V KK 535/18 · Sąd Najwyższy

Sygn. akt V KK 535/18 POSTANOWIENIE Dnia 20 grudnia 2018 r.Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jarosław Matras w sprawie A. U.skazanego z art. 107 § 1 k.k.s. i in. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 20 grudnia 2018 r. kwestii dopuszczalności części zarzutów kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego oraz rozpoznania w trybie art. 535 § 3 k.p.k. w pozostałym zakresie od wyroku Sądu Okręgowego w O.z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt VII Ka […]utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w O.z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn. akt VII K […] p o s t a n o w i ł:

1. oddalić jako oczywiście bezzasadną kasację obrońcy skazanego A. U. w części określonej w pierwszym zarzucie kasacji, tj. zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt. 8 k.p.k.;

2. pozostawić bez rozpoznania kasację obrońcy skazanego A. U. w pozostałej części;

3. obciążyć skazanego kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIEWyrokiem z 10 stycznia 2018 r. Sąd Rejonowy w O., sygn. akt VII K […], uznał A. U. za winnego popełnienia występku z art. 107 § 1 k.k.s. i wymierzył mu karę 200 stawek dziennych grzywy po 100 zł każda. Apelację od wyroku złożył obrońca oskarżonego. Sąd Okręgowy w O. wyrokiem z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt VII Ka […], zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.Od wyżej wymienionego wyroku kasację wywiódł obrońca skazanego A. U., zaskarżając go w całości.

W kasacji obrońca zarzucił rażące naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:I.„art. 439 par. 1 pkt 8 k.p.k., tj. dotknięty jest bezwzględną przyczyną odwoławczą z uwagi na fakt, iż zachowanie skazanego A. U. było już przedmiotem prawomocnego rozpoznania przez Sąd Rejonowy w S. w sprawie o sygn. akt: IV K […], kiedy to czasookres zarzutu obejmował okres od 8 września 2015 r. do dnia 12 sierpnia 2016 r., a zatem w okresie objętym zarzutem w przedmiotowym postępowaniu.”Jako zarzut alternatywny skarżący postawił zarzut:

II.„art. 439 par. 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 par. 1 pkt. 11 k.p.k. w postaci naruszenia przepisu art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201 ), który ma charakter abolicyjny i wyłącza możliwość karania na podstawie art. 107 par. 1 k.k.s., tj. naruszenia w okresie przejściowym przewidzianym w tym przepisie, wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry, przez podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej legalnie prowadziły działalność w zakresie organizowania gier poza kasynami, który to przepis nie został zastosowany przez sąd odwoławczy.”Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o uchylenie wyroków sądów obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

W odpowiedzi na kasację obrońcy, prokurator Prokuratury Rejonowej w O. wniósł o jej oddalenia jako oczywiście bezzasadnej.Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Kasację obrońcy skazanego w zakresie dotyczącym pierwszego zarzutu postawionego w kasacji, a to zaistnienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej tj. art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k., należało uznać za oczywiście bezzasadną, natomiast w zakresie zarzutu drugiego, zarzutu alternatywnego, jako niedopuszczalną z mocy ustawy należało pozostawić bez rozpoznania. Możliwość niedopuszczalności kasacji w odniesieniu do niektórych zarzutów wynika z treści postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2001 r. (II KKN 175/99, OSNKW 2002/5-6/47).

W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 523 § 2 k.p.k. kasację na korzyść oskarżonego można wnieść jedynie w razie skazania za przestępstwo na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, a w sytuacji skazania na inną karę niż kara bezwzględnego pozbawienia wolności, dla możliwości wniesienia kasacji przez stronę, konieczne jest podniesienie zarzutu opartego na jednej z przesłanek wymienionych w art. 439 § 1 k.p.k. (art. 523 § 4 pkt 1 k.p.k.). Wobec A. U. zapadł prawomocny wyrok skazujący na karę grzywny.

