IV KKN 30/98 · Sąd Najwyższy

Sygn. akt IV KKN 30/98

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 stycznia 2002 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Mieczysław Młodzik (przewodniczący)

SSN Marian Buliński (sprawozdawca)

SSN Feliks Tarnowski

Protokolant Wanda Ciszewska

przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Stefana Szustakiewicza

w sprawie A. M.,

skazanego z art. 208 kk,

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 16 stycznia 2002 r.,

kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego,

od wyroku Sądu Wojewódzkiego w K.

z dnia 30 września 1997 r., sygn. akt: IV Ka […]

utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w K.

z dnia 29 marca 1997 r., sygn. akt: II K […]

1. uchyla zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok

Sądu Rejonowego w K. i sprawę przekazuje temu Sądowi

Rejonowemu do ponownego rozpoznania;

2. zarządza zwrot na rzecz A. M. kwoty 300 złotych uiszczonej

tytułem opłaty kasacyjnej.

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Rejonowego w K. z dnia 7 czerwca 1996 r. (II K […])

A. M. został skazany za popełnienie przestępstwa określonego w art. 208 kk

z 1969 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym

zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 3 lata oraz na karę

1000 złotych grzywny.

Apelację od tego wyroku złożył obrońca oskarżonego zarzucając temuż

orzeczeniu:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, przez

przyjęcie, że materiał dowodowy zebrany w sprawie jest wystarczający do

uznania oskarżonego za winnego popełnienia czynu z art. 208 kk z 1969 r.;

2. obrazę przepisów postępowania, przez oddalenie wniosków dowodowych

obrońcy o przesłuchanie świadków, ustalenie wyników eksperymentów

daktyloskopijnych oraz powtórzenia eksperymentu z puszką zapachową;

3. obrazę przepisów prawa materialnego – art. 208 kk z 1969 r..

Sąd Wojewódzki w K. wyrokiem z dnia 25 października 1996 r.

(IV Ka […]) uchylił zaskarżone orzeczenie i sprawę przekazał sądowi pierwszej

instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd ten stwierdził, iż „niebagatelne znaczenie w sprawie miał sam

protokół użycia psa tropiącego oraz eksperyment osmologiczny” i dlatego m.in.

wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy winien

ponowić przeprowadzone dowody oraz poddać je wszechstronnej i wnikliwej

ocenie.

Sąd pierwszej instancji nie powtórzył eksperymentu osmologicznego, lecz

przesłuchał w charakterze świadków osoby ten eksperyment przeprowadzające.

Wyrokiem z dnia 24 marca 1997 r. (II K […]) Sąd Rejonowy w K.

skazał A. M. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 208 kk z 1969 r.

na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem

jej wykonania na okres próby wynoszący 3 lata oraz na karę 1000 złotych

grzywny.

Apelację od tego wyroku złożył obrońca oskarżonego zarzucając temuż

orzeczeniu:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, przez przyjęcie, że materiał dowodowy

zebrany w sprawie jest wystarczający do uznania oskarżonego za winnego

popełnienia czynu z art. 208 kk (z 1969 r. dopisek SN);

2. obrazę przepisów postępowania m.in. przez oddalenie wniosków obrony o

przeprowadzenie ponownego eksperymentu osmologicznego;

3. obrazę prawa materialnego – art. 208 kk z 1969 r.

Sąd Wojewódzki w K. wyrokiem z dnia 30 września 1997 r. (IV Ka […])

utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie.

Kasację od tego wyroku wniósł obrońca skazanego zarzucając temu

orzeczeniu:

1. rażące naruszenie przepisów prawa procesowego m.in. przez „pominięcie

wniosków

dowodowych

obrony

zmierzających

do

wykazania,

że

eksperyment osmologiczny został wykonany błędnie”;

2. rażące naruszenie prawa materialnego – art. 208 kk z 1969 r.

W oparciu o to skarżący wniósł „o uniewinnienie skazanego względnie o

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji

do ponownego rozpoznania”.

W tej sytuacji Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Kasacja obrońcy skazanego jest zasadna. Bezsporne jest bowiem, iż

sprawa ma charakter poszlakowy, a kluczowe znaczenie ma eksperyment

osmologiczny. Obrona od początku kwestionowała sposób przeprowadzenia

tego dowodu i postulowała jego powtórzenie. Za potrzebą ponownego

przeprowadzenia

eksperymentu

osmologicznego

wypowiedział

się

sąd

odwoławczy w wyroku z dnia 25 października 1996 r. (IV Ka […]).

Sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy tego dowodu

nie powtórzył.

Zarzutem kolejnej apelacji była m.in. obraza przepisów postępowania,

przez oddalenie wniosków obrony o ponowne przeprowadzenie eksperymentu

osmologicznego. Jak wynika z protokołu rozprawy apelacyjnej (k. 176 odw.)

także prokurator wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Sąd

odwoławczy

poczynił

rozważania

dotyczące

wiarygodności

eksperymentu osmologicznego, jednakże wyprowadził błędne wnioski, iż

ów eksperyment przeprowadzono prawidłowo, czym Sąd ten naruszył

art. 406 § 2 kpk (zarzut kasacji wynikający z jej uzasadnienia).

Zgodnie bowiem z orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. wyrok SN

z 5 listopada 1999 r. – V KKN 440/99 – OSNKW 1999/11-12/76) „o ile sama

czynność zabezpieczenia tzw. środka zapachowego może nastąpić nawet

w trybie art. 308 § 1 kpk, o tyle badanie osmologiczne powinno być

przeprowadzone w formie ekspertyzy, a w konsekwencji powinno ono być

poprzedzone postanowieniem o powołaniu biegłego i powinno być zakończone

wydaniem opinii biegłego (art. 193 i nast. kpk)”.

Eksperyment osmologiczny przeprowadzony w niniejszej sprawie nie

spełnia tych wymogów, gdyż przeprowadzono go bez wydania postanowienia o

powołaniu biegłego i bez przyjęcia opinii biegłego, a nawet przeprowadzono go

przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutu podejrzanemu.

Omawiany eksperyment osmologiczny nie spełnia także przesłanek

merytorycznych poprawnego przeprowadzenia tego rodzaju dowodu.

Dla zminimalizowania możliwości błędu przy ekspertyzie osmologicznej

należałoby kierować się niżej wymienionymi zasadami:

1. właściwie dobrać grupę dawców zapachów do eliminacji (niezbędne jest to,

aby nie była to grupa pod względem zapachowym jednorodna, a różna od

oskarżonego); konieczne jest też sporządzenie takiej dokumentacji czynności

pobrania

porównawczych

śladów

zapachowych,

aby

sąd

posiadał

wiadomości o osobach dawców śladów porównawczych (tak jak posiada

wiadomości o tzw. osobach przybranych do czynności okazania);

2. zapachy porównawcze do eliminacji, pochodzące od osób przybranych i

zapach od oskarżonego powinny być pobrane mniej więcej równocześnie i tą

samą metodą;

3. osoby znajdujące się w czasie rozpoznawania przez psa w zasięgu jego

zmysłów (wzroku, słuchu, węchu), a w szczególności jego przewodnik, nie

mogą znać miejsca usytuowania śladu porównawczego w szeregu

selekcyjnym,

a

okoliczność

ta

winna

być

w

należyty

sposób

udokumentowana;

4. w czasie rozpoznawania powinny być przeprowadzone dwie „próby puste”

(pierwsza polegająca na tym, iż w szeregu selekcyjnym nie ustawia się śladu

porównawczego, tj. pobranego od podejrzanego, druga zaś polegająca na

tym, iż ślad porównawczy znajduje się w szeregu selekcyjnym, za to zamiast

śladu dowodowego, pochodzącego z miejsca zdarzenia, psu daje się do

nawęszenia tzw. ślad pusty, nie zawierający żadnego zapachu), ewentualnie

także i tzw. próba „atrakcyjności zapachu” (rezultaty owych prób pustych

powinny być udokumentowane z taką samą starannością, jak rezultaty próby

ostatecznej);

5. wielość prób powtarzanych po zmianie kolejności śladów w szeregu

selekcyjnym

ma

już

drugorzędne

znaczenie,

albowiem

pies

raz

rozpoznawszy ślad będzie go już rozpoznawał w kolejnych próbach

(podobnie, jak świadek rozpoznający w trakcie okazania, po pierwszym

zetknięciu się z osobą, którą rozpoznał jako sprawcę); tym samym już dwie

próby wystarczą do przekonania się, czy pies jest pewien swego rozpoznania

i czy przy wskazaniu opierał się istotnie na śladzie zapachowym, a nie

kierował się miejscem śladu zapachowego w szeregu;

6. rozpoznania powinny dokonywać niezależnie od siebie dwa psy, mające

aktualny atest.

Dopiero

staranne

zachowanie

wszystkich

wypracowanych

przez

kilkuletnią praktykę i zalecanych w piśmiennictwie standardów prowadzenia

badań osmologicznych upoważnia do poglądu, iż w świetle zasady swobodnej

oceny dowodów skazanie może być oparte na ekspertyzie osmologicznej, jako

dowodzie obciążającym.

Z tych powodów uznając, że w przedmiotowej sprawie przeprowadzony

eksperyment osmologiczny nie spełnia przedstawionych standardów należało

oparte na nim wyroki uchylić i sprawę przekazać sądowi pierwszej instancji do

ponownego rozpoznania.

Przewodniczący: SSN (Mieczysław Młodzik)

Sędziowie: SN (Marian Buliński)

SN (Feliks Tarnowski)

aw

f/es