V KK 402/11 · Sąd Najwyższy

POSTANOWIENIE Z DNIA 7 MAJA 2012 R.

V KK 402/11

Ustawodawca nie uzależnia statusu osoby pełniącej funkcję publiczną

od wyposażenia jej w kompetencję do wydawania decyzji w sferze

działalności publicznej. Nie ma takiego zawężającego kryterium w treści art.

115 § 19 k.k. Jak wynika z jego brzmienia in fine, pełni funkcję publiczną

także osoba, która w działalności publicznej wykonuje uprawnienia i

obowiązki

określone

w

ustawie.

W

sferze

zamówień

publicznych

sprawującymi funkcję publiczną są te osoby, które na podstawie ustawy

wykonują uprawnienia i obowiązki w procedurach wiodących do udzielenia

zamówienia. Wywierają one, a przynajmniej mogą wywierać, wpływ na

przebieg postępowania i na wybór wykonawcy zamówienia. Biegły

uczestniczący w pracach komisji przetargowej w procedurze zamówienia

publicznego jest zatem osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art.

115 § 19 k.k.

Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik (sprawozdawca).

Sędziowie: SN B. Skoczkowska, SA (del. do SN) D. Kala.

Prokurator Prokuratury Generalnej: Z. Siejbik.

Sąd Najwyższy w sprawie Cezarego T., skazanego z art. 305 § 1 k.k.,

228 § 1 i 3 k.k. i innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu

7 maja 2012 r. kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku

Sądu Apelacyjnego w W. z dnia 19 kwietnia 2011 r., zmieniającego wyrok

Sądu Okręgowego w W. z dnia 19 lipca 2010 r.,

o d d a l i ł kasację (...).

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2010 r., Sąd Okręgowy w W. skazał

Cezarego T. za to, że:

1. w okresie od grudnia 2002 r. do kwietnia 2003 r. w W. i innych

miejscowościach, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w

celu spowodowania, aby przetarg na wyłonienie generalnego wykonawcy

inwestycji w postaci budowy gmachu (...), organizowany przez (...) wygrała

firma M. S.A., wszedł w porozumienie z Aleksandrem S. i Grzegorzem R., w

ten sposób, że w zamian za korzyści majątkowe przekazane przez tą firmę,

z ramienia „ Kancelarii Prawnej (...) s.c.”, podjął się funkcji konsultanta i

rzeczoznawcy w tym przetargu, a następnie przekazywał członkom

porozumienia informacje z działań komisji przetargowej, konsultował z nimi

projekty „specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, tak by były

korzystne dla M. S.A., brał udział w przerobieniu oferty przetargowej M. S.A.

tak by była ważna, w wyniku czego przetarg ten wygrała firma M. S.A., czym

działał na szkodę (...) – tj. za przestępstwo z art. 305 § 1 k.k. na karę roku

pozbawienia wolności;

2. w kwietniu 2003 r. w W. usunął części oferty przetargowej firmy M.,

dotyczącej wykonania inwestycji w postaci budowy gmachu (...) oraz

podrobił tę dokumentację przetargową przez zamianę stron nr 5 oraz od 266

do 281 zawierających błąd rachunkowy na inne o tej samej numeracji, lecz

nie zawierające tego błędu tak, by oferta firmy M. była ważna – tj. za

przestępstwo z art. 276 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. na karę roku

pozbawienia wolności;

3. w okresie od grudnia 2002 r. do czerwca 2004 r. w W., w krótkich

odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, pełniąc funkcję

publiczną jako doradca (...) do spraw przetargów publicznych oraz

rzeczoznawca komisji przetargowej powołanej do wyłonienia generalnego

wykonawcy

inwestycji

w

postaci

budowy

gmachu

(...),

żądał

od

przedstawicieli firmy M. S.A. Aleksandra S. oraz Grzegorza G. korzyści

majątkowej w kwocie odpowiadającej 1,25% wartości kontraktu, a następnie

przyjął korzyść w kwocie nie mniejszej niż 142 740 zł z tytułu faktur

wystawionych przez wskazaną przez niego firmę A.-B., zapłaconych przez

oddział M. S.A., w zamian za spowodowanie, iż opisany przetarg wygra M. –

tj. za przestępstwo z art. 228 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na karę 2 lat

pozbawienia wolności i 200 stawek grzywny po 500 zł każda, orzekając

nadto na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadek równowartości osiągniętej

przez oskarżonego korzyści majątkowej w określonej wyżej kwocie;

4. w okresie od marca do kwietnia 2004 r. w W. udzielił pomocy

Zbigniewowi Z. – prezesowi Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego

(...) (PBP) oraz Ryszardowi W. – wiceprezesowi tej firmy, do podrobienia

umowy z dnia 23 stycznia 2004 r. między R. K. P. sp. z o.o. a PBP S.A.,

opiewającej na świadczenie usług doradztwa techniczno-organizacyjnego, w

ten sposób, iż przekazał Zbigniewowi Z. sporządzoną wcześniej i podpisaną

przez Jacka M. umowę celem podpisania jej przez przedstawicieli PBP – tj.

za przestępstwo z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. na karę 6

miesięcy pozbawienia wolności;

5. w okresie od maja do czerwca 2004 r. w W., w krótkich odstępach

czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, pełniąc funkcję publiczną

jako doradca (...) do spraw przetargów publicznych oraz członek komisji

przetargowej na wyłonienie generalnego wykonawcy inwestycji w postaci

kontynuacji budowy (...), żądał od prezesa zarządu PBP Zbigniewa Z.