Obrońca mógł wnieść kasację tylko w sytuacji dostrzeżenia zaistnienia bezwzględnych przesłanek odwoławczych z art. 439 k.p.k. Tego rodzaju zarzuty skarżący formalnie podniósł w kasacji, choć merytorycznej ocenie podlegał jedynie zarzut z punktu I skargi, albowiem rzeczywiście uchybienie w nim opisane kwalifikowane musi być z art. 439 § 1 k.p.k. (tzw. powaga rzeczy osądzonej). Uchybienie opisane w kasacji wskazujące na fakt, iż zachowanie skazanego – jako element czynu ciągłego - było już przedmiotem prawomocnego rozpoznania przez Sąd Rejonowy w S. w sprawie o sygn. akt IV K […] oraz Sąd Rejonowy w B. w sprawie IX K […], w sposób rzeczywisty mieści się w formule uchybień, określonych w przepisie art. 439 § 1 k.p.k., zatem w tym zakresie zarzut kasacji jest dopuszczalny i może być przedmiotem merytorycznej oceny.

Odnosząc się do tego zarzutu stwierdzić trzeba, że jest on oczywiście bezzasadny. Na przeszkodzie przyjęciu konstrukcji przesłanki res iudicata w odniesieniu do skazania w niniejszej sprawie stoi bowiem trafny pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 września 2018 r., w sprawie V KK 415/18. Podzielając ten pogląd Sąd Najwyższy uznał, że zaskarżony wyrok nie zapadł z naruszeniem przeszkody procesowej wyrażonej w art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., skoro przedmiotem ocen w wyrokach Sądu Rejonowego w S. oraz Sądu Rejonowego w B. były zachowania wyczerpujące znamiona czynu z art. 107 § 1 k.k.s. ale podjęte w innych miejscach oraz co do innych automatów do gier.

Zarzut alternatywny zawarty w pkt 2 formalnie tylko wskazuje na istnienie przeszkody procesowej wyrażonej w art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. Już w apelacji skarżący sformułował zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (zarzut w pkt 1), twierdząc, iż przepis ten prawidłowo interpretowany legalizował działalność oskarżonego w dacie czynu mu przypisanego; zatem w tym zakresie zarzut wskazywał na brak znamion czynu z art. 107 § 1 k.k.s. W apelacji skarżący nie lokował zatem uchybienia normie art. 4 wskazanej ustawy na płaszczyźnie przesłanki z art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k.

W pozostałych zarzutach apelacji (pkt 4-6) skarżący podnosząc brak skutecznej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, dowodził, że skutkiem takiego uchybienia proceduralnego jest niemożność skutecznego – w zakresie przypisania odpowiedzialności karnej – wypełnienia znamion czynu z art. 107 1 k.k.s., a zatem iż wydając wyrok skazujący sąd pierwszej instancji uchybił normie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. Taka konstrukcja zarzutu w pkt 2 kasacji dowodzi, że tylko formalnie, dla ominięcia ograniczeń w możności wniesienia kasacji, ulokowany jest on w treści art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k.

Przecież istotą i kwintesencją uchybienia wskazanego w kasacji jest twierdzenie, że działalność skazanego była legalna, a zatem, iż jego zachowanie nie wyczerpywało znamion czynu zabronionego. W uzasadnieniu kasacji przeprowadzono zresztą szeroki wywód, co do normatywnej zawartości przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. O ile w apelacji uchybienia to lokowane było na płaszczyźnie obrazy prawa materialnego, o tyle już w kasacji „przybrało” postać przeszkody procesowej z art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k., ale tylko w tym celu, aby tak skonstruowany zarzut kasacji mógł być merytorycznie dopuszczalny z uwagi na treść art. 523 § 2 k.p.k.

Jeżeli zatem okoliczność wskazana w kasacji należy do kategorii objętej dyspozycją art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., skoro prowadziłaby do dekompletacji znamion czynu z art. 107 § 1 k.k.s., to nie sposób uznać ją za "inną okoliczność wyłączającą ściganie" w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. Wobec powyższego, skoro kasacja wniesiona przez obrońcę skazanego w tej części została oparta na uchybieniu, które nie mieści się – ze swojej istoty – w przepisie art. 439 § 1 k.p.k., to w tym zakresie jest niedopuszczalna, a wobec jej przyjęcia, konieczne było obecnie pozostawienie jej bez rozpoznania.Sąd Najwyższy obciążył skazanego kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego, nie znajdując podstaw do zwolnienia go od obowiązku ich uiszczenia.Z powyższych względów Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji.