WKM trafiły w zabudowania

oraz brak w uzasadnieniu wskazania dlaczego wymienionego dowodu w

zakresie tym nie uznał;

6/ art. 5 § 2 kpk w zw. z art. 397 § 4 kpk poprzez uznanie, iż w sprawie

zachodzą niedające się usunąć wątpliwości w zakresie dotyczącym rodzaju i

charakteru ran G. M., S. i B., wynikające rzekomo z nieprzeprowadzonych

przez oskarżyciela publicznego, a zleconych przez Sąd w trybie art. 397 § 1

kpk przesłuchań świadków lekarzy oraz uzyskania brakującej dokumentacji

medycznej leczenia pokrzywdzonych w szpitalu w B. i nieprzeprowadzenia

wymienionych dowodów z urzędu, mimo braku podstaw uzasadniających

wezwanie

oskarżyciela

do

przedstawienia

brakujących

dowodów,

wynikających z okoliczności, iż wskazane przez Sąd braki, nie zostały

ujawnione w toku rozprawy, nie były istotne, a ich usunięcie przez Sąd było

możliwe w rozsądnym terminie;

7/ art. 167 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk poprzez nieprzeprowadzenie z

urzędu dowodu z zeznań świadków lekarzy zaopatrujących rany w szpitalu B.

oraz dokumentacji medycznej leczenia pokrzywdzonych G. M., S. i B. w

szpitalu w B., na okoliczności dotyczące rodzaju i charakteru ran G. M., S. i

B.;

8/ art. 167 kpk w zw. z art. 366 § 1 kpk poprzez nieprzeprowadzenie z

urzędu dowodu z zeznań świadka, który jako tłumacz, wskazany przez Sąd,

korzystając z lornetki wspólnie ze st. szer. M. W., st. szer. J. G. i st. szer. A. P.

obserwował jego przebieg;

9/ art. 5 § 2 kpk poprzez uznanie, iż w sprawie zachodzą niedające się

usunąć wątpliwości w zakresie ustalenia zadania postawionego przez ppor. Ł.

B. i chor. A. O. podczas zbiórki 1 plsz przed wyjazdem w okolice N. pomimo

nieprzeprowadzenia konfrontacji w celu usunięcia sprzeczności w zeznaniach

obecnych na zbiórce żołnierzy, która to czynność umożliwiłaby Sądowi ich

usunięcie;

III. na podstawie art. 438 pkt 1 kpk obrazę przepisów prawa

materialnego, a to:

1/ art. 122 § 1 kk poprzez nieuprawnione przyjęcie, że do znamion

niezbędnych do przypisania sprawstwa czynu zabronionego stypizowanego w

art. 122 § 1 kk należą występujące w koniunkcji znamiona w postaci

atakowania obiektu, który nie jest broniony przez nieprzyjaciela i jest

zamieszkały przez ludność cywilną nieprzejawiającą agresji zbrojnej oraz

używania pomimo tego środków walki do jego zniszczenia bądź pozbawienia

życia lub zdrowia znajdujących się tam osób, podczas gdy z treści art. 122 § 1

kk [także w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawą z dnia 20 maja 2010r. Dz.U. Nr 98, poz. 626] jednoznacznie wynika, iż stronę przedmiotową

przestępstwa

określają

wyłącznie

znamiona

w

postaci

atakowania

miejscowości lub obiektu niebronionego, strefy sanitarnej lub zneutralizowanej

bądź

stosowania

innego

sposobu

walki

zakazanego

przez

prawo

międzynarodowe, a w związku z tym nie ma wśród znamion - błędnie

przyjętych przez Sąd - atakowania obiektu zamieszkanego przez ludność

cywilną i użycia środków walki w celu jego zniszczenia bądź pozbawienia

życia lub zdrowia znajdujących się tam osób;

2/ art. 11 § 1 kk poprzez nieodniesienie się do możliwości

zakwalifikowania czynu kpt. O. C. z art. 231 § 1 kk, polegającego na

niedopełnieniu obowiązków służbowych poprzez niewłaściwe wydanie

rozkazu bojowego dowódcy 1 plsz. ppor. Ł. B., w następstwie którego

ostrzelano zabudowania w miejscowości N. powodując śmierć i ciężkie

uszkodzenia ciała obywateli Islamskiej Republiki Afganistanu;

3/ art. 11 § 1 kk poprzez nieodniesienie się do możliwości

zakwalifikowania czynu ppor. Ł. B., chor. A. O., plut. T. B., st. szer. R. B. i st.

szer. J. J. z art. 354 § 2 kk, polegającego na nieostrożnym użyciu broni w

postaci moździerza LM 60 D i nieumyślnego spowodowania śmierci i ciężkich

uszkodzeń ciała obywateli Islamskiej Republiki Afganistanu”.

W

konkluzji

prokurator

Wydziału

do

Spraw

Przestępczości

Zorganizowanej Wojskowej Prokuratury Okręgowej w P. wniósł o uchylenie

zaskarżonego

wyroku

i

przekazanie

sprawy

Wojskowemu

Sądowi

Okręgowemu w W. do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego chor. A. O. zaskarżył wyrok Wojskowego Sądu

Okręgowego w W. wyłącznie w części dotyczącej podstawy uniewinnienia

oskarżonego chor. A. O., zarzucając:

„obrazę przepisów postępowania - mającą bezpośredni wpływ na treść

wydanego orzeczenia - a mianowicie przepisu art. 17 § 1 k. p. k. poprzez

przyjęcie jakoby w sprawie oskarżonego Pana chorążego A. O. „(...) brak jest

danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie (...) popełnienia (...) czynu

zarzucanego (...) w akcie oskarżenia (...)" (patrz pkt 3 części dyspozytywnej

wyroku) podczas gdy w rzeczywistości „(...) nie udowodniono faktu

bezprawnego rozkazu ostrzelania wiosek afgańskich, w tym N. (...)" (patrz

strona 117 uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia) i dlatego też należało

oskarżonego Pana A. O. uniewinnić z uwagi na fakt, iż zarzucanego aktem

oskarżenia czynu (…) nie popełnił („czynu nie popełniono - art. 17 § 1 pkt 1 k.

p. k.)”,

i w związku z tym wniósł o zmianę podstawy uniewinnienia

oskarżonego, chor. A. O. poprzez przyjęcie, iż zarzucanego aktem oskarżenia

czynu tenże oskarżony oczywiście nie popełnił (art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k.).

W toku rozprawy apelacyjnej prokurator podtrzymał zarzuty i wnioski

pisemnej apelacji, wniósł o nieuwzględnienie apelacji obrońcy. Obrońca

oskarżonego O. wniósł o uwzględnienie jego apelacji, zaś pozostali obrońcy i

oskarżeni zgodnie wnieśli o utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku Sądu

pierwszej instancji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Rozpoznawana przed Sądem Najwyższym ( art.655 § 1 ust.1 k.p.k.)

sprawa należy do wyjątkowych. Oto bowiem przed sądem stanęli żołnierze

wykonujący misję poza granicami Polski, oskarżono ich o atakowanie w czasie

działań zbrojnych obiektów niebronionych i dopuszczenie się zabójstwa oraz

spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu ludności cywilnej. W pełni

zrozumiałe są wielkie emocje wynikające ze zdarzeń jakie miały miejsce 16

sierpnia 2007 r. w okolicach afgańskiej wioski N. Tego dnia śmierć poniosło 6

osób a 3 doznały ciężkich obrażeń ciała, o czym wydaje się nie wszyscy

wypowiadający się w tej sprawie pamiętają, stało się to na skutek działań

polskich żołnierzy, zawinionych bądź nie, ale to ma rozstrzygnąć

postępowanie prowadzone przed polskimi organami wymiaru sprawiedliwości.

Należy też przy tym pamiętać, że proces ten nie jest procesem polskiej armii,

nie przesądza też, wbrew temu co podnoszono w wystąpieniach przed Sądem

Najwyższym, o jej honorze, bowiem działania kilku żołnierzy nie mogą, co

jest oczywiste, rzutować na ocenę wszystkich polskich żołnierzy pełniących

służbę w kraju i w misjach zagranicznych. Prowadzony proces dotyczy działań

bądź zaniechań konkretnych, wskazanych w akcie oskarżenia osób. Dopiero

gdyby doszło do sytuacji, w której armia czy też jej organy, zmierzałyby do

ukrycia prawdziwego przebiegu zdarzeń jakie wydarzyły się pod N., można by

mówić o uszczerbku na honorze polskich Sił Zbrojnych. Takich działań

instytucjonalnych nie stwierdzono. Oceny tej nie zmieniają wypowiedzi kilku,

wysokiej rangi oficerów pozostających w czynnej służbie bądź będących już w

rezerwie, ponieważ za tymi wypowiedziami nie następowały działania mogące

w jakikolwiek sposób utrudnić postępowanie w sprawie, a nadto wypowiedzi

te oparte były na materiałach medialnych, nie zaś na dowodach znajdujących

się w aktach sprawy. Jak wynika z akt sprawy nie zostały one udostępnione

nikomu spoza osób uprawnionych przepisami procedury karnej. Istotne

pozostaje, że w sprawie będącej przedmiotem apelacji polskie organy ścigania

wszczęły przewidziane polskim prawem postępowanie, a o winie bądź jej

braku rozstrzygają niezależne sądy a w nich niezawiśli sędziowie. W tym

kontekście chybione są pojawiające się w różnych wypowiedziach argumenty

mówiące o tym, że w innych armiach świata, tu najczęściej przywołuje się

armię amerykańską, w tego typu sprawach nie prowadzi się w ogóle

postępowania karnego.

Przechodząc do rozważań związanych z apelacją prokuratora od wyroku

Wojskowego Sądu Okręgowego w W. należy stwierdzić, że okazała się ona w

części zasadna. Odniesienie się do poszczególnych jej zarzutów wymaga

jednak przedstawienia kilku uwag natury ogólnej. Otóż postawienie w środku

odwoławczym jednocześnie zarzutów błędu w ustaleniach faktycznych, obrazy

przepisów postępowania i obrazy przepisów prawa materialnego jest błędne.

Należy przypomnieć, że zarzut obrazy prawa materialnego jest możliwy, co do

zasady, jedynie wówczas, gdy skarżący nie kwestionuje ustaleń faktycznych,

bowiem obraza ta może polegać na błędnej wykładni zastosowanego przepisu,

zastosowaniu nieodpowiedniego przepisu, a także na niezastosowaniu

określonego przepisu prawa materialnego w sytuacji, gdy jego zastosowanie

jest obowiązkowe. W związku z tym, że obraza prawa materialnego może być

przyczyną zaskarżenia jedynie wtedy, gdy ma ona charakter samoistny, nie

można mówić o jej zaistnieniu, gdy wadliwości orzeczenia upatruje się w

błędnych ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę lub na

naruszeniu przepisów postępowania. Skoro tak to postawienie trzech zarzutów

obrazy prawa materialnego w pkt. III apelacji prokuratora pozostaje w rażącej

sprzeczności z pozostałymi zarzutami tej skargi. Nie oznacza to jednak braku

możliwości rozpoznania tej apelacji z tym, że w pierwszej kolejności należy

rozważyć zarzuty podniesione w pkt. I i II, a dopiero gdyby okazały się one

bezzasadne, przystąpić do zbadania zarzutów obrazy prawa materialnego.

Gdyby jednak okazało się, że zarzuty obrazy przepisów postępowania czy też

błędu w ustaleniach faktycznych są zasadne, to odnoszenie się do kwestii

związanych z zarzutami obrazy przepisów prawa materialnego byłoby

przedwczesne.

