V KKN 9/01 · Sąd Najwyższy

WYROK Z DNIA 11 WRZEŚNIA 2002 R.

V KKN 9/01

1. Określenie „środek nie nadający się do popełnienia czynu zabronionego”, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie

takiego czynu.

2. Jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego

kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie

nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k.

3. Jeżeli dopiero w kasacji sformułowany został zarzut wadliwej kwalifikacji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z

nim związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd

odwoławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia

(art. 433 § 1 in fine k.p.k.).

Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik (sprawozdawca).

Sędziowie: SN D. Rysińska, J. Szewczyk.

Prokurator Prokuratury Krajowej: K. Parchimowicz.

Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 11 września 2002 r. sprawy

Sławomira H., oskarżonego z art. 278 § 1 w zb. z art. 275 k.k. w zw. z art.

64 § 1 k.k., z art. 13 § 1 w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i

art. 64 § 1 k.k., z art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., z powodu kasacji,

wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w J.

z dnia 25 sierpnia 2000 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego

w Z. z dnia 1 czerwca 2000 r.

1. z a s k a r ż o n y w y r o k u c h y l i ł w c z ę ś c i utrzymującej w

mocy wyrok Sądu Rejonowego w zakresie:

a) skazania Sławomira H. za ciąg przestępstw z art. 13 § 1 k.k. w zw. z

art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. (pkt 2),

b) orzeczenia o wymiarze łącznej kary pozbawienia wolności (pkt 4) i w

tejże części przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w J. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;

2. o d d a l i ł

k as a c j ę

jako oczywiście bezzasadną

c o

d o

p o z o s t a ł e j c z ę ś c i zaskarżonego wyroku.

Z

uzasadnienia :

Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2000 r. Sąd Rejonowy w Z. skazał Sławomira H. za to, że:

1. w dniu 30 stycznia 2000 r. w Z., wspólnie z inną nieustaloną osobą, dokonał kradzieży saszetki z zawartością kwoty 250 zł, telefonu komórkowego wartości 400 zł, dowodu osobistego, prawa jazdy i innych dokumentów oraz dwóch kart bankomatowych Visa Electron, wystawionych

przez Bank Zachodni – na szkodę Andrzeja K., przy czym dopuścił się

tego czynu w warunkach powrotu do przestępstwa, określonych w art.

64 § 1 k.k. – tj. za występek określony w art. 278 § 1 k.k. w zb. z art. 275

k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę roku pozbawienia wolności;

2. w tym samym czasie i miejscu oraz w warunkach powrotu do przestępstwa, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem w ten sposób, że po

uprzednim wprowadzeniu kart bankomatowych Visa Electron do ban-

komatów PKO BP i Banku Zachodniego oraz wprowadzeniu błędnego

kodu cyfrowego PIN zamierzał dokonać wypłaty i zaboru w celu przywłaszczenia pieniędzy z konta Andrzeja K., lecz zamierzonego celu nie

osiągnął na skutek zablokowania kart bankomatowych po trzeciej błędnej próbie ich użycia – tj. za ciąg przestępstw (art. 91 § 1 k.k.) z art. 13 §

1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę 2 lat

pozbawienia wolności;

3. w tym samym czasie i miejscu w warunkach powrotu do przestępstwa,

działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zażądał i uzyskał kwotę 300 zł od Andrzeja K. w zamian za zwrot uprzednio skradzionych dokumentów i karty bankomatowej – tj. za występek określony w art. 286 §

2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę roku pozbawienia wolności.

Łączną karę pozbawienia wolności orzeczono wobec oskarżonego w

wymiarze 3 lat (...).

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z dnia 25

sierpnia 2000 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

W kasacji obrońca Sławomira H., skarżąc prawomocny wyrok w całości, podniósł zarzuty:

1) rażącej obrazy przepisów postępowania karnego, tj. art. 173 k.p.k., polegającej na przyjęciu za prawdziwe okazań zdjęć skazanego, w sytuacji, gdy świadkom rozpoznającym okazano ten sam album po uprzednim

ich skontaktowaniu się,

2) rażącej obrazy prawa materialnego, tj. art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 §

1 k.k., polegającej na zaniechaniu zakwalifikowania przypisanych skazanemu czynów z tych przepisów, zamiast, jak orzeczono, z art. 13 § 1

k.k. w zw. z art. 279 k.k.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: (...)

Przechodząc do rozważań dotyczących drugiego zarzutu kasacji,

trzeba na wstępie zauważyć, że dotyczy on kwestii nie podnoszonej wcze-

śniej w apelacji, ani też nierozpoznawanej przez sąd drugiej instancji z

urzędu. W zwykłym środku odwoławczym obrońca nie podważał zasadności zakwalifikowania czynów, którymi skazany zmierzał do zaboru pieniędzy przy użyciu skradzionych kart bankomatowych (pkt 2 części dyspozytywnej wyroku Sądu Rejonowego), jako ciągu przestępstw z art. 279 § 1

k.k., popełnionych w formie usiłowania udolnego w rozumieniu art. 13 § 1

k.k. Sąd Okręgowy także nie wypowiedział się na ten temat w uzasadnieniu. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji oznaczało natomiast, że sąd odwoławczy nie widział powodów do zmiany orzeczenia co

do kwalifikacji prawnej tych czynów, niezależnie od zarzutów podniesionych w środku odwoławczym.

