V KK 43/11 · Sąd Najwyższy

POSTANOWIENIE Z DNIA 1 WRZEŚNIA 2011 R.

V KK 43/11

Dla

przyjęcia

odpowiedzialności

karnej

za

rozpowszechnianie

pornografii dziecięcej w sieci internetowej nie ma znaczenia to, jaka

konkretnie liczba innych użytkowników zapoznała się z treścią takich plików

– i czy te liczbę można uznać za znaczną – lecz to, że sposób pobierania

plików pornograficznych oraz ich udostępniania za pomocą odpowiedniego

programu dawał możliwość zapoznania się z nimi nieoznaczonej liczbie

osób.

Przewodniczący: sędzia SN K. Cesarz.

Sędziowie: SN R. Malarski, SA (del. do SN) A. Stępka

(sprawozdawca).

Prokurator Prokuratury Generalnej: M. Tabor.

Sąd Najwyższy w sprawie Marcina G., skazanego z art. 202 § 3 i § 4a

k.k. i innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 1 września

2011 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu

Okręgowego w J. z dnia 21 września 2010 r., zmieniającego wyrok Sądu

Rejonowego w Z. z dnia 29 kwietnia 2010 r.,

o d d a l i ł kasację (...).

Z uzasadnienia:

I. Prokurator Prokuratury Rejonowej w Z. oskarżył Marcina G. o

popełnienie następujących przestępstw;

– w pkt. I aktu oskarżenia o czyn z art. 202 § 3 k.k., polegający na

tym, że od bliżej nieustalonego okresu czasu do dnia 21 kwietnia 2008 r. w

B. rozpowszechniał oraz posiadał w celu rozpowszechnienia w pamięci

komputera przenośnego marki „MAXDATA” oraz na 43 nośnikach CD i

DVD zdjęcia oraz nagrania filmów zawierających treści pornograficzne z

udziałem małoletnich dzieci, które nie miały ukończonego 15 roku życia,

które to treści za pośrednictwem plików peer2peer zostały udostępnione co

najmniej 19 użytkownikom sieci eDonkey i Kad,

– w pkt. II aktu oskarżenia o czyn z art. 202 § 4 k.k., polegający na

tym, że od bliżej nieustalonego okresu czasu do dnia 21 kwietnia 2008 r. w

B. przy użyciu cyfrowego aparatu fotograficznego marki Nikon E8800,

utrwalał treści pornograficzne z udziałem osób małoletnich poniżej 15 roku

życia, rejestrując w ten sposób 43 pliki – 35 filmików video oraz 8 zdjęć,

– w pkt. III aktu oskarżenia o czyn z art. 200 § 1 k.k., polegający na

tym, że w dniu 4 marca 2008 r. w B. doprowadził nieustalonego

małoletniego chłopca mającego poniżej 15 lat, posługującego się na

internetowym komunikatorze Gadu Gadu nickiem K. z FBL do wykonania

innej czynności seksualnej (...),

– w pkt. IV aktu oskarżenia o czyn z art. 293 § 1 k.k. w zw. z art. 291

§ 1 k.k., polegający na tym, że od bliżej nieustalonego okresu czasu do

dnia 21 kwietnia 2008 r. w B. posiadał zamontowane nielegalnie na

komputerze przenośnym marki „MAXDATA” oprogramowanie w postaci

programu Adobe Photoshop w wersji 7,0 CE o wartości 2682 zł, a nadto na

komputerze stacjonarnym nielegalne programy: Cali of Duty o wartości

99,90 zł, i English Reflex o wartości 59 zł oraz Sniper Elite o wartości 19,90

zł.

Sąd Rejonowy w Z. wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2010 r. orzekając w

zakresie czynu zarzuconego w pkt. I aktu oskarżenia uznał oskarżonego

Marcina G. za winnego tego, że w okresie od 2006 r. do dnia 21 kwietnia

2008 r. w B., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry

powziętego zamiaru, za pośrednictwem programu Emule przeznaczonego

do obsługi sieci peer2peer rozpowszechniał utrwalone w pamięci

komputera przenośnego (...), w pamięci komputera stacjonarnego (...) oraz

na nośnikach CD-R CD-RW oraz DVD zdjęcia oraz filmy zawierające treści

pornograficzne z udziałem małoletnich, jak również posiadał treści

pornograficzne z udziałem małoletnich poniżej lat 15 – a więc uznał go za

winnego przestępstwa określonego w art. 202 § 3 i § 4 a k.k. w zw. z art. 11

§ 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 202 § 3 k.k. w zw. z art.

11 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał go na karę 8 miesięcy pozbawienia

wolności;

Orzekając w zakresie czynu zarzuconego w pkt. II aktu oskarżenia

uznał oskarżonego za winnego tego, że w okresie od dnia 7 kwietnia 2007

r. do dnia 20 maja 2007 r. w B., działając w krótkich odstępach czasu, w

wykonaniu z góry powziętego zamiaru, doprowadził małoletniego poniżej lat

15 w osobie Emanuela S. do wykonania innej czynności seksualnej (...),

jednocześnie utrwalając przy użyciu cyfrowego aparatu fotograficznego

marki Nikon E8800 treści pornograficzne z udziałem (...) Emanuela S. – a

więc uznał go za winnego przestępstwa określonego w art. 200 § 1 k.k. i

art. 202 § 4 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na

podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał

go na karę 2 lat pozbawienia wolności. Jednocześnie za to przestępstwo na

podstawie art. 41 a § 2 k.k. orzekł wobec oskarżonego na okres 3 lat

środek karny w postaci zakazu kontaktowania się z osobami małoletnimi,

za wyjątkiem małoletnich krewnych i powinowatych.

Orzekając w zakresie czynu zarzuconego w pkt. III aktu oskarżenia

uznał oskarżonego za winnego tego, że w dniu 4 marca 2008 r. w B.

usiłował doprowadzić małoletniego poniżej lat 15 w osobie Krzysztofa W.

do wykonania innej czynności seksualnej (...), lecz zamierzonego celu nie

osiągnął z uwagi na odstąpienie przez Krzysztofa W. od wykonania tej

czynności seksualnej – a więc uznał go za winnego przestępstwa

określonego w art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. i za to na podstawie

art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. skazał go na karę 2 lat pozbawienia

wolności. Jednocześnie za to przestępstwo na podstawie art. 41a § 2 k.k.

orzekł wobec oskarżonego na okres 3 lat środek karny w postaci zakazu

kontaktowania się z osobami małoletnimi, za wyjątkiem małoletnich

krewnych i powinowatych.