Należy też pamiętać, że nie wystarczy wskazać w środku odwoławczym

obrazy przepisów postępowania jakiej miałby dopuścić się sąd pierwszej

instancji, bowiem zgodnie z treścią art.438 § 2 k.p.k. orzeczenie ulega

uchyleniu lub zmianie w razie stwierdzenia obrazy przepisów postępowania,

jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia. Oznacza to, że samo

stwierdzenie podnoszonego w apelacji uchybienia w zakresie przepisów

postępowania jest niewystarczające dla zmiany bądź uchylenia zaskarżonego

orzeczenia.

Sąd Najwyższy, procedujący na tym etapie postępowania karnego jako

sąd odwoławczy, uznał za konieczne rozważenie poszczególnych zarzutów

apelacji prokuratora w taki sposób aby każdy z oskarżonych, ich obrońcy a

także prokurator mogli uzyskać z treści uzasadnienia wyroku informacje o

powodach zapadłego rozstrzygnięcia.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych opisany w pkt. I, odnoszący się

do oceny materiału dowodowego dokonanej przez Sąd orzekający, w

odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu kpt. O. C. nie jest zasadny.

Jedyne co można Sądowi pierwszej instancji wytknąć to to, że przy

ocenie materiału dowodowego w tym zakresie zbędnie powoływał się na art. 5

§ 2 k.p.k. Słusznie jednak prokurator nie sformułował zarzutu obrazy art. 5 § 2

k.p.k., gdyż z nad wyraz obszernego uzasadnienia Sądu orzekającego

odnoszącego się do czynu zarzucanego oskarżonemu kpt. O. C. (k. 94-117

uzasadnienia wyroku) wynika, że ocenę dowodów oparł ten Sąd o wskazania

art. 7 k.p.k.

Sąd pierwszej instancji jednoznacznie określił jakim dowodom dał

wiarę, jakim dowodom jej odmówił i drobiazgowo swoje decyzje uzasadnił.

Swoje rozważania Sąd orzekający podzielił na odnoszące się do przebiegu

zdarzeń w sztabie (k. 95-98), na odprawie, którą przed wyjazdem z bazy

zwołał oskarżony ppor. Ł. B., a prowadził ją oskarżony chor. A. O. (k. 99102), w okresie od opuszczenia bazy do chwili użycia przez drużynę

oskarżonego plut. T. B. moździerza LM 60D (k. 102-106), związanych z

prowadzeniem ognia z WKM i z moździerza LM 60D (k. 106-108),

zaistniałych wieczorem 16 sierpnia 2007 r. po przybyciu oskarżonego kpt. O.

C. na miejsce zdarzenia (k. 108-110).

Prokurator co do przebiegu zdarzeń w sztabie, zarzucił Sądowi

orzekającemu błąd w ocenie zeznań świadków, sprowadzający się do tego, że z

okoliczności, iż świadkowie nie słyszeli aby kpt. O. C. wydał rozkaz

ostrzelania wiosek nie można uznać, że oskarżony C. takiego rozkazu nie

wydał, lecz jedynie to, że ci świadkowie takiego rozkazu nie słyszeli. Zdaniem

oskarżenia świadkowie takiego rozkazu nie słyszeli, bowiem żaden ze

świadków przebywających w sztabie w czasie odprawy i stawiania zadania

przez oskarżonego C. nie był obecny przez cały okres jej trwania. Zauważyć

należy, że ten argument skarżącego stoi w sprzeczności nie tylko z ustaleniami

Sądu pierwszej instancji (który podzielił świadków na tych, którzy przebywali

w sztabie cały czas i na tych, którzy to pomieszczenie opuścili, czy też

wchodzili tam w różnym czasie, na różnych etapach stawiania przez

oskarżonego C. zadania dowództwu 1. plsz), ale też z uzasadnieniem aktu

oskarżenia, z którego wynika, że „w tym czasie w obu, odgrodzonych od

siebie niewysoką ścianką działową pomieszczeniach sztabu, oprócz kpt. A. B. i

mjr. O. C. byli: chor. S. B., por. M. M., por. D. L., st. szer. R.K. Momentami

wchodzili do pomieszczeń sztabu lub z nich wychodzili: por. K. S., chor. J.

W., plut. K. D. oraz plut. W. A”.

Bezsporne jest, że kpt A. B. cały czas był obecny, gdy oskarżony C.

stawiał zadania dowództwu 1. plsz. To on dał na kartce ppor. Ł. B.

współrzędne pięciu celów stanowiących punkty obserwacyjne przeciwnika,

aby przekazał je ppor. A. P., gdyż były one przeznaczone dla moździerza M

98. Współrzędne tych celów kpt B. pokazał w sztabie ppor. B. na mapie, mapa

ta była określona jako plan strzelań dla moździerza M 98. To kpt B. oznaczył

na niej położenie trzech wiosek i otoczył czerwonymi elipsami jako strefy

wolne od prowadzenia ognia i taką mapę pokazał oskarżonemu B., w tym

czasie nie zdążył jedynie nanieść na niej, w tych obwiedzionych czerwonym

kolorem miejscach, napisów NFA, uczynił to później.

Argument oskarżyciela, że określenie „zostaną użyte mośki” przytoczone w zeznaniach świadków J. W. i M. M. – wskazuje na to, że ogień

miał być prowadzony przez oba moździerze, nie znalazło potwierdzenia w

zeznaniach wymienionych świadków. Świadek J. W. zeznał, że słowem

„mośki” określano moździerz M 98, ale słyszał też, że w ten sposób żołnierze

mówili także na moździerz LM 60 D. Zatem słowem „mośki” nie określano

liczby mnogiej moździerzy, lecz każdy z osobna pojedynczy moździerz.

Dodać trzeba i to, że nie tylko nikt ze świadków nie słyszał by

oskarżony C. wydał rozkaz ostrzelania wiosek, lecz cały szereg świadków

jednoznacznie określił, że strzelać miał moździerz M 98, a wszyscy, że celami

miały być punkty obserwacyjne usytuowane na wzgórzach. Rację ma

prokurator w tym, że „ specyfikacja taktyczna moździerza

LM 60 D”

wskazuje, że tym moździerzem nie można było dokonać ostrzału punktów

obserwacyjnych znajdujących się na wzgórzach, dlatego też nikt ze świadków

nie miał wątpliwości, że to zadanie miał wykonać moździerz M 98. Podkreślić

należy, że z miejsca wyznaczonego na dyslokację moździerza LM 60 D nie

można było nie tylko ostrzelać wzgórz, lecz także wioski N. Rzecz jednak w

tym, że dowództwo 1. plsz zmieniło miejsce dyslokacji tego moździerza w

pobliże wioski N. W tej części rozważań Sąd orzekający odniósł się także do

zeznań st. szer. B. L. i uzasadnił dlaczego nie dał im wiary. To stanowisko

Sądu pierwszej instancji pozostaje pod ochroną art.7 k.p.k.

W części dotyczącej przebiegu zbiórki (odprawy), którą zwołał przed

wyjazdem z bazy oskarżony B., a prowadził ją oskarżony O., Sąd pierwszej

instancji dokonał analizy tego zdarzenia. Odprawę prowadzoną przez chor. O.

zgromadzeni żołnierze odczytali rozbieżnie.

Jedni, że jadą przetrzepać, przeszukać kilka wiosek, inni że chodzi o

rozpoznanie wiosek a nie ich zniszczenie, kolejni, że jadą w miejsce

wybuchów IED i uszkodzonego Rosomaka, mają do wykonania zadanie

ogólne i mają zachowywać się jak na patrolu. Nie było mowy na tej odprawie

o zniszczeniu wiosek przy użyciu moździerzy, a st. sierż. P. O. zeznał, że ich

zadaniem było ostrzelanie trzech wiosek z moździerza ale M 98, a 1. plsz ma

ich osłaniać. Niektórzy żołnierze zeznali, że chor. O. mówiąc o ostrzelaniu

wiosek zaznaczył, że to rozkaz dowództwa.

Również po opuszczeniu bazy, w czasie drogi na miejsce zdarzenia

oskarżeni B., O. i B. mówili napotykanym osobom (mł. chor. G. K., por. M.

J.), że jadą ostrzelać trzy wioski w okolicy drogi V., przez co wymienieni

rozumieli obserwację tych wiosek i ich przeszukanie oraz demonstrację siły

przez ostrzelanie z moździerzy okolicznych wzgórz. Niektórzy świadkowie

potwierdzają, że wymienieni oskarżeni wskazywali, że takie zadanie otrzymali

od kpt. O. C.,

jednakże trafnie Sąd pierwszej instancji zauważył, że ci

świadkowie nie byli obecni na odprawie w sztabie, zaś swoją wiedzę czerpali z

relacji i zachowań dowództwa 1. plsz. W tej części Sąd orzekający omówił

problemy łączności dowództwa tego plutonu ze sztabem. Bezsporne jest, że tej

łączności nie było za pośrednictwem radiostacji, gdyż na miejscu pod wioską

N. nie rozłożono anteny radiostacji, a w pojeździe nie działała łączność przy

pomocy AFTS. Świadkowie potwierdzają także, że były problemy z łącznością

przy pomocy telefonu satelitarnego, z uwagi na ukształtowanie terenu. O

próbach nawiązania łączności ze sztabem za pomocą telefonu satelitarnego

mówili jedynie świadkowie st. szer. L. i st. szer. M. H., których zeznaniom Sąd

orzekający nie dał wiary z uwagi na ich szczególne (omówione w uzasadnieniu

wyroku) powiązanie z dowództwem 1. plsz. W tej sytuacji za trafną należy

uznać ocenę Sądu pierwszej instancji, że ostatnią była łączność sztabu z ppor.

B. w chwili, gdy opuszczał on bazę, co znalazło potwierdzenie nie tylko w

wyjaśnieniach oskarżonego C., lecz także w zeznaniach świadków kpt. A. B. i

por. M. M. Sąd pierwszej instancji dokonał również szczegółowej analizy i

oceny wizyty oskarżonych B. i O. u ppor. A. P. (dowódcy obsługi moździerza

M-98). Z analizy tej jednoznacznie wynika, że ci oskarżeni nic nie wspominali,

iż mają jakieś dodatkowe zadania do wykonania przez obsługę moździerza M98. To dopiero pytanie zadane im przez ppor. P. spowodowało, że oskarżony

O. wyjął mapę i patrząc na nią podał mu współrzędne dwóch obiektów, przy

czym te współrzędne składały się tylko z sześciu cyfr (podane w sztabie

współrzędne poprzednich celów składały się z 10 cyfr). Zadania w zakresie

tych dwóch dodatkowych celów ppor. P. postanowił nie realizować, z uwagi

na to, że wskazywały jako miejsce trafienia wioskę oraz miejsce w jej

bezpośredniej bliskości.

W następnej części

swego uzasadnienia

Sąd orzekający dokonał

analizy zachowania oskarżonego C. po otrzymaniu wiadomości, że granaty

upadły w rejonie m. N., w świetle jego wyjaśnień i zeznań świadków

znajdujących się wówczas w sztabie. Z analizy tej jednoznacznie wynika, że

zgromadzeni w sztabie żołnierze, w tym oskarżony C., tą wiadomością byli

zaskoczeni i przyjmowali, że to strzela

moździerz M-98 tak niecelnie i

przedwcześnie, gdyż przestrzeń powietrzna była jeszcze nie zamknięta. Kiedy

ustalono, że strzela moździerz LM 60 D oskarżony C. po wielu próbach

dodzwonił się do oskarżonego B. i mimo, iż ten oskarżony twierdził, że

drużyna plut. B. prowadzi ogień w bezpiecznej odległości od wioski, polecił

mu natychmiastowe przerwanie ognia oraz ustalenie skutków tego ostrzału. W

kolejnej części uzasadnienia Sąd pierwszej instancji odniósł się do zdarzeń

zaistniałych wieczorem 16 sierpnia 2007 r. po przybyciu oskarżonego C. pod

N. Wynika jednoznacznie z tej analizy, że wersję o ataku bojowników

talibańskich stworzyło dowództwo 1 plsz zanim do nich przybył oskarżony C.