korzyści majątkowej w postaci pieniędzy w łącznej kwocie 490 000 zł za

spowodowanie, iż opisane wyżej zamówienie publiczne udzielono tej firmie,

a następnie przyjął od Zbigniewa Z. korzyść majątkową w kwocie 50 000 zł,

a także w postaci zapłaty przez PBP poświadczającej nieprawdę faktury

VAT wystawionej dla tej firmy przez R. K. P. z dnia 23 kwietnia 2004 r. na

łączną kwotę 148 840 zł za rzekome doradztwo techniczne, z której kwotę

nie mniejszą niż 50 000 zł przyjął za pośrednictwem Macieja J. – tj. za

przestępstwo z art. 228 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na karę 2 lat pozbawienia

wolności i 100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda, orzekając nadto

na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadek równowartości osiągniętej przez

oskarżonego korzyści majątkowej w kwocie 100 000 zł;

6. w okresie od dnia 30 sierpnia 2002 r. do dnia 30 września 2004 r. w

R., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach

czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, prowadząc działalność

gospodarczą pod firmą C. i będąc z tego tytułu uprawnionym do wystawiania

faktur VAT, poświadczył nieprawdę na 32 fakturach VAT opiewających na

kwotę brutto 856 495 zł wystawionych przez tą firmę dla firmy A.-B.,

potwierdzających

wykonanie

usług

konsultingowych

i

doradczych

związanych z przetargami publicznymi i inwestycjami, mimo że usług takich

dla A.-B. nie wykonywał, a następnie wprowadzał je do urządzeń

księgowych C. – tj. za przestępstwo skarbowe z art. 62 § 2 k.k.s. na karę

100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda;

7. w okresie od dnia 29 sierpnia 2002 r. do dnia 26 sierpnia 2004 r. w

R. i innych miejscowościach, działając w celu osiągnięcia korzyści

majątkowej, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego

zamiaru, udzielił Maciejowi J. pomocy do poświadczenia nieprawdy na 95

fakturach

VAT

wystawionych

opiewających

przez

potwierdzających

firmę

wykonanie

na

łączną

kwotę

A.-B.

dla

S.A.

usług

M. brutto

896 661

Oddziały

konsultingowych

i

w

zł

(…),

doradczych

związanych z inwestycjami prowadzonymi przez wskazane oddziały M.,

wiedząc, iż w rzeczywistości usługi takie nie były wykonywane przez A.-B.,

w ten sposób, iż w uzgodnieniu z przedstawicielami M. S.A. przekazywał

Maciejowi J. dane, jakie mają znaleźć się na fakturach, ich wartość oraz

daty wystawienia – tj. za przestępstwo skarbowe z art. 18 § 3 k.k. w zw. z

art.62 § 2 k.k.s. na karę 100 stawek dziennych grzywny po 500 zł każda.

Na podstawie art. 85 i 86 § 1 i 2 k.k. Sąd Okręgowy wymierzył

oskarżonemu łączne kary 4 lat pozbawienia wolności i 350 stawek

dziennych grzywny po 500 zł każda, a na podstawie art. 41 § 1 i 2 k.k. orzekł

wobec niego zakaz zajmowania stanowisk oraz wykonywania działalności

gospodarczej, związanych z zamówieniami publicznymi na okres 2 lat.

Wyrok powyższy zaskarżył obrońca oskarżonego. W apelacji podniósł

zarzuty oparte na każdej z podstaw odwoławczych określonych w art. 438

k.p.k.

Po jej rozpoznaniu Sąd Apelacyjny w W. w wyroku z dnia 19 kwietnia

2011 r., zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

– przyjął, iż czyny przypisane Cezaremu T. w pkt 1 i 2 stanowią jedno

przestępstwo wypełniające znamiona z art. 305 § 1 k.k. i art. 276 k.k. oraz

art. 270 § 1 k.k. i za tak kwalifikowany czyn na podstawie art. 270 § 1 k.k.

wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności, stwierdzając, iż straciła moc

kara łączna pozbawienia wolności;

– przyjął, że podstawą wymierzonych oskarżonemu kar grzywny jest

art. 62 § 2 k.k.s. w brzmieniu sprzed nowelizacji Kodeksu karnego

skarbowego ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 178, poz. 1479);

– wymierzył oskarżonemu nową karę łączną pozbawienia wolności w

wymiarze 3 lat.

W pozostałej części, w tym co do wymierzonej oskarżonemu kary

łącznej grzywny, zaskarżony wyrok został utrzymany w mocy.

Od prawomocnego wyroku obrońca oskarżonego wniósł kasację.

Skarżąc wyrok w całości zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego i

procesowego, mające wpływ na jego treść, tj:

1. wadliwe przyjęcie kwalifikacji prawnej z art. 305 § 1 k.k., przez

oparcie wnioskowania, że Cezary T. wypełnił znamiona tego czynu

zabronionego w sytuacji, gdy nie wykazano, aby opisanym zachowaniem,

po ogłoszeniu przetargu przez inwestora miał on w ogóle możliwość i

utrudniał lub udaremniał przetarg na budowę (...) albo działał na szkodę (...),

zaś Sąd Apelacyjny nie poddał krytycznej ocenie tych rozważań, w

kontekście zarzutów faktycznych i prawnych wskazanych w apelacji;