Nadto orzekając w zakresie czynu zarzuconego w pkt. IV aktu

oskarżenia uznał oskarżonego Marcina G. za winnego tego, że w okresie

od bliżej nieustalonego okresu czasu do dnia 21 kwietnia 2008 r. w B. nabył

od nieustalonej osoby uzyskane za pomocą czynu zabronionego programy

komputerowe w postaci Adobe Photoshop w wersji 7,0 CE o wartości 2682

zł, Cali of Duty o wartości 99,90 zł, English Reflex o wartości 59 zł oraz

Sniper Elite o wartości 19,90 zł – a więc uznał go za winnego przestępstwa

określonego w art. 293 § 1 k.k. w zw. z art. 291 § 1 k.k. i za to na podstawie

art. 293 § 1 k.k. w zw. z art. 291 § 1 k.k. skazał go na karę 6 miesięcy

pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. połączył kary

pozbawienia

wolności

wymierzone

za

wszystkie

zbiegające

się

przestępstwa i orzekł karę łączną w rozmiarze 2 lat i 6 miesięcy

pozbawienia wolności, zaliczając na podstawie art. 63 § 1 k.k. na jej poczet

okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 21 kwietnia

2008 r. do dnia 21 listopada 2008 r.

Na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 90 § 2

k.k. połączył wymierzone oskarżonemu środki karne w postaci zakazu

kontaktowania się z osobami małoletnimi, za wyjątkiem małoletnich

krewnych i powinowatych, opisane w pkt. VIII i IX części dyspozytywnej

wyroku i orzekł łączny środek karny w postaci zakazu kontaktowania się z

osobami małoletnimi, za wyjątkiem małoletnich krewnych i powinowatych

na okres 4 lat (…).

Apelacje od tego wyroku wywiedli obrońca oskarżonego oraz

prokurator.

Apelacja obrońcy została oparta o podstawy z art. 438 pkt. 1, 3 i 4

k.p.k., zaskarżała wszystkie rozstrzygnięcia orzeczenia za wyjątkiem czynu

przypisanego w ust. IV i zarzucała wyrokowi;

a) naruszenie prawa materialnego, a to art. 202 § 3 k.k., poprzez

niesłuszne

niewielkiemu

przyjęcie,

i

ściśle

że

udostępnienie

określonemu

treści

kręgowi

pornograficznych

osób

stanowi

ich

rozpowszechnianie w rozumieniu tego przepisu, gdy jednocześnie działanie

oskarżonego nie polegało na udostępnianiu materiałów pornograficznych z

udziałem małoletnich szerszemu i bliżej nieokreślonemu kręgowi osób.

b) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia

i mający wpływ na jego treść, a polegający na bezpodstawnym przyjęciu, iż

czyny popełnione na szkodę Emanuela S. oraz Krzysztofa W. cechuje

wysoki stopień społecznej szkodliwości, podczas gdy w ocenie obrońcy

prawidłowa ocena okoliczności podmiotowo – przedmiotowych wskazuje,

że stopień ten był znikomy w rozumieniu art. 1 § 2 k.k.

c) rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego łącznej

kary pozbawienia wolności wskutek zastosowania przez sąd pierwszej

instancji zasady asperacji, gdy w przekonaniu apelującego zasadnym było

jej określenie na zasadzie pełnej absorpcji i warunkowe zawieszenie

wykonania tej kary.

W konkluzji apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i

uniewinnienie oskarżonego od czynów przypisanych mu w ust. I, II i III

wyroku, ewentualnie dokonanie stosownej korekty kar pozbawienia

wolności orzeczonych za jednostkowe przestępstwa, określenie łącznej

kary pozbawienia wolności z zastosowaniem zasady pełnej absorpcji i

warunkowe zawieszenie wykonania tej kary.

Z kolei prokurator zaskarżył wyrok tylko w części dotyczącej

orzeczenia o karze i na niekorzyść oskarżonego.

Opierając podstawy apelacji o przepis art. 438 pkt. 4 k.p.k. zarzucił

wyrokowi rażącą łagodność kary wymierzonej za czyn przypisany w ust. I

wyroku oraz rażącą niewspółmierność łącznej kary pozbawienia wolności.

W ocenie apelującego kary te powinny być orzeczone w znacznie

surowszym rozmiarze, gdyż zwłaszcza kara za czyn przypisany w ust. I

wyroku w rozmiarze 8 miesięcy pozbawienia wolności nie spełni zadań z

zakresu prewencji indywidualnej i generalnej, nie odpowiada stopniowi

zawinienia oskarżonego oraz stopniowi społecznej szkodliwości tego czynu.

W zakresie niewspółmierności kary łącznej zarzucił apelujący, że

bezpodstawne ukształtowanie jej praktycznie przy zastosowaniu zasady

zbliżonej do pełnej absorpcji prowadzi do faktycznego premiowania tych

zachowań oskarżonego, za które wymierzono kary jednostkowe w niższym

rozmiarze, co praktycznie prowadzi do ich bezkarności.

W konkluzji prokurator wniósł o zmianę wyroku poprzez zaostrzenie

kary wymierzonej za czyn z ust. I wyroku do rozmiaru roku i 6 miesięcy oraz

orzeczenie łącznej kary pozbawienia wolności w rozmiarze 5 lat.

Rozpoznając wniesione apelacje Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z dnia

21 września 2010 r., zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że

podwyższył karę pozbawienia wolności za czyn przypisany w ust. I wyroku

do roku i 6 miesięcy, stwierdził iż dotychczasowa kara łączna straciła moc i

na zasadzie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego łączną

karę pozbawienia wolności w rozmiarze 3 lat i 6 miesięcy. W pozostałej

części sąd utrzymał w mocy zaskarżony wyrok i zasądził od oskarżonego

na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze

oraz opłatę w kwocie 400 zł za obie instancje.

Kasację od tego wyroku wniósł obrońca skazanego Marcina G.. Na

podstawie art. 523 § 1 k.p.k. i art. 525 § 1 k.p.k. zarzucił temu wyrokowi;

a) rażącą obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 202 § 3 k.k.,

poprzez przyjęcie, że udostępnienie treści pornograficznych niewielkiemu i

ściśle określonemu kręgowi odbiorców stanowiło rozpowszechnianie w

rozumieniu tego przepisu, w sytuacji, gdy znamię to może być zrealizowane

tylko w przypadku udostępnienia takich treści szerszemu i bliżej

nieokreślonemu kręgowi osób. W ocenie autora kasacji używany przez

skazanego w komputerze program umożliwiał pozyskiwanie od skazanego

materiałów pornograficznych z udziałem małoletnich tylko zamkniętemu

kręgowi osób.

b) rażącą obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 200 a § 2

k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., wskutek niezastosowania tej kwalifikacji prawnej

odnośnie czynu przypisanego skazanemu w ust. III wyroku w sytuacji, gdy

w chwili wyrokowania przez Sąd odwoławczy obowiązywały przepisy

wprowadzone do Kodeksu karnego ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. W

tym zakresie podniósł obrońca, iż nowy przepis z art. 200 a § 2 k.k. jako

korzystniejszy winien znaleźć zastosowanie w miejsce przyjętej przez sądy

obu instancji kwalifikacji tego czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1

k.k.

c) rażące naruszenie przepisów postępowania karnego, a mianowicie

art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 i § 2 k.p.k. polegające

na powierzchownej i wybiórczej ocenie stopnia społecznej szkodliwości

czynów skazanego popełnionych na szkodę pokrzywdzonych w sytuacji,

gdy w ocenie obrońcy ocena taka powinna być oceną „całościową,

uwzględniającą wszystkie okoliczności wymienione w art. 115 § 2 k.k., nie

zaś jej poszczególnych faktorów.”

d) rażące naruszenie przepisów prawa karnego materialnego, a to art.