Skoro zatem dopiero w kasacji podniesiono zarzut wadliwej kwalifikacji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z nim

związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd odwoławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia

(art. 433 § 1 in fine k.p.k.). W tym tylko bowiem trybie możliwa była zmiana

zaskarżonego wyroku obejmująca kwalifikację prawną przypisanych czynów. Mimo niewyartykułowania w kasacji zarzutu obrazy prawa procesowego, Sąd Najwyższy uznał, uwzględniając intencje strony skarżącej, że

wprowadza go w ramy postępowania kasacyjnego zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego, który jest z zarzutem procesowym ściśle sprzężony. Odmienne podejście, które prowadziłoby do odrzucenia możliwości

rozpoznania w postępowaniu kasacyjnym zarzutu podważającego ocenę

materialnoprawną ciągu przestępstw, zawartą w prawomocnym wyroku,

byłoby przejawem nadmiernego formalizmu w ustaleniu rzeczywistej treści

kasacji, kolidującego z normą wyrażoną w art. 118 § 1 k.p.k.

Jest oczywiste, że zmiana w postępowaniu odwoławczym kwalifikacji

prawnej przestępstw w kierunku wskazanym w kasacji, wymagałaby

uprzedniej zmiany ustaleń faktycznych na korzyść oskarżonego. Podstawę

procesową orzeczenia reformatoryjnego ponad granice zaskarżenia stanowiłby wtedy art. 440 k.p.k., pod tym wszakże warunkiem, wynikającym

wprost z jego brzmienia, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku byłoby rażąco niesprawiedliwe.

Przy rozpoznaniu omawianego zarzutu kasacji należało zatem udzielić odpowiedzi na dwa pytania. Pierwsze – czy przypisanie skazanemu ciągu przestępstw z art. 279 § 1 k.k. w formie usiłowania udolnego nastąpiło

finalnie z obrazą art. 13 § 2 k.k., a w wypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej – czy nieusunięcie tego uchybienia w postępowaniu odwoławczym

przesądzało o tym, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku było rażąco niesprawiedliwe.

Przed sformułowaniem odpowiedzi na pierwsze z pytań niezbędne

jest skrótowe przytoczenie argumentacji skarżącego. Twierdził on, że zamiar zaboru pieniędzy przy użyciu kart bankomatowych nie mógł być w

ustalonych w sprawie okolicznościach zrealizowany. Skazany nie znał bowiem kodu dostępu za pośrednictwem kart bankomatowych do pieniędzy

umieszczonych w bankomacie, czyli tzw. PIN-u. Próby zmierzające do wejścia w posiadanie jakiejkolwiek kwoty pieniężnej przez użycie kart bankomatowych były w tych warunkach skazane na niepowodzenie.

Nie sposób zaprzeczyć, że wywód autora kasacji jest przekonujący.

Istotnie, dokonanie zaboru pieniędzy przez próbę pokonania elektronicznego zabezpieczenia nieprawidłowym kodem dostępu było obiektywnie

niemożliwe. Osiągnięcie skutku uniemożliwiły techniczne zasady funkcjonowania bankomatu. Gwarantują one, że wypłata pieniędzy przy użyciu

karty bankomatowej nastąpi wyłącznie po wprowadzeniu prawidłowego

PIN-u, identyfikującego konkretną kartę z odpowiadającym jej kontem bankowym. Tylko przejście „w ten sposób przez zabezpieczenie elektroniczne

otwiera możliwość” wykonania dalszych czynności prowadzących do wypłaty gotówki. Skuteczność zabezpieczenia gwarantowana jest dwustop-

niowo. Po pierwsze, przypisanie PIN-u do karty bankomatowej następuje

przez wybór określonej kombinacji cyfr, jednej z tak wielkiej liczy, że prawdopodobieństwo losowego trafienia w sekwencję cyfr odnoszącą się do

konkretnej karty jest praktycznie równe zeru. Po drugie, liczba dopuszczalnych prób wprowadzenia PIN-u po umieszczeniu karty w bankomacie jest

ograniczona, gdyż trzykrotne wskazanie nieprawidłowego PIN-u powoduje

zatrzymanie karty w bankomacie i zablokowanie możliwości kontynuowania

czynności zmierzających do wypłaty. Tak więc samo dysponowanie kartą

bankomatową i dostęp do bankomatu nie zapewniają jeszcze wypłaty gotówki z konta bankowego właściciela karty. Skuteczność wejścia w jej posiadanie w ten sposób uwarunkowane jest znajomością PIN-u, będącego

kodem dostępu do pieniędzy posiadacza rachunku bankowego, a zarazem

zabezpieczeniem elektronicznym przed użyciem karty przez osobę nieuprawnioną. Posłużenie się kartą przez wprowadzenie za pośrednictwem

klawiatury bankomatu nieprawidłowego PIN-u jest działaniem, które obiektywnie nie prowadzi do wypłaty gotówki i jako takie stanowi nieudolne usiłowanie dokonania czynu zabronionego określonego w art. 279 § 1 k.k.