2. wadliwe przyjęcie kwalifikacji prawnej z art. 228 § 1 i 3 k.k., przez

subsumcję zachowania Cezarego T., polegającego na wykonywaniu na

podstawie umowy zlecenia obowiązków „konsultanta” wyłącznie na rzecz

kancelarii prawnej obsługującej przetarg na zlecenie (...) oraz uznania, że

pełnił w jakimkolwiek momencie funkcję publiczną w tej instytucji w

rozumieniu art. 115 § 19 k.k., w tym miał wpływ na opinię komisji

przetargowej bądź decyzję dyrektora albo możliwość lub udział w

rozporządzeniu czy wykorzystaniu środków publicznych i z tego powodu

mógł wypełnić jakiekolwiek znamię tego czynu zabronionego;

3. obrazę art. 7 k.p.k., 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., polegającą na

nierozważeniu i nieuwzględnieniu istotnych zarzutów apelacji oskarżonego,

także zawartych w jej uzasadnieniu, dotyczących:

a) pominięcia w ustaleniach, także Sądu Apelacyjnego, treści

dokumentów przedłożonych przez Cezarego T. w trakcie składania

wyjaśnień na temat rzeczywistych opracowań, jakie w latach 2002-2004

wykonał na rzecz różnych oddziałów firmy M., za które otrzymywał

ryczałtowe wynagrodzenie miesięczne, które potraktowane zostało dowolnie

jako korzyść majątkowa, a nie zapłata firmie C. za wykonane usługi i

jednoczesne przyjęcie, że faktury wystawiane za pośrednictwem A.-B. były

nierzetelne, bez wykazania jakiejkolwiek niezgodności z rzeczywistością

choćby w jednym dokumencie i przyjęcie w wyniku takiego rozumowania

winy i sprawstwa oskarżonego, co przemawia za pozostawieniem zarzutów

poza

zakresem

doświadczeniem

ich

rozpoznania,

życiowym

i

akceptowania

zasadami

sprzecznych

racjonalnego

z

rozumowania

sposobem

dokonywania

ustaleń

faktycznych

i

brakiem

rzetelnego

ustosunkowania się do nich w uzasadnieniu wyroku;

b) nieustosunkowaniu się Sądu Apelacyjnego do zarzutu apelacji

dotyczącej sposobu ustalenia i wyliczenia wysokości korzyści majątkowej w

kwocie nie mniejszej niż 142 740 zł, pomimo że przyjęta metoda ustalenia

jest zawodna , nie odpowiada ustaleniom w sprawie i opiera się na

dowolnych założeniach co do wysokości wynagrodzenia ryczałtowego, które

zależne było od ilości opracowań i opinii firmy C., co wynika z dokumentów,

a nie spekulacji o teoretycznej możliwości nadania niektórym przelewom

charakteru łapówki, a niektórym zapłaty za nietypowe i specjalistyczne

usługi;

c)

nieustosunkowaniu

się

Sądu

Apelacyjnego

do

zarzutów

dotyczących braku stosownego orzeczenia bądź oceny przydatności

dowodu

bądź

wskazania,

dlaczego

nie

wykorzystano

w

sprawie

odtworzonych w całości operacyjnych nagrań rozmów telefonicznych

oskarżonych z okresu luty 2002 do września 2004 r., wnioskowanych jako

dowody przez oskarżyciela – bez jakiegokolwiek niezbędnego komentarza;

d) nierozważenie przez Sąd Apelacyjny wszystkich wniosków i

zarzutów

apelacyjnych

dotyczących

błędnej

zawartych

oceny

także

postanowień

w

uzasadnieniu

prawa

o

apelacji,

zamówieniach

publicznych, w tym zdarzeń zaliczanych do okresu trwania przetargu

publicznego, roli czy funkcji, jaką w rzeczywistości pełnił Cezary T. od

grudnia 2002 r. w (...), w oparciu o umowy zlecenia oraz błędnego przyjęcia,

że faktury ryczałtowe wystawiane do zapłaty M. od lipca 2002 r były

nierzetelne, tzn. nie były wynikiem rzeczywistej pracy wykonywanej co

miesiąc przez skazanego w imieniu firmy C.

W konkluzji autor kasacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

uniewinnienie oskarżonego, bądź uchylenie tego wyroku i przekazanie

sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na kasację Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w W.

wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Taki sam wniosek złożył

prokurator Prokuratury Generalnej na rozprawie kasacyjnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Co do zarzutu z pkt 1.

Naruszenie

prawa

materialnego

polega

na

wadliwym

jego

zastosowaniu lub niezastosowaniu w orzeczeniu wydanym na podstawie

prawidłowych ustaleń faktycznych. Oznacza to, że poza zakresem

zaskarżenia pozostają same ustalenia, które były lub powinny być

przedmiotem subsumcji pod przepis prawa materialnego. W zarzucie

naruszenia prawa materialnego można odwoływać się do tych ustaleń, które

są zawarte w opisie czynu przypisanego, bo tylko one podlegają

materialnoprawnemu

kwalifikowaniu.

Należy

więc

zauważyć,

że

w

prawomocnym wyroku przypisano Cezaremu T. popełnienie czynu w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej, polegającego na wejściu w porozumienie z

innymi osobami w postępowaniu przetargowym, stanowiącego działanie na

szkodę instytucji, na rzecz której ogłoszono przetarg publiczny na wyłonienie

wykonawcy inwestycji budowlanej. Opis czynu, przytoczony na wstępie, jest

bardziej

rozbudowany,

ale

jego

istota

sprowadza

się

do

tak

skondensowanych ustaleń faktycznych. Wypełniają one znamiona jednej z

alternatywnych form strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa

określonego w art. 305 § 1 k.k. Jest więc oczywiste, przy założeniu trafności

ustaleń ujętych w opisie czynu, jako warunku podniesienia prawidłowego

procesowo zarzutu obrazy prawa materialnego, że subsumcja czynu pod

przepis art. 305 § 1 k.k. była trafna. Z tego punktu widzenia utrzymanie w

mocy wyroku Sądu pierwszej instancji także w zakresie kwalifikacji prawnej

było zasadne.