85 k.k. i art. 86 § 1 k.k., polegające na zastosowaniu dwukrotnie tych

samych okoliczności do wymiaru kary – w pierwszej kolejności do kary

jednostkowej, a następnie przy karze łącznej – co w sposób nieprawidłowy

zwiększyło okoliczności obciążające skazanego.

W

konkluzji

autor

kasacji

wniósł

w

pierwszej

kolejności

o

uniewinnienie skazanego od zarzutu z art. 202 § 3 k.k. przypisanego w ust.

I wyroku Sądu pierwszej instancji, a nadto o uchylenie w pozostałej części

wyroku sądu odwoławczego i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w

J. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Odpowiedź na kasację złożył Prokurator Prokuratury Okręgowej w J.

wnosząc o uznanie kasacji za oczywiście bezzasadną i jej oddalenie.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Kasacja nie zasługuje na uwzględnienie, a podniesione w niej zarzuty

były bezpodstawne i chybione.

Wprawdzie powołując się na przepis art. 523 § 1 k.p.k. autor kasacji

sformułował zarzuty obrazy prawa materialnego i prawa procesowego, to w

istocie

rzeczy

skarga

zmierzała

do

kolejnego

zakwestionowania

prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji – i zaakceptowanej

w pełni w wyniku kontroli apelacyjnej przez Sąd odwoławczy – oceny

materiału dowodowego oraz ustaleń faktycznych.

Za wyjątkiem zarzutu z pkt. II kasacji, dotyczącego obrazy art. 200a §

2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., wszystkie pozostałe zarzuty stanowią w

zasadzie powielenie zarzutów apelacyjnych.

Tymczasem postępowanie kasacyjne nie może stanowić powtórzenia

postępowania apelacyjnego i nie jest swego rodzaju trzecią instancją

odwoławczą,

mającą

służyć

kolejnemu

weryfikowaniu

poprawności

zapadłych orzeczeń w sądach pierwszej i drugiej instancji.

Zarzuty podniesione pod adresem orzeczenia Sądu pierwszej

instancji podlegają rozważeniu przez Sąd kasacyjny tylko w takim zakresie,

w jakim jest to nieodzowne dla właściwego rozpoznania zarzutów

stawianych w tym nadzwyczajnym trybie zaskarżonemu wyrokowi.

Z

istoty

samej

kasacji

wynika,

że

w

tym

postępowaniu

niedopuszczalne jest dokonywanie przez Sąd Najwyższy ponownej oceny

dowodów, czy też badanie poprawności dokonanych ustaleń faktycznych.

Sąd kasacyjny może tylko zbadać, czy Sądy obydwu instancji dokonując

tych ustaleń nie dopuściły się rażącego naruszenia reguł procedowania.

Zgodnie z treścią art. 523 § 1 k.p.k. kasacja może być wniesiona tylko

z powodu uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. – a więc bezwzględnych

przyczyn odwoławczych – lub innego rażącego naruszenia prawa, jeżeli

mogło ono mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. O rażącym naruszeniu

prawa w znaczeniu tego przepisu można mówić tylko w odniesieniu do jego

bardzo poważnego naruszenia, wręcz zbliżonego do znaczenia o randze

bezwzględnej przyczyny odwoławczej. Te

wymogi, aby uchybienia

powyższego rodzaju były rażące oraz, by mogły mieć istotny wpływ na treść

orzeczenia muszą być spełnione kumulatywnie. A zatem nie jest podstawą

uwzględnienia kasacji nawet samo stwierdzenie, iż Sąd dopuścił się

rażącego naruszenia prawa, jeżeli w realiach danej sprawy nie da się

wykazać, że uchybienie to mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego

orzeczenia. Również nie jest wystarczające dla uwzględnienia kasacji

stwierdzenie, że uchybienie mogło lub nawet miało istotny wpływ na treść

orzeczenia, jeśli nie można tego uchybienia zakwalifikować, jako rażącego.

Należy przypomnieć, iż podstawy kasacji zostały ujęte bardziej wąsko

od podstaw zwykłych środków odwoławczych. Jest to konsekwencja

nadzwyczajnego charakteru kasacji, celem której jest podważenie już

prawomocnego orzeczenia sądowego. Podkreślenia wymaga fakt, że przy

tym wszystkim chodzi również o konieczność zapewnienia ochrony tym

orzeczeniom oraz stabilności rozstrzygnięć (por. postanowienie SN z dnia 8

marca 2007 r., V KK 102/06, OSPriPr 2007, nr 9, poz. 16)

Przechodząc do podniesionych w kasacji zarzutów należy stwierdzić,

co następuje:

Chybiony jest zarzut podniesiony w pkt. I skargi kasacyjnej.

W realiach przedmiotowej sprawy nie można zasadnie przyjąć, aby

Sądy obu instancji dopuściły się rażącej obrazy przepisu art. 202 § 3 k.k.,

poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skazany Marcin G. swoim działaniem

„rozpowszechniał” treści pornograficzne z udziałem małoletnich.

Wbrew odmiennemu poglądowi obrońcy skazanego, w przypadku

przestępstwa przypisanego w ust. I wyroku Sądu Rejonowego w Z. nie

doszło do dekompletacji ustawowych znamion czynu zabronionego z art.

202 § 3 k.k. Na podstawie tego przepisu podlega karze pozbawienia

wolności od 6 miesięcy do lat 8 sprawca, który w celu rozpowszechniania

produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada, albo

rozpowszechnia lub publicznie prezentuje treści pornograficzne z udziałem

małoletniego (…). Nie budzi wątpliwości utrwalony w doktrynie i judykaturze

pogląd, iż sytuacja rozpowszechniania w rozumieniu komentowanego

przepisu zachodzi w przypadku uczynienia konkretnych materiałów

pornograficznych powszechnie dostępnymi, a więc gdy ich treść dociera do

większej, z góry nie dającej się określić liczby odbiorców. Może to się stać

za pośrednictwem wszelkich dostępnych środków, jak np. przez publikację

tych materiałów, kolportaż, użyczenie, powielanie, kopiowanie, czy też

innego rodzaju udostępnianie ich szerszemu i bliżej nieokreślonemu

kręgowi osób. Wszak rozpowszechnianie już ze swej istoty zakłada

udostępnianie treści pornograficznych innym osobom. [por. A. Zoll (red.):

Kodeks Karny. Część Szczególna. Komentarz. Tom II. Wyd. 3, s. 676-678;

M. Mozgawa (red.): Kodeks Karny. Praktyczny Komentarz. Kraków 2006, s.

391-392; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 1987 r., WR 28/87,

OSNKW 1987, z. 9-10, poz. 85].