Przemawiają za tym zeznania świadków […], a także analiza zapisów AFTS-u

oraz to, że oskarżony C. w czasie drogi w rejon N. nie dysponował telefonem,

z którego taką wersję zdarzeń mógłby dowództwu 1 plsz zasugerować. Zaś ze

spotkania oskarżonego C. z dowództwem 1 plsz w rejonie N. wynika, że w

przedstawioną przez nich wersję o ataku bojowników talibańskich oskarżony

C. nie wierzył, powiedział, iż przedstawi tą wersję na spotkaniu z lokalną

społecznością, a dowództwu 1 plsz polecił wszystko przemyśleć, gdyż ppłk A.

S. musi złożyć meldunek jak do tego zdarzenia (ostrzelania wioski) doszło

naprawdę.

W każdej wymienionej części Sąd orzekający odniósł się do wszystkich

dowodów i prawidłowo je ocenił.

Sąd – poza wskazaniem, że nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonych

ppor. Ł. B., chor. A. O. i plut. T. B. z uwagi, że stoją one w sprzeczności z

szeregiem dowodów, którym Sąd dał wiarę - na k. 110-116 analizował

wyjaśnienia tych oskarżonych wskazując na szereg sprzeczności w ich

wyjaśnieniach, przy czym sprzeczności te dotyczyły wyjaśnień wymienionych

oskarżonych jak i ich własnych wyjaśnień złożonych uprzednio.

Z tych pełnych sprzeczności wyjaśnień wskazanych oskarżonych

wyłania się ich wersja zdarzeń taka, że oskarżony C. na odprawie w sztabie

wydał im rozkaz ostrzelania wiosek, oni postanowili zaraz po opuszczeniu

sztabu, że tego rozkazu oskarżonego C. nie wykonają. Mimo takiej swojej

decyzji (że rozkazu oskarżonego C. nie wykonają) w czasie drogi w rejon

wioski N. wielu napotkanym osobom mówili o tym, że jadą ostrzelać wioski.

Na miejscu zdarzenia przystępują do wykonania rozkazu, którego

wcześniej postanowili nie wykonywać, co więcej próbują przerzucić

wykonanie tego zadania bojowego na obsługę moździerza M-98, następnie po

zdarzeniu tworzą wersję

ataku bojowników talibańskich i przekazują ją

osobie, która według ich wersji wydała im rozkaz ostrzelania wiosek, a w

końcowym stadium postępowania przedstawili wersję o niesprawności

amunicji, która doprowadziła do przypadkowego trafienia pociskami w rejon

wioski.

Reasumując, analizując całokształt przedstawionych dowodów w

odniesieniu do czynu zarzuconego kpt. O. C. sąd pierwszej instancji uznał, że

miał do czynienia z jednej strony z konsekwentnymi i logicznymi

wyjaśnieniami tegoż oskarżonego, popartymi zeznaniami szeregu świadków

oraz dokumentami wzajemnie się uzupełniającymi, z drugiej strony z

odosobnionymi i zawierającymi wiele istotnych sprzeczności wyjaśnieniami

ppor. Ł. B., chor. A. O. i plut. T. B., popartymi jedynie nielicznymi pośrednimi

dowodami

w

postaci

zeznań

świadków

i

wyjaśnień

pozostałych

współoskarżonych, których relacje mają swoje źródło w wiedzy przekazanej

im przez wspomnianych wyżej oskarżonych. Taka ocena dowodów dokonana

w tym zakresie przez Sąd pierwszej instancji, zdaniem Sądu Najwyższego,

spełnia wymagania art. 7 k.p.k.

Sąd orzekający trafnie zatem uznał, że oskarżony kpt. O. C. na odprawie

w sztabie nie wydał oskarżonym ppor. Ł. B., chor. A. O. i plut. T. B. rozkazu

ostrzelania wiosek. Wydane rozkazy dotyczyły ostrzelania przez moździerz M

98 dowodzony przez ppor. A. P. pięciu celów na wzgórzach określonych jako

punkty obserwacyjne przeciwnika. Współrzędne tych pięciu celów przekazał

ppor. Ł. B. kpt. A. B. Oskarżony B. miał te współrzędne przekazać ppor. A. P.

W miejscu gdzie stanowisko bojowe zajmował moździerz M 98 na pytanie

ppor. A. P. w czasie rozmowy z dowódcą 1 plsz szturmowego i jego zastępcą

(oskarżeni B. i O.) czy mają jakieś dodatkowe obiekty, do których wymagane

było prowadzenie ognia, oskarżony O. wyjął mapę i podał mu współrzędne

dwóch obiektów, czytając je po kolei z tej mapy. Po wprowadzeniu tych celów

do programu elektronicznego okazało się, że jeden z nich to środek wioski, a

drugi lokalizowany jest na jej skraju, z tego powodu ppor. A. P. poinformował

sztab, że te cele ignoruje.

Podkreślić trzeba i to, że Sąd pierwszej instancji w oparciu o zeznania

świadków kpr. G. K., szer. P. W. i por. M. J. oraz dokumentów w postaci

wydruku zapisów AFTS ustalił, że pomysłodawcą wersji o ataku talibów było

dowództwo 1 plsz szturmowego (oskarżeni B. i O.), a nie oskarżony C.

Skoro zatem Sąd orzekający prawidłowo nie dał wiary wyjaśnieniom

oskarżonych B., O. i B., że oskarżony C. wydał im rozkaz ostrzelania wiosek,

a dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonego C., że takiego rozkazu nie wydał, to

tym samym słusznie Sąd uniewinnił oskarżonego kpt. O. C. od popełnienia

zarzucanego mu czynu.

Zarzut obrazy prawa materialnego tj. art. 11 § 1 k.k. poprzez

nieodniesienie się do możliwości zakwalifikowania czynu oskarżonego kpt. O.

C. z art. 231 § 1 k.k. polegającego na niedopełnieniu

obowiązków

służbowych przez niewłaściwe wydanie rozkazu bojowego dowódcy 1 plsz

ppor. Ł. B. nie jest zasadny.

Zarzut obrazy prawa materialnego dotyczy tego, że z prawidłowo

ustalonego stanu faktycznego wynika inna subsumcja prawna niż przyjęta

przez Sąd.

Konsekwencją tego jest to, że podstawą rozważań jest stan faktyczny

ustalony w zaskarżonym wyroku. Skoro zatem z ustalonego stanu faktycznego

wynika, że oskarżony ten nie wydał zarzucanego mu w akcie oskarżenia

rozkazu, to przedmiotem rozważań w tym zarzucie może być jedynie to czy

rozkaz wydany na odprawie w sztabie

(TOC) był wydany w sposób

zrozumiały dla jego adresatów. Z treści wyjaśnień oskarżonych jak i zeznań

świadków wynika, że rozkaz był jasny i zrozumiały. Różnią się oskarżeni tym,

że B., O. i B. inaczej niż oskarżony C. przedstawili treść rozkazu. Nikt z

oskarżonych nie twierdził, że rozkazu nie zrozumiał. Sąd pierwszej instancji

dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonego C. i na k. 94 i 95 uzasadnienia wyroku

ustalił, że zadanie postawione plutonowi dowodzonemu przez ppor. Ł. B.

polegało na wzmocnieniu komponentu ogniowego plutonu szturmowego w

postaci moździerza M-98, pod dowództwem ppor. A. P., wsparcie polskich i

amerykańskich

żołnierzy przebywających w okolicy N., którzy zostali

wcześniej zaatakowani przez rebeliantów talibańskich przy użyciu ładunku

wybuchowego, przeszukaniu terenu górskiego na zachód od drogi w kierunku

miejscowości K., gdzie prowadziły ślady ucieczki napastników, ewentualnie

nawiązanie z nimi walki oraz wykonanie demonstracji siły

przy użyciu

moździerza M-98 za pomocą amunicji kasetowej, poprzez ostrzał z tej broni

szczegółowo

określonych,

wcześniej

rozpoznanych

pięciu

punktów

obserwacyjnych stanowiących wierzchołki wzgórz o ściśle określonych

współrzędnych. Przy czym powyższe zadanie zostało postawione przy udziale

oficera operacyjnego kpt. A. B., w obecności innych pracujących wówczas w

sztabie osób lub tam czasowo przebywających, w sposób jasny i precyzyjny

oraz przyjęte do wiadomości przez ppłk. A. S. Wobec tak ustalonego stanu

faktycznego nie sposób uznać za mający podstawy zarzut obrazy prawa

materialnego polegający na nierozważeniu możliwości zakwalifikowania

takiego zachowania oskarżonego jako naruszającego art. 231 § 1 k.k.

Zasadna jest apelacja prokuratora w części dotyczącej oskarżonych ppor.

Ł. B., chor. A. O., plut. T. B. Uniewinnienie wymienionych oskarżonych, z

powodu braku danych dostatecznie uzasadniających popełnienie przestępstw,

nie zostało poprzedzone oceną dowodów spełniającą wymagania art. 7 k.p.k.

Konsekwencją naruszenia powołanego przepisu był błąd w ustaleniach

faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść

wyroku. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji przyjął,

że w rozpoznawanej sprawie pojawiły się tego rodzaju wątpliwości, które

zgodnie z treścią art. 5 § 2 k.p.k. nie mogą być tłumaczone na niekorzyść

oskarżonych, a zatem muszą skutkować ich uniewinnieniem.

W związku z tym należy przypomnieć, że stosowanie art. 5 § 2 k.p.k.

jest możliwe jedynie wówczas, gdy w postępowaniu ujawniły się wątpliwości,

których nie da się usunąć. Podkreślić trzeba, że wymienione wątpliwości

muszą rzeczywiście się pojawić i pomimo podjętych działań procesowych

niemożliwe jest ich wyeliminowanie.

Opisywane

wątpliwości

zaistnieją

tylko

wtedy,

gdy

pomimo

przeprowadzenia wszystkich możliwych dowodów i prawidłowej ich oceny

spełniających łącznie wymogi wskazane w art. 7 k.p.k., określonych kwestii

nie można jednoznacznie rozstrzygnąć.

Niedopuszczalne jest zatem korzystanie z przepisu art. 5 § 2 k.p.k., gdy

ocena dowodów przeprowadzona jest niezgodnie z regułami określonymi w

art. 7 k.p.k., co w ocenie Sądu skutkuje pojawiającymi się wątpliwościami

(por. J.Grajewski, L.K. Paprzycki, Kodeks Postępowania Karnego z

Komentarzem, Sopot 2000, s. 22, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7

października 2011 r., III KK 29/11, R-OSNwSK 2011, Lex nr 1044029).

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji słusznie

stwierdza, że wyjaśnienia oskarżonych ppor. Ł. B., chor. A. O., plut. T. B.

odnośnie sposobu określenia ich zadania i wydania rzekomego rozkazu

ostrzelania wiosek nie tylko różnią się od siebie, ale także są ze sobą sprzeczne

i nielogiczne (s. 113 uzasadnienia). Jednocześnie pomimo takiej oceny

wyjaśnień oskarżonych przyjęto w zaskarżonym wyroku, że przyczyną

ostrzelania wioski było niewłaściwe zrozumienie przez ppor. Ł. B., chor. A.

O. i plut. T. B. zadania postawionego w TOC, co wynikało z wyjaśnień tychże

oskarżonych w różny sposób interpretujących omawiane zadanie, wyjaśnień

kpt. O. C. i innych dowodów opisanych przy ocenie „wyjaśnień ostatniego z

wymienionych oskarżonych”. Dla potrzeb postępowania odwoławczego

niezbędne jest odwołanie się do wyjaśnień wymienionych oskarżonych

przytaczanych w uzasadnieniu.

I tak ppor. Ł. B. wyjaśnił, że już rano w dniu 16 sierpnia 2007 r. powziął

wiadomość o planowaniu przez kpt. O. C. ostrzelania wiosek afgańskich. W

czasie odprawy w TOC kpt. O. C. wskazał do ostrzelania dwie wioski. Ppor. Ł.

B. wyjaśnił także, że kpt. A. B. pokazał na zdjęciu satelitarnym wioski, które

miały być ostrzelane. Stawiający rozkaz kpt. O. C. miał odnieść się do

„gniewu bożego, który miał spaść na wymienione wioski”. Nikt z

uczestniczących w odprawie nie zgłaszał żadnych wątpliwości co do zadania

będącego realizacją przestępstwa. Ppor. Ł. B. wyjaśnił także, że przed odprawą

z plutonem wyjeżdżającym na akcję, wspólnie z chor. A. O. i plut. T. B.

uzgodnili, że nie będą ostrzeliwali wiosek, a prowadzący odprawę chor. A. O.

miał przekazać podwładnym wszystko co na temat zadania powiedział kpt. O.

C., łącznie z rozkazem ostrzelania wiosek. Po przybyciu na miejsce chor. A. O.

ręką wskazał plut. T. B. sektor prowadzenia ognia. Ppor. Ł. B. zaprzeczył by

on, czy też chor. A. O. wydali plut. T. B. rozkaz ostrzelania wiosek. Po

opuszczeniu stanowiska moździerza LM 60 D ppor. Ł. B. razem z chor. A. O.

udali się do miejsca stacjonowania por. M. J., którego poinformowali o

zadaniu ostrzelania punktów obserwacyjnych oraz trzech wiosek. Ppor. Ł. B.

wyjaśnił także, że skontaktował się telefonicznie z kpt. O. C. celem

potwierdzenia rozkazu ostrzelania wiosek, co uzyskał. Powyższa informacja

została przekazana chor. A. O., który drogą radiową przesłał ją plut. T. B., po

czym rozpoczął się ostrzał. Następnie ppor. Ł. B. i chor. A. O. udali się na

stanowisko ppor. A. P., gdzie chor. A. O. przekazał mu współrzędne celów

moździerzy M 98 i nazwy wiosek, które mają być ostrzelane. W czasie drogi

powrotnej do stanowiska strzelającego moździerza LM 60 D zadzwonił kpt. O.

C., który pytał o przyczyny strzelania w wioski i rozkazał natychmiastowe

wstrzymanie ognia. Zgodnie z wyjaśnieniami ppor. Ł. B. odnoszącymi się do

przebiegu wydarzeń już po przybyciu w okolice m. N. kpt. O. C., plut. T. B.

poinformował go o swojej rozmowie z dowódcą bazy, z której wynikało, że

ma on (tzn. T. B.) ułożyć historię, zgodnie z którą otwarcie ognia nastąpiło w

wyniku ataku przeciwnika. Kapitan O. C. taką samą sugestię miał także

przekazać w rozmowie z ppor. Ł. B. Ppor. Ł. B. wyjaśnił także, że w trakcie

stawiania zadania w TOC na mapie nie były naniesione i zaznaczone strefy

NFA, a współrzędne cele odpowiadały położeniu trzech wiosek afgańskich.

Wymieniony oficer, zgodnie z ustaleniami Sądu pierwszej instancji wyjaśnił,

że w chwili zdarzenia przebywał na wzgórzach i widział zabudowania wioski

N., ale nie zauważył tam żadnych ludzi (s. 18 uzasadnienia). Natomiast z

miejsca prowadzenia ognia wymienione obiekty nie były widoczne, gdyż były

zasłonięte przez wzgórza. Ppor. Ł. B. zaprzeczył by wydał rozkaz plut. T. B.

prowadzenia ognia.

Oskarżony chor. A.O. wyjaśnił, że w czasie odprawy w TOC kpt. O. C.

postawił ppor. Ł. B. zadanie polegające na dotarciu do polskich i

amerykańskich sił w okolicach miejscowości N., wsparcie wymienionych sił

oraz ostrzelanie trzech miejscowości amunicją kasetową przy użyciu

moździerza M 98. Miejscowości przewidziane do ostrzelania na mapie ekranu

komputera były zaznaczone czarnymi okręgami i nie zawierały stref NFA.

Odnotował w swoim notesie współrzędne celów i nazwy tych miejscowości,

które potwierdził kpt. A. B. W swoich wyjaśnieniach chor. A. O. wskazuje na

zdenerwowanie kpt. O. C. w czasie odprawy i chęć zemsty. Zgodnie z

wyjaśnieniami tego oskarżonego plut. T. B. zapytał kpt. O. C. o możliwość

użycia moździerza LM 60 D. W odpowiedzi kpt. O. C. miał stwierdzić, że nie

ma takiej potrzeby, gdyż nikt żywy nie zostanie w wiosce po ostrzale z M 98,

choć zezwolił na użycie moździerza LM 60 D. Po wyjściu z TOC ppor. Ł. B.

stwierdził w obecności chor. A. O. i plut. T. B., że nie wykonają rozkazu

ostrzelania wiosek. Przed wyjazdem w rejon działania chor. A. O.

przeprowadził zbiórkę żołnierzy plutonu, w czasie której przedstawił zadania

postawione przez kpt. O. C. Oskarżony chor. A. O. zasugerował ppor. Ł. B.

skontaktowanie się telefoniczne z kpt. O. C. w celu uzyskania potwierdzenia

rozkazu co jednak mu się nie udało. Po dotarciu na miejsce przekazali ppor. A.

P. współrzędne i nazwy miejscowości, które miały być ostrzelane z M 98, po

czym wrócili na stanowisko swojego moździerza.

Tam ponownie ustalili, że nie będą strzelać do wiosek. Chor. A. O.

wyjaśnił, że wskazał plut. T. B. sektor prowadzenia ognia pomiędzy wioską

N., a pojedynczymi zabudowaniami, które wyglądały na niezamieszkałe.

Wyjaśnił też, że rozkaz otwarcia ognia wydał dowódca 1 plutonu szturmowego

(tj. ppor. Ł. B. – przyp. SN).

Po określeniu sektora prowadzenia ognia chor. O. wspólnie z ppor. Ł. B.

udał się do por. M. J., któremu przekazali informację o rozkazie ostrzelania

wiosek, czym ten nie był zdziwiony. Chor. A. O. wyjaśnił też, że ppor. Ł. B.

ponownie zadzwonił do kpt. O. C. celem potwierdzenia rozkazu ostrzału. Kpt.

O. C. miał potwierdzić rozkaz, a na pytanie czy mają zniszczyć wioski

oświadczył „wiecie co macie robić, niech gniew boży spadnie na te wioski”.

Po powrocie do miejsca stacjonowania drużyny plut. T. B. ustalono, że

wykonano ostatnią salwę, a pociski trafiły w miejsca wskazane przez chor. A.

O. jako cele. Dowódca drużyny zameldował, że miał 2 lub 3 niewybuchy,

amunicja jest wadliwa, a pociski wpadły w zabudowania. Po uzyskaniu

informacji o trafieniu w zabudowania, jak wyjaśnił chor. O. ppor. Ł. B. polecił

przerwanie ognia. Taki rozkaz wydał też przybyły na stanowisko por. M. J.

Oskarżony chor. A. O. wyjaśnił, że od ppor. Ł. B. i plut. T. B. dowiedział się o

konieczności ustalenia wersji zdarzenia. Po przybyciu kpt. O. C. na miejsce

zdarzenia wezwał on dowództwo 1 plsz i zapytał „chyba do was strzelali” i w

ten sposób zdaniem chor. O. narzucił wersję z atakiem bojowników

talibańskich. Podkreślić trzeba, że Sąd pierwszej instancji na k. 21

uzasadnienia przytoczył wyjaśnienia oskarżonego chor. A. O., zgodnie z

którymi nie słyszał on aby ppor. Ł. B. wydał plut. T.B. rozkaz otwarcia ognia.

W jego ocenie plut. T. B. miał zgodę na użycie moździerza bezpośrednio od

kpt. O. C.

Plut. T. B. wyjaśnił, że w dniu 16 sierpnia 2007 r. od ppor. Ł. B.

dowiedział się o planowanym wyjeździe w celu wsparcia sił, które wpadły w

zasadzkę minową. Zgodnie z tymi wyjaśnieniami, ok. godz. 13 00 ppor. Ł. B. i

chor. A. O. zabrali go do TOC na odprawę, którą prowadził kpt. O. C. Plut. T.

B. był zdziwiony zaistniałą sytuacją, gdyż wcześniej

nie uczestniczył w

stawianiu zadań. Kpt. O. C. miał wskazać, ppor. Ł. B. i chor. A. O. trzy

miejscowości, w tym N. i K. Nazwy tych miejscowości chor. A. O. zapisał w

notesie. Zgodnie z wyjaśnieniami plut. T. B. kpt. O. C. powiedział wówczas,

że na każdą z wiosek należy wystrzelić po 15 pocisków kasetowych z

moździerza M 98. Kpt. O. C. powiedział plut. T. B., że może poprawić swoimi

60-tkami. Dowódca drużyny miał odpowiedzieć, że użycie jego moździerza

będzie zbędne z uwagi na siłę rażenia M 98, które spowoduje śmierć wielu

osób. W czasie instruktażu prowadzonego przez chor. A. O. ten przekazał, że

ich głównym celem jest ochrona moździerza M 98, który otworzy ogień do

wymienionych trzech miejscowości. W opisywanym instruktażu miał brać

udział ppor. A. P. Po przybyciu na miejsce wykonywania zadania plut. T. B.

został poinformowany przez ppor. Ł. B. i chor. A. O., iż kontaktowali się z kpt.

O. C. licząc, że „ochłonął”. Ppor. Ł. B., chor. A. O. mieli także powiedzieć

„żeby znowu nie było tak, iż nie wykonali rozkazu” wskazując na wzgórza

pomiędzy wioską a zabudowaniami położonymi od nich ok. 1200-1500 m.

Zgodnie z tymi wyjaśnieniami plut. T. B. dowódca 1 plsz (ppor. Ł. B. – przyp.

SN) i jego pomocnik (chor. A. O. – przyp. SN) powiedzieli, że „jak będzie

gotowy to niech otwiera ogień bez meldowania o gotowości do jego

prowadzenia”. Plut. T. B. przyznał, że nakazał st. szer. D. L. oddanie kilku

dłuższych serii z WKM w kierunku wzgórza w celach ostrzegawczych oraz

zorientowania się co do obecności innych osób. O wydanym rozkazie zostali

powiadomieni ppor. Ł. B. i chor. A. O. Plut. T. B. widział strzały z WKM

układające się na wzgórzach, a nie na ścianach budynków gospodarczych. Po

zacięciu WKM plut. T. B. wydał st. szer. R. . i st. szer. J. J. rozkaz otwarcia

ognia z moździerza LM 60 D. Zgodnie z wyjaśnieniami plut. T. B.

maksymalna tzw. nastawka wynosiła 2200 m. Pierwszy wystrzelony pocisk

spadł kilka metrów za szczytem wzgórza. Na polecenie plut. T. B.

zmniejszono nastawy o 10-15 m z przesunięciem około 5 stopni w prawo. Po

tej korekcie pocisk trafił w szczyt wzgórza, podobnie jak salwy 4 i 5. Plut. T.

B. przyznał, że w trakcie ostrzału, w czasie którego wystrzelono łącznie 24

granaty moździerzowe, dokonywał jego korekt. W jego ocenie w miejscu

zabudowań spadły pociski 2 salw środkowych. Wymienione granaty spadły:

jeden ok. 50 m od zabudowań, drugi ok. 60 m, trzeci daleko za

zabudowaniami, a czwarty był niewybuchem. Zgodnie z wyjaśnieniami tego

oskarżonego na stanowisko przybył st. kpr. S. N., który o coś pytał. Plut. T. B.

stwierdził, że nie słyszał treści pytania st. kpr. S. N. i wydał polecenie otwarcia

ognia salwą. Wybuchła ona ok. 600 m przed nimi, a jeden pocisk okazał się

niewybuchem. Po tej salwie przybyli ppor. Ł. B. i chor. A. O., którym

zameldował o nieprawidłowościach. Wtedy wystrzelono kolejną salwę, z

której pociski były porozrzucane blisko ich stanowiska. Po tej salwie ppor. Ł.

B. przez radio dostał rozkaz przerwania ognia, który przekazał plut. T. B. Na

miejsce zdarzenia dotarł także por. M. J., który również wydał komendę

zaprzestania prowadzenia ognia. Plut. T. B. wyjaśnił, że otrzymał telefon

satelitarny od ppor. Ł. B., gdyż chciał z nim rozmawiać kpt. O.C. Dowódca ZB

„C” miał wtedy powiedzieć plut. T. B., że tam jedzie, by się nie przejmował

oraz żeby „wymyślili do tego dobrą historię i coś na to poradzą” (s. 23

uzasadnienia). Wersja o uciekających bojownikach talibańskich została

przekazana przybyłemu kpt. O. C. i przez niego zaakceptowana. Plut. T. B.

zaprzeczył by pytał kpt. O. C. czy mają strzelać do wioski. Przyznał, iż na

monitorze komputera widział mapkę terenu bez zaznaczonych na czerwono

okręgów wokół nazw miejscowości i nie widział zakreślonych stref NFA.

Przytoczone wyjaśnienia oskarżonych potwierdzają tezę o sprzecznych

relacjach o zdarzeniu począwszy od odprawy w TOC a skończywszy na

wydaniu rozkazu o przerwaniu ognia. Nie oznacza to jednak, że w sprawie

pojawiły się wątpliwości, których nie sposób wyeliminować. Sąd pierwszej

instancji nie dążył do zweryfikowania wyjaśnień ppor. Ł. B., chor. A. O., plut.

T. B. za pomocą innych dowodów w szczególności zeznań

świadków

uczestniczących w odprawie w TOC, a także interweniujących w momencie

prowadzenia ostrzału wioski. Występujące sprzeczności w wyjaśnieniach

przecenił nie uwzględniając faktu, że w sposób oczywisty oskarżeni dążą do

przedstawienia swoich działań w jak najbardziej korzystnym dla siebie świetle,

realizując swoje prawo do obrony.

oskarżonych

Bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień

prowadzi do pozbawionych realiów wniosków. Mianowicie

oskarżeni mieli otrzymać rozkaz udziału w popełnieniu przestępstwa zbrodni

wojennej, a ich rola sprowadzała się do ochrony moździerza M 98. Ppor. Ł.

B., chor. A. O., plut. T.B. po odprawie w TOC uzgodnili, iż rozkazu nie

wykonają. Na instruktażu przed wyjazdem chor. A. O.

poinformował

żołnierzy o rzekomym rozkazie kpt. O. C. odnośnie ostrzelania wiosek z

użyciem moździerza M 98. Oskarżeni w wyznaczony rejon jechali z zamiarem

ostrzelania wiosek o czym informowali napotykanych polskich żołnierzy.

Pomimo takiego założenia doszło do oddawania salw, ale już z moździerza

LM 60 D, które były korygowane przez plut. T. B. Skorygowane salwy trafiły

nie tylko we wzgórze ale i w wioskę. Zauważyć ponadto należy, że Sąd nie dał

wiary wyjaśnieniom ppor. Ł. B., chor. A. O., plut. T.B. w zakresie w jakim

pomówili kpt. O. C. o wydanie im bezprawnego rozkazu prowadzenia ognia do

trzech miejscowości, albowiem przedstawiona przez nich wersja jest

odosobniona i nie znajduje odzwierciedlenia

w pozostałym materiale

dowodowym (s. 97 uzasadnienia). Przyjmując taką ocenę należało ustalić

przyczyny użycia moździerza LM 60 D. Sąd pierwszej instancji podjął taką

próbę lecz poczynione ustalenia nie były poprzedzone analizą dokonaną

zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 k.p.k. Niewłaściwe zrozumienie

zadania postawionego w TOC wystąpiło jedynie po stronie ppor. Ł. B., chor.

A. O., plut. T. B. Nie mieli takich wątpliwości pozostali obecni przy stawianiu

zadań jak np. kpt. A.B. Zauważyć także należy, że w swoich wyjaśnieniach

chor. A. O. i plut. T. B. mówili jedynie o użyciu moździerza M 98. Znamienna

także jest ewolucja wyjaśnień oskarżonych co do przyczyn otwarcia ognia. W

początkowym okresie powodem otwarcia ognia miało być pojawienie się

bojowników talibańskich, następnie rozkaz przełożonego kpt. O. C., a na

koniec niesprawna broń i amunicja. Zestawienie powyższych okoliczności,

czego zdaje się nie dostrzegał Sąd pierwszej instancji, prowadzi do wysnutego

już wniosku o postawach oskarżonych minimalizujących swój udział w

tragicznym zdarzeniu. Z poczynionych ustaleń jawi się także obraz

kolektywnego dowodzenia 1 plsz, w którym funkcjonowały nieformalne

struktury dowodzenia. W tym miejscu przypomnieć trzeba, że sytuację prawną

oskarżonych regulowała ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia

lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami Państwa

(Dz. U. Nr 162 poz. 1117 ze zm.), a w szczególności jej art. 7 ust.1. Zgodnie z

przytoczonym przepisem osoby wchodzące w skład jednostki wykonujących

zadania poza granicami państwa podlegają na terytorium państwa obcego

przepisom dyscyplinarnym, karnym i porządkowym obowiązującym w

Rzeczypospolitej Polskiej.

Nie ulega zatem żadnej wątpliwości fakt konieczności przestrzegania

przez

oskarżonych

regulacji

zawartych

w

wówczas

obowiązującym

Regulaminie Ogólnym Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (sygn. Szt.

Gen. 1554/2003). Zgodnie z pkt. 1 powołanego Regulaminu organizacja

wojska opiera się na hierarchicznym podporządkowaniu. Funkcję dowódcy

wobec żołnierzy, zgodnie z pkt. 4 i 8 cyt. Regulaminu, wykonuje przełożony,

który jest przede wszystkim uprawiony do wydawania rozkazów. Odstępstwa

od tej zasady zawarto w pkt. 27 Regulaminu. Starszy wydaje rozkaz

młodszemu

w

sytuacjach

niebezpieczeństwa

zagrażającego

jednostce

(instytucji) wojskowej lub żołnierzom, jeśli nie ma ich przełożonego, zachodzi

konieczność jednego kierownictwa podczas wspólnego działania różnych

jednostek (oddziałów, pododdziałów) wojskowych – jeśli między ich

dowódcami nie ma zależności służbowej, naruszania przez młodszych prawa

lub

dyscypliny

wojskowej

lub

zakłócania

porządku

prawnego.

W

rozpatrywanej sprawie nie zachodziły opisane wypadki, a zatem jedynym

adresatem rozkazu wydanego przez kpt. O. C. był ppor. Ł. B. Zasadne będzie

także odwołanie się do zapisu pkt. 25 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych

RP, zgodnie z którym w szczególnie uzasadnionych wypadkach podwładny

może wystąpić o wydanie rozkazu na piśmie, zwłaszcza gdy dotyczy on

zadania do wykonania w specyficznych warunkach lub w sposób odmienny

od ogólnie przyjętych zasad. Rozkazodawca ma wtedy obowiązek uwzględnić

ten wniosek, a podwładny rozkaz wykonać. W niniejszym postępowaniu kpt.

O. C. miał, zgodnie z wyjaśnieniami oskarżonych ppor. Ł. B., chor. A.O.,

plut. T. B., wydać rozkaz ostrzelania wiosek, obiektów niebronionych, a zatem

rozkaz udziału w popełnieniu zbrodni wojennej. Pomimo takiej sytuacji żaden

z

wymienionych

oskarżonych

nie

zareagował,

nie

wykorzystał

regulaminowych uprawnień godząc się na surową odpowiedzialność karną.

Immanentną cechą rozkazu jest jego stanowczość, jednoznaczność, zwięzłość

i zrozumiałość. Brak tych cech daje wykonawcy uprawnienia z cyt. już pkt. 25

Regulaminu Ogólnego. Rozkaz powinien mieć taką formę, z której w sposób

jednoznaczny, nie budzący żadnych wątpliwości wynikało, że nie jest to

prośba, sugestia czy też życzenie przełożonego. Stąd wniosek, iż działanie

żołnierza, nie wynikające z wyraźnej decyzji, polecenia przełożonego a

wynikające z subiektywnej oceny jego roli nie stanowi wykonania rozkazu

(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 1973 r., Rw 542/73, Lex

21574). Sąd pierwszej instancji nie ustosunkował się do opisanych

okoliczności w realiach niniejszej sprawy konsekwencją czego był brak

ustalenia przyczyn użycia moździerza LM 60 D. W zaskarżonym wyroku

przyjęto, że przyczyną ostrzału było mylne zrozumienie rozkazu kpt. O. C. Nie

ustalono natomiast, kto wydał rozkaz

użycia moździerza LM 60 D.

Przytoczone na wstępie wyjaśnienia oskarżonych ppłk. Ł. B., chor. A. O., plut.

T. B. przybierają formę wzajemnych pomówień czego w uzasadnieniu nie

oceniono zgodnie z zasadami art. 7 k.p.k.

Trafny jest zarzut prokuratora odnośnie nieuwzględnienia w toku

postępowania regulacji zawartych w „Zasadach

Użycia Siły” w misji

Polskiego Kontyngentu Wojskowego w Afganistanie. W obszernym

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniesiono się w żaden sposób do

powoływanego dokumentu. Z tego powodu, gdyż ma to znaczenie w

rozpatrywanej sprawie, niezbędne jest przytoczenie podstawowych regulacji.

Podkreślić należy, iż „Zasady Użycia Siły” stanowią integralną część Rozkazu

Dowódcy PKW w Afganistanie nr Z-57 z dnia 15 kwietnia 2007 r. są zatem

rozkazem i wiążą wszystkich żołnierzy. Do głównych „Zasad Użycia Siły”

należą:

-

Prawo

do

samoobrony

(z

zachowaniem

zasad

konieczności

i

proporcjonalności). Żołnierze i pododdziały mają prawo użycia uzbrojenia w

obronie własnej w przypadku zagrożenia bezpośrednim atakiem.

- Prawo do samoobrony musi być zgodne z prawem narodowym a obrona

własna, prowadzona w przypadku konieczności

z zastosowaniem zasady

proporcjonalnego użycia siły do zagrożenia w celu odparcia bezpośredniego

lub nieuchronnego ataku.

- Unikanie niezamierzonych zniszczeń. W czasie prowadzenia działań należy

unikać lub, jeśli to możliwe, minimalizować szkody towarzyszące użyciu siły.

- Niedopuszczalność podejmowania działań odwetowych.

- Zatrzymanie, użycie siły (użycie uzbrojenia, wykonanie strzałów

ostrzegawczych, użycie środków kontroli tłumów lub powzięcie informacji o

popełnionym poważnym przestępstwie musi być meldowane drogą służbową

(rozdział IV, pkt. 1,2,3,5,6 Zasad Użycia Siły).

Użycie siły (niezbędnych środków) w sytuacjach, kiedy jest to

autoryzowane, ma wynikać z właściwej oceny sytuacji i być zgodne z Prawem

Konfliktów Zbrojnych (zob. rozdział Wytyczne w Stosowaniu Siły i Zasad

użycia siły pkt 1). Z kolei pkt 1 ppkt 1.4 wymienionych Wytycznych określa

zasady oddawania strzałów ostrzegawczych. Mogą one być wykonane na

rozkaz

starszego (przełożonego) w celu odstraszenia uzbrojonej, wrogo

nastawionej osoby lub grupy osób od zakłócenia wykonywanego zadania lub

stwarzania zagrożenia dla bezpieczeństwa uczestników operacji ISAF osób o

specjalnym statusie lub też zniszczenia mienia o specjalnym statusie.

Użycie strzałów ostrzegawczych winno:

- odstraszać osoby (grupę osób, tłum) stwarzające zagrożenie dla

bezpieczeństwa uczestników operacji ISAF tak, aby osoby te odstąpiły od

użycia uzbrojenia i w efekcie nie było konieczne bezpośrednie użycie wobec

nich uzbrojenia,

- dostosowane do zaistniałej sytuacji oraz zgodne z zasadami konieczności i

proporcjonalności, włączając w to uwzględnienie okoliczności, czy osoby

(grupa osób lub tłum) są uzbrojone,

- nastąpić w sposób jednoznacznie wskazujący na cel zastosowania tego

środka (nie powinno być odczytane, postrzegane jako przypadkowo oddany

strzał).

Dodać także należy, iż atakowanie osób lub grup osób, które prowadzą

lub bezpośrednio przyczyniają się do wrogiego aktu (nierealizujących

rzeczywistego ataku) przeciw siłom ISAF jest dozwolone po uzyskaniu zgody

na poziomie RC (Bdc) – dowódcy regionalnego, dowódcy brygady.

Integralną częścią „Zasad Użycia Siły” jest „Karta Żołnierza Sił ISAF”,

przy czym jej narodowa wersja może zawierać instrukcje uszczegółowiające

postanowienie wspomnianego załącznika nr 1 do rozkazu Z 57.

Zgodnie z regulacjami dotyczącymi generalnych „Zasad Użycia Siły”

należy je stosować w niezbędnym minimum do wykonania postawionego

danemu żołnierzowi zadania. Na każdym żołnierzu ciąży obowiązek

poszanowania własności prywatnej. „Karta Żołnierza” określa też szczegółowo

zasady otwarcia ognia. Strzały ostrzegawcze mogą być oddane przeciwko

każdej osobie stanowiącej zagrożenie podczas wykonywania misji lub w

samoobronie. Bezpośrednie strzały, w miarę możliwości powinny być

poprzedzone wcześniejszym ostrzeżeniem o użyciu broni i oddaniem strzałów

ostrzegawczych, w obronie własnej żołnierzy pododdziału, osób posiadających

status specjalny, nieuzbrojonych cywili. Dopuszczalne jest otwarcie ognia w

samoobronie przeciwko atakowi lub nieuchronnemu zagrożeniu życia

żołnierzy lub życia innych osób. Można otworzyć ogień do osoby, która strzela

lub celuje do danego żołnierza lub innych osób pozostających w sąsiedztwie

albo osoby podkładającej, rzucającej lub przygotowującej się do rzutu

materiałów wybuchowych, zapalających. Strzały bezpośrednie mogą być

oddane do osoby, która demonstruje zamiar nieuchronnego zamachu na

żołnierza lub osoby pozostające w sąsiedztwie. „Karta żołnierza” dopuszcza

także możliwość otwarcia bezpośredniego ognia na rozkaz, ale zgodnie z

„Zasadami Użycia Siły”, gdy inne środki nie pozwalają na wykonanie zadania.

W wypadku otwarcia ognia oddawane strzały muszą być celowane, a w

zależności od okoliczności sposób oddania strzałów powinien wyrządzać

najmniejszą

szkodę.

Na

żołnierzy

nałożono

także

obowiązki:

nie

wystrzeliwania większej ilości pocisków niż jest to konieczne, podjęcia starań,

o ile jest to możliwe, nie niszczenia mienia.

Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku nie ocenił zachowania

oskarżonych w świetle opisywanego dowodu, pomimo jego ujawnienia co

doprowadziło do błędów w ustaleniu stanu faktycznego, mających wpływ na

treść orzeczenia. Brak oceny zachowania oskarżonych w świetle „Zasad

Użycia Siły”,

Karty Żołnierza zastąpiono swoistą nadinterpretacją zasady

wyrażonej w art. 5 § 2 k.p.k. Ponownie stwierdzić trzeba, że w toku

postępowania sądowego nie wyjaśniono przyczyn ostrzału niebronionego

obiektu pomimo obowiązywania jednoznacznych regulacji w tym zakresie, a w

szczególności zasad otwarcia i prowadzenia ognia na rozkaz, ale zgodnie z

Zasadami Użycia Siły. Podniesione okoliczności uniemożliwiają obecnie

kontrolę instancyjną uniewinniającego wyroku w części dotyczącej ppor. Ł.

B., chor. A. O. i plut. T. B.

Na obecnym etapie postępowania z uwagi na sprzeczności

w

wyjaśnieniach oskarżonych, które nie zostały usunięte, brak oceny całokształtu

dowodów, przedwczesna byłaby kontrola prawidłowości rozumowania ppor.

Ł. B., chor. A. O. i plut. T.B. odnośnie statusu ostrzelanych zabudowań.

Wnioski, które wysnuli wymienieni oskarżeni, nie mogą jednak pozostawać w

oderwaniu od opisywanych „Zasad Użycia Siły” oraz innych dowodów w

postaci zeznań świadków: […].

Trafne są zarzuty prokuratora odnośnie nieuwzględnienia całokształtu

okoliczności stanowiących podstawę wyroku i braków w uzasadnieniu

orzeczenia poprzez pominięcia dowodów z zeznań świadków ppor. A. P., por.

M. J., st. szer. P. B., mł. chor. G. K., którzy mówią o zamiarach oskarżonych

ppor. Ł. B., chor. A. O., plut. T. B..

Z ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd pierwszej instancji

bezspornie wynika, że rozkaz otwarcia ognia z moździerza LM-60 D

oskarżonym B. i J. wydał plut. T. B. Rzecz jednak w tym, iż w postępowaniu

pierwszoinstancyjnym nie ustalono kto taki rozkaz wydał oskarżonemu plut.

B. Relacje oskarżonych ppor. Ł. B., chor. A. O. i plut. T. B. są w tej części

sprzeczne, a Wojskowy Sąd Okręgowy w W. poza przytoczeniem tych

sprzecznych wyjaśnień nie dokonał ich kompleksowej oceny.

W opisywanej sytuacji dowodowej sięgnięcie przez Sąd pierwszej

instancji do regulacji zawartej w art. 5 § 2 k.p.k. nastąpiło przedwcześnie, bez

uprzedniej prawidłowej oceny całokształtu

dowodowego. Opisana zasada

dotyczy wątpliwości, co do faktów podlegających ustaleniu a nie wątpliwości

co do ocen. Podkreślić należy, że uchylenie zaskarżonego wyroku wobec ppor.

Ł. B., chor. A. O., plut. rez. T. B. wynika z konieczności powtórzenia oceny

dowodów zgodnie z zasadami swobodnej ale nie dowolnej oceny wszystkich

dowodów, z uwzględnieniem zasad prawidłowego

rozumowania oraz

wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd pierwszej instancji powinien

poddać

szczegółowej

analizie

i

ocenie

wyjaśnienia

wymienionych

oskarżonych, w konfrontacji z innymi dowodami, dążąc do ustalenia przebiegu

odpraw przed wyjazdem, przyczyn ostrzelania niebronionej wioski, roli

poszczególnych

oskarżonych, w tym zdarzeniu z uwzględnieniem, ich

obowiązków służbowych.

W ocenie Sądu Najwyższego niezbędne będzie także uzyskanie

kompletnej Instrukcji Obsługi i Użytkowania 60 mm Lekkiego Moździerza

LM -60-D oraz tzw. Karty Klasyfikacyjnej. Znajdująca się w aktach sprawy

kserokopia

Instrukcji, a co umknęło prokuratorowi i Sądowi pierwszej

instancji, zawiera tylko 44 strony z 66. W dołączonej kserokopii brak jest

zasad obchodzenia się z amunicją, w tym przeglądu skorup pocisków,

zapalników, ładunków, obsługi technicznej, a co może mieć decydujące

znaczenie dla dokonania ocen zachowań oskarżonych. W zależności od

poczynionych ustaleń faktycznych, zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7

k.p.k. sąd rozpoznający ponownie sprawę powinien dokonać subsumcji

zachowań oskarżonych, także pod kątem ich ewentualnej odpowiedzialności

karnej za przestępstwa nieumyślne.

Z uwagi na niekonsekwencję w wyjaśnieniach oskarżonych, ich

sprzeczne interesy, zasadne będzie czuwanie nad realizacją prawa do obrony

przez aktualnie ustanowionych obrońców.

W aktualnym stanie dowodowym rozpoznanie apelacji obrońcy

oskarżonego chor. A. O. uznać należy za przedwczesne (art. 436 k.p.k.).