Inną natomiast kwestią jest to, czy wejście oskarżonego w

porozumienie z Aleksandrem S. i Grzegorzem R. (niekwestionowane tu

przez skarżącego) stanowiło in concreto działanie na szkodę (...) jako

inwestora. Rzecz w tym, że przy rozpoznaniu zarzutu obrazy prawa

materialnego zasadność akceptacji dla subsumcji określonych okoliczności

faktycznych pod znamię typu przestępstwa podlega kontroli w postępowaniu

kasacyjnym zwłaszcza wtedy, gdy jest ono ujęte, jak w niniejszym wypadku,

pojemnym w treści określeniem. Zawarte w art. 305 § 1 k.k. wyrażenie

„działając na szkodę” jest znamieniem skutku przestępstwa. W doktrynie

przyjmuje się, że skutkiem tym nie musi być realna szkoda majątkowa, do

której dochodzi w rezultacie rozstrzygnięcia przetargu, lecz już samo

wywołanie zagrożenia dla prawnie chronionych interesów majątkowych

właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest

dokonywany (R. Zawłocki [w:] A. Wąsek (red.): Kodeks karny. Część

szczególna, t. II, Komentarz, Warszawa 2005, s. 1368; W. Wróbel [w:] A.

Zoll (red.): Kodeks karny. Część szczególna, t. III, Komentarz, Warszawa

2008, s. 779, por. też uzasadnienie uchwały TK z dnia 18 lutego 1992, W

7/92, OTK 1992, cz.2 , poz. 34, s. 127).

W realiach sprawy przedmiotem ochrony z punktu widzenia art. 305 §

1 k.k. były szeroko pojęte interesy majątkowe (...) w sytuacji ogłoszenia

przetargu na wykonanie dużej inwestycji budowlanej. Gdyby treść i cel

przypisanego

oskarżonemu

porozumienia

z

innymi

osobami,

nie

oddziaływały ujemnie na interesy majątkowe inwestora w podejmowanym

przedsięwzięciu, to wiązanie czynu z działaniem na szkodę tego podmiotu

oznaczałoby nieuprawnioną subsumcję pod odnośne znamię ustawowe

przestępstwa z art. 305 § 1 k.k., a to z kolei czyniłoby zasadnym zarzut

kasacji. Ustalone fakty dowiodły jednak nietrafności zarzutu. Należy

przypomnieć, że w pierwszym z postępowań o zamówienie publiczne

oskarżony pełnił funkcję konsultanta, a następnie biegłego (rzeczoznawcy)

w komisji przetargowej. Równocześnie, bez wiedzy inwestora działał w

zamian za korzyści majątkowe, na rzecz firmy M. S.A., tj. jednego z

oferentów, który przystąpił do przetargu nieograniczonego. Łącząc te role,

oskarżony opracował specyfikację istotnych warunków zamówienia, a więc

kluczowy w procedurze zamówienia publicznego dokument, konkretyzujący

opis przedmiotu zamówienia, stanowiący zarazem zaproszenie przez

inwestora do składania ofert przez firmy wykonawcze. Przygotowanie tego

dokumentu nastąpiło jeszcze przed formalnym ogłoszeniem przetargu i, co

wymaga zaakcentowania, we współdziałaniu oskarżonego z osobami

reprezentującymi M. S.A., zmierzającym do takiego doprecyzowania

warunków zamówienia, by zawęzić krąg potencjalnych oferentów, a

zarazem, by sprostał im M. Natomiast już w stadium oceny ofert przez

komisję przetargową oskarżony doprowadził do przerobienia oferty M., co

uchroniło przed jej odrzuceniem z powodu błędów rachunkowych, które

zauważyła jedna z firm konkurujących.

Łączenie przez oskarżonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego roli biegłego komisji przetargowej z nieformalnym, ukrytym ale

efektywnym działaniem na rzecz jednego z oferentów było, co oczywiste,

ustawowo wykluczone. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 obowiązującej

wówczas ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych

(Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm., dalej: uzp), w postępowaniu tym

nie mogły wykonywać czynności w imieniu zamawiającego osoby, które

pozostawały z oferentem w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który

mógł rodzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. Zaistnienie

takich okoliczności z mocy prawa wyłączało daną osobę z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego właśnie członkowie komisji

przetargowej

i

biegli

rzeczoznawcy

byli

zobowiązani

do

złożenia

oświadczenia pisemnego o braku tych przeszkód prawnych w pełnieniu

swoich funkcji. Oskarżony w dniu 11 kwietnia 2003 r. (publiczne otwarcie

ofert) złożył fałszywe oświadczenie, że wobec braku przytoczonych

okoliczności nie podlega wyłączeniu. Ukrył zatem przed inwestorem swoje

powiązania i zaangażowanie na rzecz jednego z oferentów, a w

decydującym stadium postępowania, w którym wybierano najkorzystniejszą

ofertę, działał na rzecz tego oferenta i w porozumieniu z nim. Jeśli zważyć,

że w myśl art. 27d ust. 1 uzp, wyboru najkorzystniejszej oferty należało

dokonywać wyłącznie na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, w tym wypadku opracowanych wcześniej

w konsultacji oskarżonego z oferentem, który wygrał przetarg, to nie sposób

zanegować,

że

przypisane

oskarżonemu

porozumienie

z

osobami

reprezentującymi M. stanowiło działanie na szkodę podmiotu ogłaszającego

przetarg. Zachowanie oskarżonego zmierzało bowiem od początku do

ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów, a w dalszym stadium realnie

wzmacniało

pozycję

oferty

M. wśród

innych

ofert.

Realizowanie

porozumienia z M. odebrało postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego

w

formie

przetargu

nieograniczonego

jego

najbardziej

pożądany przymiot, tj. zapewnienie wszystkim potencjalnym oferentom

równych szans w przystąpieniu do przetargu, a inwestorowi możliwość

przyjęcia optymalnej ilości ofert i obiektywnego wyboru najkorzystniejszej.

De facto zamówienie publiczne utraciło cechę przetargu nieograniczonego.

Najbardziej wyrazistym działaniem zmierzającym do osiągnięcia celu

zawartego porozumienia było przerobienie fragmentu złożonej przez M.

oferty dla usunięcia błędu w obliczeniu ceny, który pociągałby obligatoryjne

jej odrzucenie przez zamawiającego (art. 27a ust. 1 pkt 5 uzp). Wszystko to

prowadzi do wniosku, że uznanie zachowania przypisanego oskarżonemu w

opisie czynu (porozumienie w zamian za korzyści majątkowe z osobami

reprezentującymi firmę uczestniczącą w przetargu) za wypełniające znamię

działania na szkodę inwestora, oznaczało trafną subsumcję i jako takie nie

naruszało przepisu art. 305 § 1 k.k. w wyniku zastosowania go w niniejszym

wypadku. W ocenie prawnej czynu Sądy obu instancji prawidłowo

postrzegały ogólny przedmiot ochrony przestępstwa z art. 305 § 1 k.k.,

którym jest wzmocnienie ochrony instytucji przetargu publicznego, jako

elementu

obrotu

gospodarczego,

a

zarazem

chronienie

interesów

majątkowych podmiotu ogłaszającego przetarg (O. Górniok: Przestępstwa

gospodarcze w Kodeksie karnym. Komentarz, Warszawa 2000, s. 93).

Zarzut obrazy tego przepisu jest zatem niezasadny.

Co do zarzutu z pkt 2.

Zarzutem tym objęte są orzeczenia skazujące Cezarego T. za dwa

przestępstwa opisane w pkt III i VII, aczkolwiek wywód uzasadnienia

nawiązuje wyłącznie do pierwszego z nich. Skarżący zakwestionował

zasadność przyjęcia, że pełniąc funkcję biegłego w komisji przetargowej

powołanej do wyboru generalnego wykonawcy budowy gmachu (...), a

później funkcję członka komisji przetargowej, która wybrała firmę do

kontynuacji budowy (...), oskarżony był osobą pełniącą funkcję publiczną w

rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Podnosząc zarzut, obrońca utrzymywał, że

doszło w konsekwencji do obrazy przepisów art. 228 § 1 i 3 k.k.,

penalizujących przyjmowanie korzyści majątkowej lub osobistej w związku z

pełnieniem takiej funkcji i za naruszenie zarazem przepisów prawa. Zdaniem

autora kasacji oskarżony nie pełnił „w jakimkolwiek momencie” funkcji

publicznej w działalności tej instytucji.

Odnosząc się do zarzutu należy raz jeszcze zauważyć, co niesporne,

że funkcje, które Cezary T. pełnił w przetargach na budowę gmachu (...) i na

ukończenie budowy (...) nie były identyczne. W pierwszym wypadku był on

początkowo konsultantem władz (...) w sprawach przetargów publicznych, a

następnie biegłym (rzeczoznawcą) uczestniczącym w pracach komisji

przetargowej. W drugim, był doradcą organów (...) zajmującymi się

zamówieniami publicznymi, po czym został członkiem komisji przetargowej.

Broniąc poglądu, że w żadnej z powierzonych mu ról oskarżony nie był

osobą pełniącą funkcję publiczną, obrońca koncentrował argumentację na

tym, że wykonywał on tylko czynności „usługowe”, a decyzje co do

rozstrzygnięcia przetargów podejmował kierownik instytucji (...), przez

zatwierdzenie propozycji komisji przetargowych (art. 20a ust. 4 uzp). Wywód

obrońcy razi powierzchownością, a w warstwie prawnej wręcz rozmija się z

normatywną treścią przepisu art. 115 § 19 k.k., zawierającego legalną

definicję osoby pełniącej funkcję publiczną. Ustawodawca wyszczególnia w

nim cztery kategorie osób pełniących funkcje publiczną: a) funkcjonariusza

publicznego, b) członka organu samorządowego, c) osoby zatrudnionej w

jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi (chyba, że

wykonuje wyłącznie czynności usługowe), d) innej osoby, której uprawnienia

i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez

ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową. Mimo

niewskazania expressis verbis w wyroku, z którą z wymienionych kategorii

osób, wiązano czyny oskarżonego, to już z jednoznacznych ustaleń wynika,

że Sądy obu instancji postrzegały go jako osobę, której uprawnienia i

obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone przez ustawę.

Jest to kwalifikacja trafna. Istotnie, wykonywanie uprawnień i obowiązków

przewidzianych w obowiązującej do marca 2004 r. ustawie z dnia 10

czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, należało do sfery pełnienia

funkcji publicznej, pojmowanej jako działalność zinstytucjonalizowana,

służąca realizacji zadań publicznych (J. Majewski [w:] A. Zoll (red.): Kodeks

Karny. Część Ogólna. Komentarz, Warszawa 2012, s. 1434).

Zamówienie publiczne to jedna z form operowania finansami

publicznymi

w

celu

zaspokajania

określonych

potrzeb

publicznych.

Regulacje prawne dotyczące zamówień określają w sposób ścisły procedury

poprzedzające wydatkowanie środków publicznych, w szczególności

zgłoszenie zamówienia, tryb wyłaniania wykonawców i podpisywanie umów.

W myśl art. 4 uzp jej przepisy miały zastosowanie do zamówień publicznych

udzielanych, między innymi, przez państwowe jednostki organizacyjne, a

więc także wyższe uczelnie państwowe. Ustawa ta określała na czym

polegał udział osób zaangażowanych w kolejnych etapach postępowania,

którego finałem było udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku

przetargu nieograniczonego na budowę (...), ze względu na to, że wartość

zamówienia przekraczała kwotę 30 000 euro, obligatoryjne było powołanie

komisji przetargowej (art. 20a ust. 1 uzp.). Członkowie komisji decydowali w

szczególności czy wykonawcy spełniają wymagane w specyfikacji warunki,

oceniali oferty pod względem merytorycznym i proponowali wybór oferty

najkorzystniejszej. Ostatecznego wyboru dokonywał kierownik jednostki lub

osoba upoważniona, zatwierdzając propozycję komisji przetargowej (art. 20

a ust. 3 i 4 uzp). Zgodnie z art. 20a ust 2 uzp prace komisji przetargowej

mogły być wspomagane przez biegłych (rzeczoznawców). W tym właśnie

charakterze komisja zaangażowała Cezarego T. Wymaga podkreślenia, że

biegły miał prawo uczestniczyć w pracach komisji. W § 5 ust. 3

obowiązującego wówczas rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 czerwca

2002 r. w sprawie szczegółowych zasad powoływania członków komisji

przetargowej oraz trybu jej pracy (Dz. U. Nr 82, poz. 743) określono formy

tego uczestniczenia. Polegały one na przedstawianiu opinii na piśmie, a na

żądanie komisji przetargowej – na udziale w jej pracach z głosem

doradczym. Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że Cezary T., jako

biegły wykonywał dla komisji przetargowej wszystkie wymienione w

rozporządzeniu czynności. Bez większego znaczenia prawnego pozostaje

natomiast to, że rola oskarżonego była in concreto daleko poważniejsza. To

on opracował specyfikację istotnych warunków zamówienia, oceniał

autorytatywnie każdą z ofert, wnioskował odrzucenie dwóch spośród trzech

ofert, przygotował decyzję o nieuwzględnieniu protestu jednego z oferentów

i wypowiedział się za wyborem oferty M., doprowadzając do zawarcia

umowy o wykonanie zamówienia publicznego z tą właśnie firmą. Podobną

rolę, nawet w jeszcze bardziej wyrazistym stopniu, spełnił oskarżony już jako

członek komisji przetargowej, która po wejściu w życie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.) wyłoniła wykonawcę budowy (...). Odpowiednio

organizując przebieg zamówienia publicznego w trybie negocjacji z

zachowaniem konkurencji (przez angażowanie oferentów dla samego tylko

uczestniczenia w procedurze zamówienia), doprowadził do rozstrzygnięcia,

w wyniku „ustawienia” przetargu, na korzyść firmy PBP S.A. To prawda, że

końcowe decyzje w obu postępowaniach podejmował kierownik jednostki

udzielającej zamówienia publicznego (...), gdyż taki był wymóg obu kolejno

obowiązujących

ustaw,

lecz

istotny,

wręcz

decydujący

wpływ

na

rozstrzygnięcia w obu wypadkach miał oskarżony, wykonując określone w

ustawie uprawnienia i obowiązki osoby uczestniczącej w pracach komisji

przetargowej zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego, a tym

samym do rozporządzenia środkami publicznymi (biegłego w pierwszym

wypadku, członka komisji przetargowej w drugim).

Całkowicie nietrafny jest argument skarżącego, jakoby oskarżonemu

nie przysługiwał status osoby pełniącej funkcję publiczną z tego względu, że

decyzje o rozstrzygnięciu przetargu (wybór oferty najkorzystniejszej)

podejmował kierownik instytucji (...). Ustawodawca nie uzależnia przecież

statusu

osoby pełniącej

funkcję publiczną

od

wyposażenia

jej

w

kompetencję do wydawania decyzji w sferze działalności publicznej. Nie ma

takiego zawężającego kryterium w treści art. 115 § 19 k.k. Jak wynika z jego

brzmienia in fine, pełni funkcję publiczną także osoba, która w działalności

publicznej wykonuje uprawnienia i obowiązki określone w ustawie. W sferze

zamówień publicznych sprawującymi funkcję publiczną są te osoby, które na

podstawie ustawy wykonują uprawnienia i obowiązki w procedurach

wiodących do udzielenia zamówienia. Wywierają one, a przynajmniej mogą

wywierać, wpływ na przebieg postępowania i na wybór wykonawcy

zamówienia (por. J. Majewski, op. cit., s. 1434). Biegły uczestniczący w

pracach komisji przetargowej w procedurze zamówienia publicznego jest

zatem osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k.

Zarzut autora kasacji okazał się bezzasadny. W prawomocnym wyroku

nie doszło do naruszenia przepisów art. 228 § 1 i 3 k.k. Sądy obu instancji

prawidłowo zastosowały te przepisy przy skazaniu oskarżonego za czyny

określone w pkt III i VII, skoro przyjęcie przez niego korzyści materialnych

nastąpiło w związku z pełnieniem funkcji publicznej, i jak wynika z ustaleń,

za zachowania stanowiące naruszenie przepisów prawa.

Co do zarzutu z pkt 3.