Powyższa definicja rozpowszechniania jest w pełni aktualna również

w przypadku rozpowszechniania pornografii dziecięcej w sieci internetowej

– co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Jak prawidłowo ustalił Sąd pierwszej instancji, skazany Marcin G.

pozyskiwał z Internetu za pomocą przeznaczonego do obsługi sieci

peer2peer (P2P) programu Emule zainstalowanego w jego komputerze,

zdjęcia oraz filmy zawierające treści pornograficzne z udziałem małoletnich,

a następnie rozpowszechniał je w Internecie.

Należy podkreślić, iż Sąd pierwszej instancji właściwie ocenił zebrany

w tym zakresie materiał dowodowy i z analizy tej wyciągnął trafne wnioski,

zaś stanowisko tego Sądu zostało w pełni zaaprobowane przez Sąd

odwoławczy. Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem Sądu Okręgowego, iż

zachowania skazanego odpowiadały znamieniu „rozpowszechniania” w

ujęciu art. 202 § 3 k.k., albowiem zgromadzone przez siebie pliki o treści

pornograficznej skazany uczynił ogólnie, a więc powszechnie dostępnymi

szerszemu i bliżej nieokreślonemu kręgowi osób.

Jednym z dowodów będących podstawą ustaleń faktycznych – w

pełni uznanym za wiarygodny przez Sądy obydwu instancji – była opinia

biegłego z zakresu informatyki stosowanej i technik cyfrowych – Jarosława

P. W opinii uzupełniającej biegły podniósł niezwykle istotne okoliczności –

całkowicie pominięte przez autora kasacji. Stwierdził mianowicie, że

pobrane wcześniej z sieci Internetu pliki pedofilskie skazany udostępniał

innym

użytkownikom

sieci

peer2peer,

przy

czym

następowało

to

automatycznie już w trakcie ściągania plików. I co istotne, w programie

Emule nie ma możliwości, żeby użytkownik ściągający dany plik blokował

jego transmisję dla innych użytkowników sieci peer2peer. Jak podkreślił

biegły, program Emule ma zasięg globalny i w każdym miejscu na świecie

użytkownicy mogą ściągać treści udostępnione w sieci peer2peer. Program

ten umożliwia ściąganie jednego pliku przez wielu użytkowników, a liczba

użytkowników ściągających dany plik nie ma limitów, wpływa ona jedynie

na szybkość transferu. Katalog, w którym przechowywane są w programie

Emule ściągnięte pliki, a z chwilą ściągnięcia także udostępniane innym

użytkownikom nosi nazwę katalogu emule/incoming. Jak zaakcentował

biegły, nazwy plików, które skazany udostępniał w katalogu incoming

sugerowały jednoznacznie, iż są tam wpisane treści pornograficzne i

pedofilskie.

Jest prawdą, że według ustaleń biegłego 19 innych użytkowników

pozyskało od skazanego pliki o charakterze pedofilskim. Miały na uwadze

ten fakt również Sądy obu instancji. Myli się jednak autor kasacji, gdy

wywodzi, że w tej sytuacji krąg odbiorców pornografii pedofilskiej był ściśle

określony i niewielki, zaś sam charakter sieci komputerowej stanowił w

istocie rzeczy zamknięty krąg, uniemożliwiający zapoznanie się z tymi

plikami przez szerszą rzeszę innych użytkowników. Na podstawie badania

rejestru oprogramowania Emule biegłemu udało się ustalić jedynie owych

19 użytkowników, co bynajmniej nie wykluczało możliwości ściągania

plików udostępnionych przez skazanego przez szerszy, nieokreślony krąg

innych odbiorców.

Dla przyjęcia odpowiedzialności skazanego za rozpowszechnianie

pornografii dziecięcej w sieci internetowej nie ma znaczenia to, jaka

konkretnie liczba innych użytkowników zapoznała się już z treścią takich

plików – i czy tę liczbę (w niniejszym przypadku 19 osób) można uznać za

znaczną – lecz to, że sposób pobierania plików pornograficznych oraz ich

udostępniania za pomocą programu Emule dawał możliwość zapoznania

się z nimi nieoznaczonej liczbie osób.

Można przyjąć, że sprawca wprowadzający pornograficzne treści do

sieci elektronicznej ma zamiar ogólny udostępnienia ich jak najszerszemu

gronu osób, a przynajmniej na to się godzi. Należy zwrócić uwagę, że w

odniesieniu do znamienia „rozpowszechniania” w ujęciu art. 202 § 3 k.k.

strona podmiotowa przestępstwa może obejmować zarówno zamiar

bezpośredni jak i ewentualny. W przypadku skazanego trafnie przyjęto jego

działanie z zamiarem bezpośrednim.

Natomiast

z

całą

pewnością

nie

stanowi

rozpowszechniania

materiałów pornograficznych działanie sprawcy polegające na okazywaniu

ich treści niewielkiemu i ściśle określonemu kręgowi osób, jak to podkreśla

autor kasacji – tyle tylko, że podobna sytuacja nie zachodziła w przypadku

skazanego w przedmiotowej sprawie.

Działania skazanego Marcina G., posługującego się programem

Emule, umożliwiającym ściąganie plików przez nieokreśloną liczbę innych

użytkowników nie można porównywać do sytuacji wysłania pojedynczych

wiadomości o treści pornograficznej do konkretnego adresata poczty email,

czy nawet

do

większej

liczby takich

adresatów konkretnie

oznaczonych. Takie działanie nie mogłoby stanowić rozpowszechniania w

omawianym znaczeniu, skoro e-mailowa wiadomość ma być od początku

skierowana do konkretnych, wybranych osób. Ale już masowe wysyłanie za

pośrednictwem

e-mailowych

wiadomości

treści

pornograficznych

przypadkowo wybranym osobom może być uznane za rozpowszechnianie,

jeśli stwierdzono w ustaleniach faktycznych, że sposób prezentacji takich

treści daje nieoznaczonej liczbie osób możliwość zapoznania się z nią. (por.

J. Warylewski:

Pornografia

w

Internecie

–

wybrane

zagadnienia

karnoprawne. Prok. i Pr. 2002, nr 4, s. 52-61; T. Pudo: Pornografia w

Internecie – aspekty prawnokarne. Cz. P. K. i N. P. 2005, nr 2, s. 97-121; A.