Samo jednak stwierdzenie, że określone zachowanie nosi znamiona

nieudolnego usiłowania dokonania czynu zabronionego nie przesądza

jeszcze o tym, że sprawca ponosi za nie odpowiedzialność karną. Przestępne są bowiem takie tylko rodzaje usiłowania nieudolnego, na które

wskazuje się w art. 13 § 2 k.k., tj.: 1) ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, albo 2) ze względu

na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego.

W okolicznościach ustalonych w sprawie zachowanie skazanego odpowiadało usiłowaniu nieudolnemu ze względu na użycie środka nie nadającego

się do popełnienia czynu zabronionego. Wykazano już, że sieć elektroniczna, bankomat i karta bankomatowa tworzą technologiczne oprzyrządowanie wypłat gotówki dla posiadaczy rachunku bankowego, ale skuteczność

działania zmierzającego do wypłaty zależy od wprowadzenia prawidłowego

PIN-u, przypisanego do konkretnej karty bankomatowej.

Sądy orzekające w obu instancjach, poprzestając na zakwalifikowaniu czynów skazanego jako usiłowań udolnych, uznały, że samo posłużenie się kartą bankomatową stanowiło użycie środka nadającego się do dokonania kradzieży pieniędzy z włamaniem. Nie można aprobować tego

stanowiska. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „środek” w rozumieniu

przepisu definiującego usiłowanie nieudolne nie oznacza wyłącznie narzędzi jako materialnych atrybutów, którymi sprawca posługuje się w celu realizacji znamion czynu zabronionego. Określenie „środek nie nadający się

do popełnienia czynu zabronionego”, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do

całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie takiego czynu (por. A. Wąsek: Z problematyki

usiłowania nieudolnego, PiP 1985, z. 7-8, s. 80-83). W tym rozumieniu

środkiem prowadzącym do realizacji znamion przestępstwa zaboru pieniędzy z bankomatu przy użyciu karty bankomatowej jest także wprowadzenie

prawidłowego PIN-u, jako jedynie skutecznego sposobu pokonania przeszkody elektronicznej zabezpieczającej pieniądze umieszczone w bankomacie. Podsumowując wnioski wypływające z przedstawionych rozważań,

należy stwierdzić, że jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem

elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za

usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k.

Przy udzielaniu odpowiedzi na drugie pytanie, dotyczące kwestii, czy

utrzymanie w mocy wyroku przez sąd odwoławczy było rażąco niesprawiedliwe, godzi się zauważyć, że następstwem pominięcia w kwalifikacji prawnej ciągu przestępstw art. 13 § 2 k.k., było wymierzenie skazanemu kary w

granicach ustawowego zagrożenia określonego w art. 279 § 1 k.k. Tymczasem w art. 14 § 2 k.k. przewiduje się, że w wypadku usiłowania nieudolnego sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet

odstąpić od jej wymierzenia. Przypisanie zatem przestępstwa popełnionego

w formie usiłowania nieudolnego postawiłoby oskarżonego w innej sytuacji

procesowej przy wymiarze kary. Wystąpiłaby bowiem szczególna podstawa, dająca możliwość wymierzenia mu kary poniżej dolnego progu zagrożenia ustawowego, a nawet rezygnacji z wymierzenia kary, przy uwzględnieniu, że dobro prawa chronione przepisem statuującym typ przestępstwa

nie doznało realnego zagrożenia.

Konkludując, uchybienie sądu pierwszej instancji pozbawiło skazanego możliwości poniesienia odpowiedzialności karnej według przepisów

znacznie poszerzających na jego korzyść spektrum sądowego wymiaru kary. W tych warunkach utrzymanie w mocy przez sąd odwoławczy wyroku

sądu pierwszej instancji, petryfikujące naruszenie prawa materialnego, jawi

się jako rażąco niesprawiedliwe.

Drugi zarzut kasacji zatem okazał się zasadny. Brak pożądanej korekty zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji, którą sąd odwoławczy

powinien był poczynić niezależnie od granic apelacji, stanowi rażące uchybienie. Miało ono bezpośredni wpływ na kwalifikację prawną przypisanego

skazanemu ciągu przestępstw, a mogło również wpłynąć na treść orzeczenia o karze. Wobec tego, zaskarżony w tej części wyrok należało uchylić, a

sprawę w zakresie odnoszącym się do skazania Sławomira H. za czyny z

art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. przekazać

Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Konsekwencją podjętego orzeczenia było uchylenie także orzeczenia o wymiarze łącznej kary pozbawienia wolności. Ponowne jej orzeczenie powinno nastąpić w dalszym

postępowaniu przed sądem odwoławczym.

Sąd Okręgowy w J. będzie prowadził ponowne postępowanie odwoławcze w granicach, w jakich nastąpiło przekazanie sprawy, przy czym zapatrywania prawne wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego

będą dla niego wiążące (art. 442 § 1 i 3 k.p.k.).