Ad a) Obrońca utrzymuje, że Sąd drugiej instancji nie rozpoznał

zarzutu

apelacji,

kwestionującego nienadanie

właściwego

znaczenia

dokumentom przedłożonych w czterech skoroszytach przez oskarżonego w

trakcie składania wyjaśnień. Ich treść powinna w przekonaniu skarżącego

dowodzić, że comiesięczne faktury, które oskarżony wystawiał za

pośrednictwem firmy A.-B., dokumentowały rzeczywiście świadczone usługi

na rzecz M., a tym samym odbierane przez niego kwoty nie mogły być

uznane przez Sądy orzekające za korzyść majątkową w rozumieniu art. 228

§ 1 k.k.

Tak formułowany zarzut ma niekasacyjny charakter. W gruncie rzeczy

autor kasacji podważa to, że Sąd pierwszej instancji uznał za niewiarygodne

wyjaśnienia oskarżonego, według których wszystkie faktury dokumentowały

wykonane usługi. Sąd meriti oparł natomiast swoje ustalenia na dowodach

osobowych świadczących, że wystawienie części z tych faktur przez

oskarżonego było pretekstem do tego, by M. mógł dokonać na jego rzecz

wypłat

stanowiących

umówioną

wcześniej

korzyść

majątkową

za

doprowadzenie do wygrania przetargu, a więc że stanowiło ukrytą formę

udzielania takich korzyści. W formule zarzutu obrazy art. 433 § 1 i 457 § 3

k.p.k. skarżący w istocie ponowił niekasacyjny już zarzut błędu w

ustaleniach faktycznych, który został wcześniej odrzucony przez Sąd

odwoławczy. Dążył zatem do powielenia kontroli apelacyjnej wyroku w tym

zakresie.

Za bezzasadne uznał Sąd Najwyższy kwestionowanie przez obrońcę

uznania określonych faktur, na podstawie których M. płacił oskarżonemu, za

wystawione w sposób nierzetelny w rozumieniu art. 62 § 2 k.k.s.

Argumentem skarżącego jest nadal to, że wszystkie faktury dokumentują

rzeczywiście wykonaną pracę. Pomijając, że Sądy orzekające zajęły w tej

kwestii inne stanowisko, to decydujące znaczenie w nawiązaniu do czynu z

art. 62 § 2 k.k.s. ma okoliczność, iż przypisanie wystawienia faktur w sposób

nierzetelny nastąpiło dlatego, że jako odbiorcę usługi wpisano w nich firmę

A.-B. W ten sposób oskarżony ukrywał okoliczność, że stroną była spółka

M., fałszując rzeczywisty obraz stosunku umownego. W tym właśnie

przejawiało się wystawianie faktur w sposób nierzetelny, wypełniające

znamię strony przedmiotowej przestępstwa skarbowego z art. 62 § 2 k.k.s.

Podnoszenie

innych

aspektów

stanu

faktycznego

związanego

z

przypisanym przestępstwem jest bezprzedmiotowe w sytuacji, gdy w

prawomocnym

wyroku

wskazano

na

czym

in

concreto

polegała

bezprawność procederu wystawiania faktur z posłużeniem się pośrednikiem

w celu zakamuflowania rzeczywistego przepływu pieniężnego.

Ad b) Trafnie skarżący zauważył, że Sąd Apelacyjny nie skontrolował

okoliczności zawartej w opisie przestępstwa przypisanego oskarżonemu w

pkt III, tj. wyliczenia na 142 740 zł kwoty korzyści majątkowej przyjętej od M.

za doprowadzenie do wygrania przetargu. Zauważyć jednak trzeba, że nie

podważano tej kwoty w zarzucie apelacji. Dopiero w jej uzasadnieniu

obrońca kwestionował sposób wyliczenia korzyści przez Sąd meriti. Mimo to

należy zgodzić się z obrońcą, że wobec zaskarżenia wyroku Sądu

Okręgowego w całości, a więc i w zakresie skazania za wymieniony czyn,

przedmiotem kontroli instancyjnej powinna być także i ta okoliczność.

Pominięcie jej w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego jest pewnym

uchybieniem przepisowi art. 457 § 3 k.p.k. Nie w tym jednak stopniu, by

uznać je za rażące naruszenie prawa procesowego, niekorzystne dla

oskarżonego, wpływające na treść prawomocnego wyroku. Sąd Okręgowy

przyjął bowiem przy wyliczeniu korzyści na podstawie dowodów uznanych

za wiarygodne, kryterium najbardziej korzystne dla oskarżonego. Sposób

wyliczenia

przedstawił

wychwyceniu

różnicy

w

uzasadnieniu

między

wyroku.

kwotami

Polegało

widniejącymi

w

ono

na

fakturach

przedstawianych za pośrednictwem A.-B. do sierpnia 2003 r. (przyjmując, że

do tej pory były wystawiane na zasadach umówionych z M.), a tymi, które

pojawiały się począwszy od września 2003 r., gdy firma ta na żądanie

oskarżonego przystąpiła do wypłacania zwiększonych kwot obejmujących

już także korzyść majątkową za doprowadzenie do wygrania przetargu.

Przyjęte kryterium wyliczeń daje rzeczywiście kwotę wskazaną w wyroku, co

wynika z arytmetycznego zsumowania. Każda inna interpretacja, zwłaszcza

dowodów osobowych uznanych za wiarygodne, potwierdzających fakt

przekazywania oskarżonemu korzyści majątkowych od września 2003 r. za

wygrany przetarg, a więc wliczająca do korzyści przyjętej przez oskarżonego

kwoty z pozostałych faktur wystawionych po wrześniu 2003 r., prowadziłaby

do ustaleń mniej korzystnych dla oskarżonego. Ustalenia Sądu meriti, jako

poczynione ostrożnie, według reguły określonej w art. 5 § 2 k.p.k., były

zatem nietrafnie podważane w uzasadnieniu apelacji. Z tych względów

należało uznać, że ponowne podnoszenie tej kwestii w kasacji w ramach

zarzutu

obrazy

wymienionych

wyżej

przepisów

procesowych,

jest

bezzasadne.

Ad c) Skarżący zauważa, że Sąd Okręgowy pominął przy orzekaniu

dowód z odtworzonych operacyjnych nagrań rozmów telefonicznych

Cezarego T. i innych oskarżonych z okresu od lutego 2003 r. do września

2004 r. Jako uchybienie przepisom art. 433 § 1 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k.

podniósł, że również Sąd odwoławczy nie rozważył znaczenia tego dowodu.

Odnosząc się do tej części zarzutu trzeba zauważyć, że kwestia

niewykorzystania dowodowego nagrań operacyjnych nie była przedmiotem

zaskarżenia apelacją. Jedynie w uzasadnieniu apelacji zamieszczono

uwagę, że rezultaty kontroli operacyjnej nie wskazują na „możliwość

przestępczych

działań

opisanych

w

akcie

oskarżenia”,

bez

skonkretyzowania przez skarżącego dlaczego pominięcie tego dowodu

miałoby wpłynąć na treść wyroku. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny,

ważąc znaczenie tych dowodów, na których oparto wyrok skazujący, nie

miał obowiązku odnoszenia się do tak nieokreślonych, w pewnym sensie

przewrotnych supozycji obrońcy. W innym świetle jawiłby się omawiany

zarzut, gdyby skarżący wskazał w apelacji na określone zapisy z owych

rozmów, które zaprzeczałyby trafności poczynionych ustaleń, a więc gdyby

przedstawił je jako dowody przeciwne w rozumieniu art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.

Wtedy rzeczą Sądu odwoławczego byłoby odniesienie się do tak

formułowanego zarzutu obrazy art. 410 k.p.k. Obrońca nie uczynił jednak

tego, markując tylko enigmatycznie znaczenie dowodu z materiałów

operacyjnych jako niepotwierdzających ustaleń poczynionych na podstawie

innych dowodów. Także w kasacji nie ma rozwinięcia wywodu w tym

przedmiocie. Oznacza to, że ten segment zarzutu obrazy art. 433 § 2 i 457 §

3 k.p.k. jest w gruncie rzeczy bezprzedmiotowy. Nie wskazuje się w nim jaki

konkretnie wpływ na treść rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym

mogło mieć nieodniesienie się do uwag obrońcy co do dowodu, który nie był

podstawą orzekania przez Sąd pierwszej instancji.

Ad d) W tej części zarzutu autor kasacji wytknął, że w prawomocnym

wyroku

nie

rozważono

w

stopniu

wystarczającym

argumentów

kwestionujących ustalenia co do roli i funkcji, jaką oskarżony pełnił w (...) na

podstawie umowy zlecenia udzielonego jednej z kancelarii prawnych w W.

W przekonaniu skarżącego argumenty te wykazały bezpodstawność

przyjęcia, że była to funkcja publiczna w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Z

poglądem obrońcy nie można się zgodzić, gdyż w uzasadnieniu wyroku Sąd

Apelacyjny odniósł się w sposób wyczerpujący i adekwatny do tego, co

skarżący zawarł w zarzucie apelacji. W istocie chodzi tu o oceny prawne, a

finalnie o trafność subsumcji okoliczności faktycznych pod znamiona czynów

zabronionych określonych w art. 305 § 1 oraz art. 228 § 1 i 3 k.k. Kwestia ta

została omówiona wyżej przy rozstrzyganiu co do zasadności zarzutów

obrazy

prawa

rozpoznano

ustalenie

materialnego.

dostatecznie

o

pełnieniu

Twierdzenie

wnikliwie

przez

skarżącego,

zarzutu

oskarżonego

jakoby

nie

apelacji kwestionującego

funkcji

publicznej

w

postępowaniach przetargowych, należy traktować jako w istocie próbę

ponownego podważenia tego ustalenia, tym razem z punktu widzenia

właściwego

stosowania

przepisów

procedury

w

postępowaniu

odwoławczym.

W ostatnim fragmencie tej części zarzutu obrońca raz jeszcze podnosi

, że błędnie przyjęto, iż faktury ryczałtowe wystawiane od lipca 2002 r. do

zapłaty przez M. były nierzetelne. Przeciwstawia temu ustaleniu to, że

dokumentowały one rzeczywiście wykonaną pracę dla tej firmy. Skarżący

powiela tu swój pogląd inaczej formułujący pojęcie nierzetelności faktur, od

wyrażonego w wyroku. Sądy obu instancji wyraźnie przecież stwierdziły, że

nierzetelność faktur wyrażała się w tym wypadku na zafałszowaniu przez

wystawcę rzeczywistego odbiorcy dokumentowanej usługi dla ukrycia

stosunku prawnego łączącego oskarżonego z M. Ta właściwość faktur

mieści się w pojęciu „wystawienia w sposób nierzetelny” w rozumieniu art.

62 § 2 k.k.s. Argument skarżącego jest więc bezprzedmiotowy.

Z całości powyższych uwag wynika, że zarzut obrazy art. 433 § 2

k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. jest niezasadny.

Z wszystkich tych względów Sąd Najwyższy orzekł o oddaleniu kasacji

(art. 537 § 1 k.p.k.).