Adamski: Cyberprzestępczość – aspekty prawne i kryminologiczne. Studia

Prawn. 2005, nr 4, s. 71)

Mając na uwadze powyższe okoliczności należało oddalić jako

nietrafny zarzut obrazy art. 202 § 3 k.k.

Chybiony jest kolejny zarzut kasacji, dotyczący obrazy art. 200 a § 2

k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. odnośnie do czynu przypisanego skazanemu w

ust. III wyroku Sądu pierwszej instancji.

Sąd Rejonowy w Z. we wskazanym ustępie przypisał Mariuszowi G.

przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k., polegające na tym,

że w dniu 4 marca 2008 r. w B. usiłował doprowadzić małoletniego poniżej

lat 15 w osobie Krzysztofa W. do wykonania innej czynności seksualnej

(...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na odstąpienie przez

Krzysztofa W. od wykonania tej czynności seksualnej.

Jest faktem, że ustawą z dnia 5 listopada 2009 r., która weszła w

życie w dniu 8 czerwca 2010 r., do Kodeksu karnego dodano art. 200 a § 1

i § 2 k.k. Ma rację autor kasacji podnosząc, iż Sąd Okręgowy w J.

rozpoznając w dniu 21 września 2010 r. apelacje obrońcy oraz prokuratora

od wyroku Sądu pierwszej instancji procedował już w momencie

obowiązywania wskazanej nowelizacji kodeksu. Jest też prawdą, że przepis

ten w poszczególnych paragrafach przewiduje znacznie łagodniejszą

odpowiedzialność karną, niż przepis art. 200 k.k. Nie oznacza to jednak –

wbrew odmiennemu stanowisku autora kasacji – że automatycznie winna

znaleźć zastosowanie reguła z art. 4 § 1 k.k., zaś Sąd odwoławczy w

miejsce kwalifikacji z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. winien

bezkrytycznie przyjąć kwalifikację tego czynu z art. 200a § 2 k.k. Należy

bowiem mieć na uwadze charakter prawny obydwu przestępstw, a w

szczególności przestępstwa z art. 200a k.k.

Przestępstwo z art. 200a k.k. – zwane przestępstwem groomingu,

czyli seksualnego nagabywania małoletniego poniżej lat 15 wiąże się z

działaniami polegającymi na nawiązywaniu kontaktu z dzieckiem, w

szczególności za pomocą sieci Internetu w celu takiego oddziaływania na

niego, opartego na ogół na podjęciu oszukańczych działań, które to

działania zmierzają do nawiązania z nim kontaktu seksualnego.

Trzeba jednak zwrócić uwagę, że ten nowy typ przestępstwa

penalizuje czynności przygotowawcze do wykorzystania małoletniego

poniżej lat 15 do przestępstw określonych w art. 197 § 3 pkt. 2 k.k. lub art.

200 k.k. oraz produkowania bądź utrwalania treści pornograficznych z

udziałem takiego małoletniego. Należy stwierdzić, że art. 200 a k.k. nie

stanowi lex specialis odnośnie przepisu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 §

1 k.k., lecz jest czynem uprzednim współukaranym, mamy bowiem do

czynienia z pomijalnym zbiegiem przestępstw. [por. A. Wąsek i R. Zawłocki

(red.): Kodeks Karny. Część Szczególna. Komentarz. Tom I, Wyd. 4,

Warszawa 2010, s. 1061, teza 3; A. Zoll (red.): Kodeks karny. Część

Szczególna. Komentarz. Tom II, Wyd. 3, Warszawa 2008, s. 655, teza 25;

M. Mozgawa (red.): Kodeks karny. Praktyczny Komentarz, Warszawa 2010,

s. 416-417, teza 9]. W praktyce często realizacja znamion przestępstwa z

art. 200a k.k. mieścić się będzie w ramach zachowań sprawczych

penalizowanych w granicach karalnego usiłowania przestępstwa z art. 200

§ 1 k.k.

Należy przypomnieć, że sprawca usiłowania przestępstwa zgodnie z

art. 13 § 1 k.k. swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego

dokonania. Obejmuje ono całość zachowań prowadzących wprost do

wypełnienia

jego

znamion,

stwarzających

realne

zagrożenie

dla

chronionego dobra prawnego, a nie wyłącznie ostatnie z tych zachowań,

poprzedzające

realizację

czynności

sprawczej

czynu

zabronionego.

Natomiast skrótowo rzecz ujmując przygotowanie obejmuje taki zakres

czynności, który jakkolwiek jest związany z osiągnięciem zamierzonego

celu przestępczego, jednak bezpośrednio samych znamion czynu nie

dotyczy.

W przestępstwie z art. 200 § 1 k.k. taką chwilą, w której rozpoczyna

się usiłowanie jest moment zastosowania przez sprawcę środków

wpływających na proces decyzyjny osoby pokrzywdzonej. W ramach tzw.

„pochodu przestępstwa” jest to ostatnia czynność sprawcy dzieląca go od

dokonania.

O tym, że zachowanie oskarżonego wykroczyło poza granice

wyznaczone treścią art. 16 § 1 k.k. i weszło w fazę bezpośredniego

zmierzania do dokonania przedsiębranego przestępstwa decydujące było

to, iż podjął on konkretne zabiegi zmierzające do doprowadzenia

małoletniego do (...).

Należy zatem podkreślić, że w przedmiotowej sprawie działania

skazanego – jak to prawidłowo ustalono w toku postępowania – nie

zakończyły się jedynie na czynnościach przygotowawczych ujętych w art.

200a § 2 k.k., lecz zmierzając bezpośrednio do realizacji celu w postaci

doprowadzenia

pokrzywdzonego

do

poddania

się

innej

czynności

seksualnej osiągnęły formę stadialną w postaci usiłowania. Jak wynika z

ustaleń faktycznych, skazany podając się za osobę znacznie młodszą niż

był, nawiązał kontakt za pośrednictwem komunikatora internetowego z

małoletnim pokrzywdzonym. W trakcie rozmowy nakłaniał go do podjęcia

czynności (...), którą zamierzał nagrać. Pokrzywdzony Krzysztof W. odstąpił

od tej czynności tylko dlatego, iż obawiał się obecnego w domu dziadka.

Trzeba w tym miejscu podkreślić, że fakt ostatecznego niepoddania się

przez małoletniego innej czynności seksualnej nie ma znaczenia dla oceny

zachowania oskarżonego z punktu widzenia wyczerpania znamion

przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k., ani dla

rozgraniczenia omawianych form stadialnych. (wyroki SN: z dnia 9 września

1999 r., III KKN 704/98, OSPriPr 2000, nr 2, poz. 2; z dnia 19 lutego 2009

r., V KK 409/08, OSPriPr 2009, nr 9, poz. 9; postanowienie SN z dnia 16

stycznia 2007 r., V KK 387/06, OSPriPr 2007, nr 5, poz. 11). A zatem w

pełni było uzasadnione zakwalifikowanie przedmiotowego przestępstwa z

art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k.