Pierwszy z zarzutów apelacji prokuratora, który odnosi się do

oskarżonych st. szer. R. B. i st. szer. J. J. to zarzut błędnego uznania przez Sąd

pierwszej instancji, że dowody zgromadzone w sprawie nie pozwalają na

przyjęcie, że żołnierze ci co najmniej godzili się, iż prowadzą ogień do

pojedynczych zabudowań, chociaż dowody zgromadzone w sprawie, a w

szczególności wyjaśnienia samych oskarżonych oraz zeznań świadków: por. J.,

mł. chor. K., ppor. P., st. kpr. N. oraz opinia biegłych z dziedziny balistyki i

„Zasady Użycia Siły” uzasadniają uznanie, że wymienieni oskarżeni

przewidywali i co najmniej godzili się na ostrzelanie niebronionych obiektów

oraz swoją świadomością i wolą obejmowali wystąpienie skutków w postaci

uszkodzenia ciała i pozbawienia życia ludności cywilnej. Na poparcie tego

zarzutu prokurator w uzasadnieniu apelacji wskazał, że żołnierze ci od

momentu wydania im rozkazu w dniu zdarzenia, wiedzieli, iż mieli za zadanie

ostrzelanie wioski, a zatem jak chce prokurator, obiektu niebronionego, i

rozkaz ten wykonali. Uczynili tak wbrew obowiązujących ich przepisów

określających „Zasady Użycia Siły” (tzw. ROE). Skarżący nie wskazał przy

tym, które to fragmenty, czy też całość

wyjaśnień wymienionych wyżej

oskarżonych lub wskazanych w zarzucie środka zaskarżenia zeznania

świadków wskazują na błędne ustalenia Sądu pierwszej instancji. W związku z

taką treścią zarzutu jak i jego uzasadnienia należy z całą mocą podkreślić, że

zeznania określonych tam świadków w żadnym miejscu nie wskazują na

zamiar bezpośredni bądź ewentualny tych żołnierzy dokonania zbrodni, której

popełnienie zarzucono im w akcie oskarżenia. I tak por. M. J. nie był

świadkiem wydawania tym oskarżonym jakichkolwiek rozkazów w dniu 16

sierpnia 2007 r., w tym rozkazów wydawanych przez oskarżonych ppor. B.,

chor. O. czy też plut. B. Z tymi oskarżonymi świadek ten nie rozmawiał i o

nic ich nie pytał. Identyczna sytuacja zachodzi w przypadku zeznań świadka

mł. chor. G. K. Świadek ppor. A. P. był obecny w czasie prowadzenia przez

oskarżonego chor. O. instruktażu, kiedy oskarżony ten poinformował żołnierzy

1 plsz, w tym oskarżonych B. i J., że jadą „przeszukać, przetrzepać kilka

wiosek”. Jednocześnie świadek ten nie słyszał aby były stawiane zadania dla

moździerza LM 60 D, którego obsługę stanowili tego dnia wymienieni

oskarżeni. Z kolei świadek st. kpr. S. N., odnośnie oskarżonego B. zeznał, że

widział go w pobliżu stanowiska ogniowego moździerza LM 60D, jak stał na

dachu wozu bojowego, obok oskarżonego L., który na pytanie tego świadka

„czy wiedzą, że w wiosce biegają kobiety i dzieci” odpowiedział: „właśnie do

nich strzelamy”. Świadek ten nie przedstawia jednak reakcji oskarżonego B. na

to pytanie. Ponadto świadek ten twierdził początkowo, iż to st. szer. M. K. był

tym żołnierzem, który ładował moździerz granatami. W toku konfrontacji z

oskarżonym B. świadek st. kpr. N. oświadczył, że wydaje mu się, iż ostatnie

granaty wrzucał st. szer. K. W tej sytuacji, kiedy to również prokurator

przyjmuje, bo przecież tak zapisał w akcie oskarżenia, że to st. szer. B. był

żołnierzem ładującym granaty do moździerza, a świadek N. opisuje zdarzenie

w taki sposób, że nie odnosi się do zachowania tego oskarżonego, nie sposób

uznać

zeznań

wymienionego

świadka

za

mogących

przesądzić

o

odpowiedzialności karnej st. szer. B. Podobnie należy ocenić zeznania tego

świadka odnoszące się do oskarżonego st. szer. J. J., bowiem świadek N.

zeznał jedynie, że widział tego oskarżonego klęczącego przy celowniku

moździerza. Jest to okoliczność przez nikogo niekwestionowana. W związku z

taką treścią zeznań wymienionych świadków, w częściach odnoszących się do

oskarżonych st. szer. B. i st. szer. J., należy stwierdzić, że dowody te, wbrew

temu co podnosi się w apelacji prokuratora, nie wskazują na zamiar

bezpośredni bądź też ewentualny tych żołnierzy w takim rozumieniu jak chce

skarżący. Z kolei z wyjaśnień oskarżonego plut. rez. T. B. wynika tylko tyle, iż

wydał on st. szer. B. i st. szer. J. polecenie rozłożenia moździerza LM 60D, a

następnie rozkaz otwarcia ognia z tym, że rola oskarżonego J. polegała na

ustawieniu celownika tego moździerza, ale według parametrów wskazanych

przez uprawnionego do tego przełożonego (plut. B.), korygowaniu tych

ustawień, też na rozkaz dowódcy drużyny. Natomiast oskarżony B. ładował

pociskami moździerz nie kontrolując kierunku ostrzału. Te wszystkie

czynności oskarżeni wykonywali na rozkaz przełożonego wydany w

warunkach bojowych, którego wykonania nie mieli powodów kwestionować.

Podkreślić w tym miejscu należy, że żołnierze ci mieli prawny obowiązek

wykonać ten rozkaz, wszak żołnierzowi za odmowę wykonania rozkazu grozi

odpowiedzialność karna (art.343 k.k.). Dla pełniejszego zobrazowania sytuacji,

w której znaleźli się ci oskarżeni i powodów powyższej konstatacji Sądu

Najwyższego, należy przypomnieć jeszcze raz w niezbędnym zakresie,

okoliczności, przez nikogo niekwestionowane, w jakich doszło do rozpoczęcia

ostrzału celów wskazanych przez jednego z oskarżonych. Otóż 16 sierpnia

2007r., w godzinach rannych, w czasie wykonywania przez wojska polskie i

amerykańskie wspólnego zadania, najpierw amerykański, a chwilę później

polski pojazd, został zaatakowany przy użyciu improwizowanych ładunków

wybuchowych, doszło do wymiany ognia miedzy żołnierzami ISAF a,

najogólniej rzecz ujmując, bojownikami talibańskimi. Polscy żołnierze, po

wyeliminowaniu z walki dwóch bojowników (pierwszy z nich został ranny,

drugi natomiast ujęty), przeszli do obrony okrężnej, oczekując na posiłki z

bazy, przy pomocy których mieli się ewakuować wraz z uszkodzonym

sprzętem wojskowym. Oskarżeni B. i J. wiedzą o tych wydarzeniach,

pamiętają też, że kilka dni wcześniej polski żołnierz poniósł śmierć w

podobnych okolicznościach. Następnie uczestniczą w zbiórce żołnierzy 1. plsz,

w czasie której są informowani o planowanym użyciu moździerza M-98, a

więc broni o znacznie większej sile rażenia niż moździerz LM 60D, którego

zadaniem jest w takich sytuacjach osłona działań broni o większym kalibrze.

Tak więc w tym momencie nie posiadają oni żadnej wiedzy o możliwości

ataku na obiekt niebroniony i w konsekwencji dopuszczeniu się zabójstwa

ludności cywilnej lub spowodowania u tych osób ciężkiego uszczerbku na

zdrowiu. Dla tych oskarżonych żołnierzy, w stopniu starszych szeregowych,

informacja jest jasna. Mają jechać na miejsce ataku skierowanego przeciwko

polskim żołnierzom i osłaniać działania moździerza M- 98. Nie ma

decydującego znaczenia dla oceny prawnej zachowania tych oskarżonych, że

określono zadanie dla ostatnio wymienionej broni jako „ostrzelanie wiosek”,

bowiem z tego sformułowania nie wynika jeszcze, zważywszy na sposób

prowadzenia działań zbrojnych w Afganistanie (atakowanie wojsk ISAF przy

pomocy rakiet, granatników, ukrytych ładunków wybuchowych przez osoby

nie odróżniające się od osób cywilnych), iż obiekty w kierunku których mają

być prowadzone działania z użyciem uzbrojenia, są nie bronionymi w

rozumieniu art.122 § 1 k.k. Istotne jest w rozpoznawanej sprawie udzielenie

odpowiedzi na pytanie, czy oskarżeni, zważywszy na posiadane przez nich

stopnie wojskowe i pełnione funkcje, mieli świadomość, że będą wykonywać

swoje indywidualne czynności przeciwko tym właśnie niebronionym

obiektom, w których przebywa też ludność cywilna. Odpowiedź na to pytanie,

w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, musi być

negatywna. Dowody te przekonują również, że ta świadomość, tych konkretnie

oznaczonych oskarżonych nie uległa zmianie, także po dotarciu 1. plsz. w

okolice N. Tam właśnie ich przełożeni wydali rozkaz doprowadzenia

moździerza LM 60D do gotowości bojowej, a następnie do otwarcia ognia. Z

istoty działań zbrojnych wynika, że sytuacja operacyjna jest dynamiczna. Nie

sposób zatem oczekiwać aby dowódcy wyższego szczebla utrzymywali stałą

łączność ze wszystkimi żołnierzami i tłumaczyli im jakie zadanie i w jaki

sposób mają wykonać na polu walki. Zważywszy na wysoce hierarchiczną

strukturę armii dowódca ma mieć kontakt z bezpośrednio podległym mu

podwładnym, o ile na skutek działań zbrojnych przeciwnika nie został on

zakłócony. Skoro tak to oskarżeni ci mieli pełne prawo przypuszczać, że ich

dowódca wydając rozkaz otwarcia ognia z moździerza LM 60D, a więc innego

rodzaju uzbrojenia niż była mowa w trakcie stawiania zadania w bazie, wydaje

obiektywnie zgodne z prawem polecenie atakowania celów, o których mowa w

„Zasadach Użycia Siły”, ponieważ w czasie pokonywania drogi miedzy bazą a

okolicami miejscowości N., sytuacja operacyjna mogła ulec zmianie, o czym

oni nie musieli wiedzieć. Nie można zarzucić oskarżonym B. i J. działania z

zamiarem bezpośrednim czy też ewentualnym również dlatego, że w sprawie

nie ma dowodów aby żołnierze ci wiedzieli w momencie ustawiania celownika

moździerza i później załadowywania go granatami, iż ten środek walki ma być

użyty wobec obiektu niebronionego (art.122 § 1 k.k.) i ludności cywilnej

(art.123 k.k.). W momencie kiedy st. szer. B. i st. szer. J. mogli taką informację

uzyskać, nie był już prowadzony w tym kierunku ogień. Inni polscy żołnierze,

w przeważającej większości, wiedzieli o tym, że w okolicach zabudowań

wioski N. nie ma przeciwnika i że z tej strony nie grozi im niebezpieczeństwo.

Rzecz jednak w tym, iż byli to żołnierze, którzy przebywali w okolicy już od

kilku godzin i obserwowali teren. Wiadomości tych nie mieli jednak oskarżeni

B. i J., którzy niezwłocznie po przybyciu na miejsce, jak już wyżej

zaznaczono, wykonując rozkaz, rozłożyli moździerz LM 60D i rozpoczęli

strzelanie. Oceny tej nie zmieniają unormowania zawarte w „Zasadach Użycia

Siły”, których nie można odczytywać wybiórczo. Przecież w „Karcie

żołnierza”, stanowiącej integralną część tych Zasad, zapisano, że żołnierz na

rozkaz może zostać wezwany, aby przeciwstawić się niebezpieczeństwom

grożącym żołnierzom pododdziału, czy też personelowi ISAF. Skoro tak to

oskarżeni mogli przypuszczać, że otrzymując rozkaz od przełożonego działają

właśnie w warunkach określonych w „Karcie żołnierza”. Taka ocena nie

oznacza jednak bezkarności osób wydających

wykonującym zadania na polu walki.

rozkazy żołnierzom

I dlatego aby również te kwestie

wyjaśnić w sposób nie budzący wątpliwości, uchylono orzeczenie wobec

przełożonych tych oskarżonych plut. rez. B., chor. O. i por. B.

Skoro Sąd pierwszej instancji dokonał w przedstawionym wyżej

zakresie prawidłowych ustaleń faktycznych to podniesione w apelacji

prokuratora zarzuty związane z tymi zagadnieniami należało uznać za

niezasadne.

Jak

wiadomo

prokurator

zaskarżył

wyrok

Wojskowego

Sądu

Okręgowego w W. co do winy, a więc apelacja została zwrócona przeciwko

całości wyroku. Ponadto oskarżyciel postawił zarzut obrazy przepisu art. 11 §

1 k.k. poprzez nieodniesienie się do możliwości zakwalifikowania czynu ppor.

Ł. B., chor. A. O., plut. T. B., st. szer. Rez. R. B. i st. szer. J. J. z art.354 § 2

k.k., polegającego na nieostrożnym użyciu broni w postaci moździerza LM 60

D i nieumyślnego spowodowania śmierci i ciężkich uszkodzeń ciała obywateli

Islamskiej Republiki Afganistanu. Z uwagi na uchylenie orzeczenia Sądu

pierwszej instancji odnośnie oskarżonych B., O. i B. odniesienie się do tego

zarzutu w części dotyczącej tych oskarżonych

byłoby z oczywistych

względów przedwczesne. Taki zakres zaskarżenia orzeczenia pozwala jednak

Sądowi Najwyższemu na korektę przyjętej przez Sąd pierwszej instancji

podstawy uniewinnienia oskarżonych st. szer. B. i st. szer. J. Jak już wyżej

zaznaczono Wojskowy Sąd Okręgowy prawidłowo wyeliminował działanie

tych oskarżonych z zamiarem bezpośrednim i ewentualnym co do zarzucanych

im w akcie oskarżenia zbrodni. Prawidłowo ustalił też, że oskarżeni ci działali

na rozkaz uprawnionego podmiotu, tj. dowódcy drużyny i nie był to w ich

świadomości rozkaz bezprawny. W tej sytuacji należało rozważyć w realiach

rozpoznawanej sprawy czy do zachowania tych oskarżonych ma zastosowanie

kontratyp, o którym mowa w art.318 k.k. Zgodnie z treścią tego przepisu nie

popełnia przestępstwa żołnierz, który dopuszcza się czynu zabronionego

będącego wykonaniem rozkazu, chyba że wykonując rozkaz umyślnie

popełnia przestępstwo. Ustawodawca określił zatem, niezbędne warunki, od

spełnienia których uzależnił brak winy po stronie sprawcy czynu. Nie budzi

wątpliwości, że art.318 k.k. ma zastosowanie do żołnierzy oraz odpowiednio,

na podstawie przepisów szczególnych, do funkcjonariuszy Policji, Agencji

Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Straży Granicznej, Służby

Kontrwywiadu

Wojskowego,

Służby

Wywiadu

Wojskowego,

Służby

Więziennej oraz do strażaków. Z kolei wykonaniem rozkazu (polecenie

określonego działania lub zaniechania wydane służbowo żołnierzowi przez

przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem – art.115 § 18

k.k.) w rozumieniu art.318 k.k. jest tylko takie działanie lub zaniechanie, które

zostało przez rozkazodawcę wprost nakazane, albo bez którego wykonanie

rozkazu byłoby niemożliwe. Tylko w takich sytuacjach podwładny może

uwolnić się od odpowiedzialności karnej za popełnione przestępstwo, nie

odpowiada on też za skutki, które były koniecznym następstwem wykonania

rozkazu (wyrok Sądu Najwyższego z 4 listopada 2011 r., V KK 164/11,

OSNKW 2012, z.2, poz.16). Należy też pamiętać, że z ochrony przewidzianej

w art.318 k.k. nie korzysta rozkazobiorca, który w wykonaniu rozkazu

umyślnie dopuszcza się przestępstwa. W rozpoznawanej sprawie oskarżeni st.

szer. B. i st. szer. J., wykonując obowiązki służbowe w składzie 1. plsz.

Polskiego

Kontyngentu

Wojskowego

w

Afganistanie,

pierwszy

z

wymienionych żołnierzy – ładując pociskami moździerz LM 60 D, drugi z

nich – ustawiając namiary tej broni, działali wykonując wprost, wiążący ich w

opisanej już wyżej sytuacji faktycznej, rozkaz swojego bezpośredniego

przełożonego, dowódcy drużyny. Jak wcześniej zaznaczono oskarżeni ci byli

przekonani o konieczności wykonania tego rozkazu i nie mieli świadomości

przestępnego charakteru czynności wykonawczej. A skoro ustalono, że w

zachowaniu tych oskarżonych, wykonujących rozkaz, brak jest przesłanek

wskazujących na to, że chcieli lub godzili się na wykonanie polecenia

będącego w swej istocie popełnieniem przestępstwa, to należało zmienić

kwalifikację prawną podstawy uniewinnienia st. szer. B. i st. szer. J. przez

uzupełnienie jej o przepis art. 318 k.k. i stwierdzenie, że nie popełnili

przestępstwa.

Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych opisany w pkt. 4 odnoszący się

do oceny materiału dowodowego dokonanej przez Sąd pierwszej instancji w

odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu st. szer. rez. D. L. jest

zasadny.

Sąd orzekający przytaczając zeznania różnych świadków, słuchanych

kilkakrotnie, eksponował rozbieżności w tych zeznaniach, podobnie czynił

także z wyjaśnieniami współoskarżonych. Następnie dowolnie sięgając do

zasady określonej w art. 5 § 2 k.p.k. wątpliwości te rozstrzygnął na korzyść

oskarżonego st. szer. rez. D. L. nie zauważając, że w art. 5 § 2 k.p.k.

określono, że jedynie nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na

korzyść oskarżonego.

Sąd nie może uchylać się od podejmowania decyzji, którym dowodom

daje wiarę, a którym jej odmawia. Obowiązkiem sądu jest taką decyzję podjąć

i należycie ją uzasadnić zgodnie z wymogami art. 7 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1

k.p.k.

Konsekwencją takiego błędnego rozumowania Sądu pierwszej instancji

(że w sprawie występują wątpliwości, których nie da się usunąć) jest to że po

drobiazgowym zacytowaniu wyjaśnień oskarżonych i szeregu świadków, Sąd

przyjmuje za prawdziwą wersję, iż oskarżony L. strzelał z WKM na wzgórza

w celach ostrzegawczych, a także dla sprawdzenia broni (k.154 uzasadnienia

wyroku). Sąd orzekający nie zauważył, że ta wersja jest niezgodna z

wyjaśnieniami samego oskarżonego L., które Sąd sam cytuje na k. 127

(uzasadnienia wyroku), z których wynika, że oskarżony pierwszą serię

wystrzelił w kierunku wzgórz, następnie ogień przeniósł na prawo od wioski,

widział zabudowania tj. lepiankę i budynek w kształcie

litery „C”, jego

zdaniem kilka pocisków z WKM trafiło w tę lepiankę, choć tego nie chciał.

To, że strzelano z WKM do budynku wynika z zeznań świadków […] czy też

st. szer. M. W., któremu oskarżony L. mówił, iż z WKM-u wystrzelił 2-3 serie

w kierunku budynku, ale nie widział tam żadnych ludzi. Sąd nie rozważał

prawdziwości twierdzeń, że oskarżony oddał strzały dla sprawdzenia broni,

chociaż ustalił, że w czasie drogi z bazy na miejsce zdarzenia już wcześniej

oddawał strzały z broni w celu jej sprawdzenia. Brak również rozważań czy

strzelanie ostrzegawcze pozostawało w zgodzie z „Zasadami Użycia Siły”.

Mimo obszerności uzasadnienia wyroku

nie sposób w nim doszukać się

rozważań dotyczących wiarygodności rozkazu ostrzelania wzgórza, przyczyn,

które spowodowały, że oskarżony L. przeniósł ogień na prawo od wioski i

dlaczego trafił w zabudowania wioski.

Powyższe przemawia także za trafnością zarzutów apelacji prokuratora

mających postać obrazy przepisów postępowania karnego, mającego wpływ

na treść orzeczenia opisanych w pkt. 1 i 5 w odniesieniu do oskarżonego L.

Kolejny z zarzutów apelacji prokuratora wskazywał na błędne

procedowanie Sądu pierwszej instancji, które miało polegać na niezapoznaniu

się przez Sąd pierwszej instancji z niejawnymi dokumentami i zeznaniami

świadka znajdującymi się w niejawnych aktach wydzielonych (obraza art.410

k.p.k. w zw. z art.7 k.p.k. w zw. z art.424 § 1 pkt 1 k.p.k.). W związku z tym

zarzutem należy stwierdzić, że analiza niejawnych akt wydzielonych,

będących przecież pełnoprawną częścią materiału dowodowego sprawy,

wskazuje na brak podpisów dwóch członków składu orzekającego na karcie

zawierającej podpisy osób zapoznających się z tymi aktami. Doszło zatem do

oczywistej i rażącej obrazy wskazanych w apelacji przepisów postępowania.

Rzecz jednak w tym, że aby doszło do zmiany lub uchylenia orzeczenia z

uwagi na naruszenie przepisów postępowania należy ustalić, iż stwierdzone

uchybienie mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, co nie tyle zależy od wagi

stwierdzonego uchybienia ile od realiów oraz szczególnych okoliczności

sprawy (por. S Zabłocki, Postępowanie odwoławcze w nowym Kodeksie

Postępowania Karnego, Komentarz praktyczny, Warszawa 1997, s.80). W

rozpoznawanej sprawie, pomimo stwierdzonych uchybień , nie można uznać,

że mogły mieć one wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Prokurator nie

wskazuje też w uzasadnieniu apelacji w jakim zakresie niezapoznanie się przez

Sąd pierwszej instancji z tymi dowodami mogło mieć wpływ na treść

zapadłego rozstrzygnięcia. Analiza tych dowodów wskazuje, że mówią one o

faktach nie kwestionowanych przez strony, a zeznania wskazanego świadka

dotyczą informacji uzyskanych przez niego od osoby, która słyszała relacje o

zdarzeniach w okolicach wioski N. od jednego z będących tam polskich

żołnierzy. Były to więc zeznania o wrażeniach osoby, która nie była

bezpośrednim świadkiem zdarzenia, relacjonowała jedynie wiadomości od

uczestnika zdarzenia. Co więcej żołnierz, który miał tych informacji udzielić

był bezpośrednio przesłuchany przez prokuratora, a później przez sąd i jego

zeznania, co do zasadniczych kwestii, nie były przez nikogo kontestowane.

Odnośnie zarzutów apelacji prokuratora oznaczonych, jako pkt II 6) i

pkt II 7) Sąd Najwyższy, procedujący w tej sprawie, w pełni podziela pogląd

wyrażony już wcześniej w tej materii przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z

dnia 3 grudnia 2008 r., sygn. WZ 66/08, (R-OSNwSK 2008, poz.2508). Sąd

pierwszej instancji rozpoznając ponownie sprawę będzie miał na uwadze

poczynione tam rozważania oceniając dowody dotyczące obrażeń ciała osób

pokrzywdzonych jak również przebiegu procesu ich leczenia. Ponadto Sąd ten

przesłuchując ponownie świadków […] ustali czy wymieniony w zarzucie

apelacji w pkt. II 8) tłumacz miał możliwość obserwacji zdarzenia, jakie miało

miejsce w dniu 16 sierpnia 2007 r. i w zależności od tych ustaleń podejmie

decyzję o przesłuchaniu tej osoby, jeżeli oczywiście jest możliwe ustalenie

personaliów tego tłumacza i jego aktualnego miejsca pobytu.

Zważywszy na uchylenie orzeczenia Sądu pierwszej instancji wobec

oskarżonych ppor. Ł. B., chor. A. O., plut. rez. T. B. i st. szer. rez. D. L. z

powodu rażącej obrazy przepisów postępowania mogącej mieć wpływ na treść

orzeczenia, rozważenie zarzutów obrazy przepisów prawa materialnego

okazało się przedwczesne.

Z tych wszystkich powodów Sąd Najwyższy orzekł jak na wstępie.