Nie ma racji autor kasacji, gdy zarzuca Sądowi odwoławczemu

obrazę przepisów postępowania, a to art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 410

k.p.k. i art. 424 § 1 i § 4 k.p.k., która to obraza miałaby polegać na

„powierzchownej i wybiórczej” ocenie stopnia społecznej szkodliwości

działania skazanego dotyczącego nakłaniania i doprowadzenia małoletnich

do innej czynności seksualnej.

Należy stwierdzić, iż Sąd Okręgowy rozważył wszystkie zarzuty i

wnioski podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego i wystarczająco

umotywował swój stosunek do nich. Uzasadnienie wyroku Sądu drugiej

instancji w pełni odpowiada wymogom określonym w art. 457 § 3 k.p.k.

Wbrew sugestiom obrońcy nie można utożsamiać faktu niepodzielenia

zasadności podniesionego w apelacji zarzutu z brakiem ustosunkowania

się do niego – a takie właśnie stanowisko zostało zaprezentowane w

kasacji. Jak już wcześniej zwrócono uwagę, przy pewnych tylko

modyfikacjach niezbędnych dla nadania skardze formy kasacji, skarga ta

powiela większość zarzutów apelacji, a także przywołaną na ich poparcie

argumentację. Tymczasem powtórzenie w skardze kasacyjnej argumentacji

prezentowanej uprzednio w apelacji może być skuteczne tylko wówczas,

gdy Sąd odwoławczy nie rozpozna należycie wszystkich zarzutów i nie

odniesie się do nich w uzasadnieniu swojego orzeczenia w sposób zgodny

z wymogami określonymi w art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k.

Jakkolwiek jest rzeczą oczywistą, iż na Sądzie odwoławczym ciąży

obowiązek rozpoznania wszystkich zarzutów i wniosków podniesionych w

środku odwoławczym, nie oznacza to jednak bezwzględnego wymogu

szczegółowego umotywowania każdego argumentu.

Należy zgodzić się z obrońcą skazanego gdy wywodzi, że „ocena

stopnia społecznej szkodliwości konkretnego zachowania powinna być

oceną całościową, uwzględniającą wszystkie okoliczności wymienione w

art. 115 § 2 k.k., nie zaś jej poszczególnych faktorów”, chociaż należy

sprecyzować , iż autorowi kasacji zapewne chodzi o fragmentaryczną

ocenę owego stopnia, gdyż przecież na jego kompleksową ocenę składają

się właśnie owe „poszczególne” przesłanki wymienione w art. 115 § 2 k.k.

Analiza przedmiotowego zarzutu kasacji dowodzi, że pomimo

powołania się na obrazę konkretnych przepisów postępowania przez Sąd

odwoławczy, a także przywołania argumentacji sugerującej obrazę prawa

materialnego – art. 115 § 2 k.k. – w istocie rzeczy obrońca skazanego

kwestionuje w tym zakresie ustalenia faktyczne, skoro nie zgadza się z

przyjętą przez sąd oceną stopnia wysokości społecznej szkodliwości

wskazanych w kasacji przestępstw.

Odnosząc się do zarzutu autora kasacji należy przypomnieć, że

wymieniony w art. 115 § 2 k.k. katalog okoliczności, które należy

uwzględniać przy ocenie społecznej szkodliwości zachowania realizującego

znamiona czynu zabronionego, jest katalogiem zamkniętym. Podkreślenia

wymaga, że wadliwe zastosowanie lub niezastosowanie normy wyrażonej

w art. 115 § 2 k.k. będące naruszeniem prawa materialnego wchodzi w grę

tylko wtedy, gdy przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, a więc

jego karygodności, uwzględniono okoliczności nie wymienione w tym

przepisie lub nie uwzględniono przesłanek w nim wyszczególnionych, o ile

ich istnienie zostało prawidłowo ustalone. Natomiast podważanie dokonanej

oceny wagi poszczególnych okoliczności przedmiotowo – podmiotowych

wymienionych w art. 115 § 2 k.k. może odbywać się jedynie w oparciu o

zarzut błędu w ustaleniach faktycznych.

W tym miejscu przypomnieć należy, że art. 523 § 1 k.p.k. określa w

sposób autonomiczny podstawy kasacji i nie mogą nimi być błędy w

ustaleniach faktycznych, o których mowa w art. 438 pkt. 3 k.p.k.

(postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2009 r., V KK 378/08,

Lex Nr 507961 i z dnia 3 kwietnia 2008 r., WA 11/08, R – OSNKW 2008,

poz. 807).

Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy należy zdecydowanie

stwierdzić, że skarżący nie wykazał w żaden sposób, aby w katalogu

przesłanek decydujących o ładunku społecznej szkodliwości zachowania

zabrakło jakiejkolwiek okoliczności, która została w toku postępowania

ustalona, a zarazem jest wymieniona w art. 115 § 2 k.k.

Analiza uzasadnień wyroków Sądów obu instancji prowadzi do

jednoznacznego

wniosku,

że

przy

ustalaniu

rozmiaru

społecznej

szkodliwości przestępczych zachowań skazanego uwzględniono wszystkie

okoliczności z art. 115 § 2 k.k. i nadano im właściwą rangę. Uwzględniono

zatem rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiar szkody – a raczej jej

brak w omawianych przypadkach, sposób i okoliczności popełnienia

czynów, motywację oskarżonego i postać zamiaru, z jakim działał skazany.

A zatem uwadze Sądów nie uszła żadna z okoliczności wyznaczających

rozmiar społecznej szkodliwości czynów skazanego. Zresztą autor kasacji

przyznaje nawet, że Sądy obydwu instancji w rzeczywistości poddały

ocenie wszystkie okoliczności mające wpływ na ocenę stopnia społecznej

szkodliwości czynu, jednakże błędnie ustaliły ów stopień.

W istocie rzeczy obrońca kwestionuje sposób dokonania oceny jednej

z kilku przesłanek z art. 115 § 2 k.k., a mianowicie charakteru naruszonego

dobra

prawnego

w

kontekście

braku

po

stronie

pokrzywdzonych

negatywnych następstw czynów skazanego dla ich psychicznego rozwoju.

W przekonaniu autora kasacji poziom narażenia wolności seksualnej

pokrzywdzonych był „marginalny”, a Sąd Rejonowy, jakkolwiek dostrzegł

ten fakt, to ocenił go „nazbyt ogólnie”, z kolei Sąd odwoławczy miał go

całkowicie pominąć w swoich rozważaniach.

Jak już wcześniej podniesiono, zarzut ten jest całkowicie chybiony.

Sąd Rejonowy w uzasadnieniu swojego wyroku podniósł m.in. – „W

kontekście czynów przypisanych Marcinowi G. w pkt. II i III części

dyspozytywnej wyroku należało (…) zauważyć, iż jego inkryminowana

działalność realizowana była za pośrednictwem Internetu, a zatem nie

dochodziło

do

bezpośrednich

kontaktów

oskarżonego

z

osobami

małoletnimi (…). Emanuel S. i Krzysztof W. dobrowolnie nawiązywali

kontakty z Marcinem G., zaś Emanuel S. także dobrowolnie wykonywał

czynności seksualne. Chociaż analizowana okoliczność nie rzutowała na

byt przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., to jednak zachowania Marcina G. z

całą pewnością odcisnęły w psychice Emanuela S. oraz Krzysztofa W.

mniejsze piętno niż to, które zostałoby spowodowane, gdyby tego rodzaju

kontakty z małoletnimi nawiązywał starszy od nich mężczyzna. (…)

zachowania, do wykonania których oskarżony doprowadził oraz usiłował

doprowadzić małoletnich nie zaciążyły w szczególnie istotny sposób na ich

psychice”.

Jak

już

wskazano

wcześniej,

Sąd

Odwoławczy

w

stopniu

wystarczającym odniósł się do postawionych w tym zakresie zarzutów

apelacyjnych i w całości zaakceptował stanowisko Sądu pierwszej instancji

w części dotyczącej stopnia społecznej szkodliwości obu czynów

skazanego.

Odnosząc się do braku negatywnych następstw dla psychicznego

rozwoju pokrzywdzonych Sąd Okręgowy podniósł m.in. – „W ocenie Sądu

Okręgowego

Sąd

Rejonowy

rozważył

także

prawidłowo

fakt,

iż

inkryminowaną działalność Marcin G. realizował za pośrednictwem sieci

Internet i nie kontaktował się bezpośrednio z osobami małoletnimi, a nadto,

że zachowania oskarżonego nie zaciążyły w szczególnie istotny sposób na

psychice Emanuela S. i Krzysztofa W.” Należy też zgodzić się z Sądem

okręgowym, gdy stwierdza – „Jakkolwiek biegły (…) stwierdził, że (...)

uważany jest za sytuację normalną (…), to już rozbieranie się małoletniego

poniżej 15 lat przed monitorem komputera i (...) w celu pokazania tejże

czynności innej osobie, która doprowadziła w istocie do wykonania przez

niego tej czynności – akceptowane żadną miarą być nie może”.

Należy przypomnieć, iż stopień szczegółowości rozważań Sądu

odwoławczego uzależniony jest od jakości oceny dokonanej przez Sąd

pierwszej instancji. Jeżeli ta ocena jest wszechstronna, pełna, logiczna i

wsparta zasadami doświadczenia życiowego, a więc odpowiada w pełni

wymogom nałożonym przez reguły z art. 7 k.p.k., to wówczas Sąd

odwoławczy zwolniony jest od drobiazgowego odnoszenia się do zarzutów

apelacji, kwestionujących w rzeczywistości taką ocenę. W takim wypadku

wystarczające jest wskazanie głównych powodów niepodzielenia zarzutów

apelacji, a następnie odesłanie do szczegółów uzasadnienia wyroku Sądu

pierwszej instancji.

Jeżeli Sąd odwoławczy podziela w pełni dokonaną przez Sąd

pierwszej instancji ocenę dowodów, może zaniechać szczegółowego

odnoszenia się w uzasadnieniu swojego wyroku do zarzutów apelacji, gdyż

byłoby to zbędnym powtórzeniem argumentacji tego Sądu (wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2009 r., III KK 381/08, Lex Nr 512100,

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2007 r., III KK

120/07, Lex Nr 322853).

Reasumując należy stwierdzić, że Sądy obu instancji prawidłowo i

wyczerpująco oceniły wszystkie okoliczności określające stopień społecznej

szkodliwości wskazanych przez autora kasacji czynów skazanego.

Jednocześnie, skoro w przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji

sporządził uzasadnienie swego wyroku w taki sposób, iż w pełni

odpowiadało ono wymogom z art. 424 § 1 k.p.k., to Sąd odwoławczy nie

miał potrzeby jeszcze bardziej szczegółowego, niż to uczynił, odnoszenia

się do podniesionych w tym zakresie zarzutów apelacji.

Jako wręcz oczywiście bezzasadny jawi się zarzut rażącego

naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa materialnego – a to art.

85 k.k. i art. 86 § 1 k.k., co miałoby przejawiać się w dwukrotnym zaliczeniu

do okoliczności obciążających skazanego tych samych przesłanek.

W pierwszej kolejności należy podnieść, iż zarzut obrazy prawa

materialnego byłby możliwy do podniesienia tylko wtedy, gdyby Sąd

pierwszej lub drugiej instancji orzekł karę łączną z przekroczeniem jej

granic określonych w art. 86 § 1 k.k., a więc poniżej granicy wyznaczonej

przez najsurowszą z wymierzonych kar, lub powyżej granicy wynikającej z

sumy wymierzonych kar, albo powyżej granic wyznaczonych przez ten

przepis dla kary łącznej ograniczenia wolności, czy grzywny (wyroki Sądu

Najwyższego z dnia: 5 stycznia 2006 r., WK 26/05, OSNKW 2006, z. 2,

poz. 21; z dnia 9 marca 2004 r., II KK 366/03, R-OSNKW 2004, poz. 505;

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1998 r., II KKN

336/98, OSPriPr 1999, nr 3, poz. 2).

W sytuacji, gdy w wyniku uwzględnienia apelacji prokuratora Sąd

odwoławczy podwyższył karę pozbawienia wolności za przestępstwo

przypisane w ust. I wyroku do rozmiaru roku i sześciu miesięcy, najniższą

możliwą do wymierzenia byłaby kara łączna w rozmiarze dwóch lat

pozbawienia wolności, zaś najwyższą suma kar jednostkowych w rozmiarze

sześciu lat. Skoro zatem Sąd drugiej instancji wymierzył łączną karę

pozbawienia wolności w rozmiarze 3 lat i 6 miesięcy, to zarzut obrazy

prawa materialnego musi się jawić jako oczywiście bezzasadny.

W istocie rzeczy obrońca skazanego pod pozorem obrazy prawa

materialnego konstruuje zarzut kwestionujący wymierzenie kary łącznej

zgodnie z dyrektywami szczególnymi jej wymiaru, w tym wobec powołania

się przez Sąd na przesłanki, które w jego ocenie nie powinny mieć

znaczenia przy określeniu kary łącznej. Zarzut obrońcy dotyczący

wymierzenia kary nieodpowiadającej dyrektywom sądowego wymiaru kary

łącznej jest w istocie rzeczy zarzutem ściśle dotyczącym uchybień z art.

438 pkt. 4 k.p.k. A zatem jako zarzut rażącej niewspółmierności kary jest

niedopuszczalny w postępowaniu kasacyjnym. (porównaj postanowienie

Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2002 r., II KK 270/02, Lex Nr

55547).

Pomimo tego zastrzeżenia, z uwagi na charakter podniesionego w

kasacji zarzutu należy zauważyć, że nietrafne jest twierdzenie, jakoby

doszło do podwójnego zaliczenia w przypadku skazanego tych samych

okoliczności obciążających – najpierw przy podwyższeniu jednostkowej

kary pozbawienia wolności, a następnie przy orzeczeniu łącznej kary

pozbawienia

wolności.

Zaostrzając

karę

pozbawienia

wolności

za

przestępstwo przypisane w ust. I wyroku Sąd odwoławczy miał na

względzie – jak trafnie wskazuje autor kasacji – wysoki stopień zawinienia

oskarżonego oraz wysoki stopień społecznej szkodliwości jego czynu, do

których Sąd pierwszej instancji „przywiązał zbyt małą wagę”. Sąd

odwoławczy

uwzględnił

również

inne

okoliczności

dotyczące

tego

przestępstwa – o czym już jednak zapomina obrońca skazanego – a

mianowicie

długi

przedmiotowego

okres

czasu,

przestępstwa,

w

jakim

wielość

skazany

tożsamych

dopuścił

się

zachowań

przestępczych, działanie z zamiarem bezpośrednim oraz dużą ilość

zabezpieczonych danych zawierających zabronione treści.

Określając łączną karę pozbawienia wolności Sąd Odwoławczy

kierował się przede wszystkim związkiem przedmiotowo – podmiotowym

oraz bliskością czasową pomiędzy przypisanymi przestępstwami – co

wyraźnie wskazano w uzasadnieniu wyroku. Jednocześnie uwzględnił

również brak takiego związku pomiędzy czynem z art. 293 § 1 k.k. w zw. z

art. 291 § 1 k.k. przypisanym w ust. IV wyroku, a pozostałymi

przestępstwami. Właśnie te kryteria jako konieczne należy uwzględniać

przy orzekaniu kary łącznej, co jest powszechnie akceptowane i

ugruntowane zarówno w doktrynie jak i judykaturze [porównaj A. Zoll (red.):

Kodeks Karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Wyd. 3, s. 951-957; wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 1990r., IV KR 80/90, Lex Nr 22064;

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 1980 r., II KR 388/80, Lex Nr

21880; wyrok SA w Krakowie z dnia 26 kwietnia 1994 r., KZS 1994/Nr 5

poz.14; wyrok SA w Krakowie z dnia 19 stycznia 2005 r., KZS 2005/Nr 1

poz.14].

Powołując się na ów związek przedmiotowo – podmiotowy Sąd

Odwoławczy wskazał jego kryteria, a mianowicie bliskość czasową

popełnionych przestępstw, ilość czynów, rodzaj naruszonego dobra

chronionego prawem, sposób działania sprawcy oraz formę winy i zamiar.

Ustalenie tych kryteriów jest obowiązkiem Sądu, gdyż mają one wpływ na

odpowiednie ukształtowanie kary łącznej według jednej z trzech zasad –

kumulacji, asperacji i absorpcji. Wskazanie tych kryteriów nie dowodzi –

wbrew intencjom autora kasacji – podwójnego zaliczenia tych samych

przesłanek zarówno przy wymierzeniu kary jednostkowej, jak i przy

określeniu kary łącznej. Jakkolwiek co do zasady przy wymiarze kary

łącznej nie bierze się pod uwagę okoliczności przyjętych za podstawę

wymiaru kar za poszczególne przestępstwa, to przecież do wymiaru kary

łącznej

znajdują

zastosowanie

ogólne

dyrektywy

wymiaru

kary

przewidziane w art. 53 k.k., zaś globalnej ocenie podlegają wszystkie

zbiegające się przestępstwa.

Należy

przypomnieć,

że

kara

łączna

jest

swego

rodzaju

podsumowaniem działalności przestępczej sprawcy w okresie czasu

objętym skazaniami. Wymierzając karę łączną stosuje się zwykłe dyrektywy

karania z uwzględnieniem zwłaszcza zasady słuszności i celowości. Nie

ulega wątpliwości, że surowość kary łącznej powinna wzrastać wraz z

ilością popełnionych przez skazanego przestępstw, chociaż musi być

orzeczona w stopniu niezbędnym dla osiągnięcia celów indywidualnego

oddziaływania. Przy określeniu kary łącznej niemożliwe jest także całkowite

oderwanie się od dyrektywy stopnia winy oraz społecznej szkodliwości

czynów. Pierwsza z nich wyznacza górną granicę kary łącznej – nie jest

przecież możliwe orzeczenie kary, która swoim wymiarem przekraczałaby

oceniane globalnie zawinienie sprawcy za popełnione przestępstwa. Druga

z kolei dyrektywa współokreślać będzie górną granicę kary łącznej tak, aby

możliwym było wymierzenie kary celowej i sprawiedliwej, skoro globalna

ocena stopnia społecznej szkodliwości wyznaczanego łącznie przez

wszystkie czyny objęte karą łączną uwzględniana jest w dyrektywie stopnia

zawinienia. W doktrynie podkreśla się nawet, że w sytuacji, gdy w tym

samym postępowaniu Sąd orzeka kary za poszczególne przestępstwa

pozostające w zbiegu, w procesie wymiaru kar jednostkowych powinien

uwzględniać w większym stopniu dyrektywę stopnia zawinienia limitującą

wymiar kary oraz dyrektywę stopnia społecznej szkodliwości czynu.(…)

Na zakończenie tych rozważań należy stwierdzić, że posłużenie się

przez Sąd Okręgowy argumentem na uzasadnienie wymierzenia surowszej

kary

łącznej

tą

okolicznością,

iż

w

postępowaniu

odwoławczym

podwyższono karę za przestępstwo przypisane w ust. I wyroku, nie stanowi

obrazy art. 86 § 1 k.k. Sformułowanie to stanowi pewnego rodzaju skrót

myślowy, którego rozwinięcie wszakże nastąpiło w przytoczeniu przez ten

Sąd odpowiednich motywów we wcześniejszej części uzasadnienia.

Wszystkie

wskazane

powyżej

okoliczności

doprowadziły

Sąd

Najwyższy do wniosku o bezzasadności kasacji obrońcy skazanego

Marcina G., a w konsekwencji do jej oddalenia.

Kosztami

postępowania

kasacyjnego

obciążył

skazanego stosownie do art. 636 § 1 k.p.k. i art. 518 k.p.k.

Sąd

Najwyższy