III SK 6/06 · Sąd Najwyższy

Wyrok z dnia 9 sierpnia 2006 r.

III SK 6/06

Sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk

ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności

prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP).

Przewodniczący SSN Kazimierz Jaśkowski, Sędziowie SN: Katarzyna Gonera

(sprawozdawca), Andrzej Wróbel.

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 sierpnia

2006 r. sprawy z powództwa: 1. „A.-M.” Sp. z o.o. w M.L., 2. „L.” SA w W., 3. Drożdżowni „L.” Sp. z o.o. w L., 4. P. Fabryki Drożdży „P.” SA w T., 5. Wytwórni Drożdży

Piekarskich Sp. z o.o. w K.-B. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów z udziałem M. Fabryki Drożdży „J.” Sp. z o.o. w J. o ochronę konkurencji, na skutek skarg kasacyjnych „A.-M.” Sp. z o.o. w M., „L.” SA w W. i Wytwórni

Drożdży Piekarskich Sp. z o.o. w K.-B. od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z

dnia 5 października 2005 r. [...]

1. o d d a l i ł skargi kasacyjne;

2. zasądził od „A.-M.” Spółki z o.o. w M. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem

zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym;

3. zasądził od „L.” SA w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów

zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym;

4. zasądził od Wytwórni Drożdży Piekarskich Spółki z o.o. w K.-B. na rzecz

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 1.800 (jeden tysiąc

osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu

kasacyjnym.

Uzasadnienie

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, decyzją [...] z 14 marca

2003 r.: 1) na podstawie art. 9 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122, poz. 1319 ze zm.),

po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko producentom drożdży: „A.-M.” Spółce z o.o. w M., „L.” Spółce z o.o. w W., M.

Fabryce Drożdży „J.” Spółce z o.o. w J., Drożdżowni „L.” Spółce z o.o. w L., P. Fabryce Drożdży „P.” SA w T. oraz Wytwórni Drożdży Piekarskich Spółce z o.o. w K.-B.

- uznał praktykę polegającą na zawarciu porozumienia, którego skutkiem było ograniczenie konkurencji na rynku drożdży piekarskich poprzez ustalenie bezpośrednio

cen sprzedaży drożdży piekarskich, za ograniczającą konkurencję i nakazał zaniechanie jej stosowania; 2) na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy z 15 grudnia 2000

r. o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na każdego przedsiębiorcę (uczestnika porozumienia) karę pieniężną płatną do budżetu w następującej wysokości: na

„A.-M.” Spółkę z o.o. w M. - 300.000 zł, stanowiącą równowartość 74.623,15 euro,

„L.” Spółkę z o.o. w W. - 300.000 zł, stanowiącą równowartość 74.623,15 euro, P.

Fabrykę Drożdży „P.” SA w T. - 200.000 zł, stanowiącą równowartość 49.748,77

euro, M. Fabrykę Drożdży „J.” Spółkę z o.o. w J. - 160.000 zł, stanowiącą równowartość 39.799,01 euro, Drożdżownię „L.” Spółkę z o.o. w L. - 160.000 zł, stanowiącą równowartość 39.799,01 euro, oraz Wytwórnię Drożdży Piekarskich Spółkę z o.o.

w K.-B. - 160.000 zł, stanowiącą równowartość 39.799,01 euro; 3) na podstawie art.

105 § 1 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji

i konsumentów umorzył wszczęte z urzędu postępowanie antymonopolowe przeciwko M. Centrum Zaopatrzenia Piekarnictwa „M.” Spółce z o.o. w K. oraz „L. P.S.”

Spółce z o.o. w Ł. w sprawie o stwierdzenie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, polegającej na zawarciu porozumienia ustalającego bezpośrednio ceny sprzedaży drożdży piekarskich.

Uzasadniając powyższą decyzję Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem Urzędu) stwierdził, że powziął wiadomość, według

której 17 września 2001 r. pięciu z ośmiu działających w Polsce producentów drożdży piekarskich dokonało podwyżki cen drożdży o około 30-40 %. W związku z powyższym organ antymonopolowy przeprowadził z urzędu postępowanie wyjaśniające

celem ustalenia czy nastąpiło naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie ustalania cen drożdży piekarskich. Z uzyskanych informacji wyni-

kało, że w badanym okresie produkcją drożdży zajmowało się ośmiu przedsiębiorców, a dwóch dalszych nie produkowało drożdży, lecz zajmowało się sprzedażą

drożdży importowanych. Siedmiu producentów drożdży i jeden importer podjęło w

sierpniu 2001 r. decyzje cenowe co do podwyżki cen drożdży, a nowe ceny zostały

wprowadzone w życie w zbliżonym terminie, od 15 do 19 września 2001 r., i kształtowały się na podobnym poziomie. W sierpniu i wrześniu 2001 r. przedstawiciele tych

podmiotów uczestniczyli w kilku spotkaniach poświęconych omówieniu sytuacji na

rynku drożdży.

W następstwie dokonanych ustaleń Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe przeciwko ośmiu producentom i sprzedawcom drożdży pod

zarzutem naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym

rynku drożdży piekarskich, polegającego na wspólnym ustalaniu cen zbytu drożdży.

W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego

wszyscy przedsiębiorcy zaprzeczyli zawarciu jakiegokolwiek porozumienia dotyczącego ustalenia poziomu cen drożdży piekarskich i terminu ich wprowadzenia w życie.

W toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu ustalił,

że łączna produkcja spółek objętych tym postępowaniem stanowiła w 2000 r. ok. 93

% produkcji drożdży w Polsce. Z uwagi na stawkę celną import drożdży w badanym

okresie był niewielki, stanowił ok. 5 % całego rynku sprzedaży drożdży w Polsce.

Drożdże sprzedawane są w różnym asortymencie (w kostkach o masie 100 g i 500 g,

ale także w kostkach o masie 42 g oraz 1000g i 5000 g) i różnych opakowaniach

zbiorczych. Niektórzy producenci oferują drożdże o wyższej jakości i w wyższej cenie

niż drożdże standardowe. Żadna ze spółek nie posiada pozycji dominującej na rynku

drożdży. Każda ze spółek podała, że ceny zbytu drożdży ustala samodzielnie, dotyczyło to także podwyżki z września 2001 r. Każda podała dotyczące jej przyczyny

wprowadzenia podwyżek cen w okresie od 15 do 19 września 2001 r. Główną przyczyną wzrostu cen, powoływaną przez większość spółek, był wzrost cen surowców

do produkcji, przede wszystkim melasy buraczanej. Z informacji uzyskanych przez

Prezesa Urzędu wynikało, że każdy z przedsiębiorców podjął decyzję o wprowadzeniu podwyżki cen zbytu drożdży w sierpniu 2001 r - najwcześniej 9 sierpnia, najpóźniej 31 sierpnia. Zatwierdzone w sierpniu 2001 r. nowe cenniki zaczęły obowiązywać

u sześciu producentów od 17 września 2001 r., w jednej spółce nowe ceny sprzedaży drożdży wprowadzono od 15 września 2001 r., również w jednej - od 19 wrze-

śnia 2001 r. Po dokonaniu szczegółowej analizy skali podwyżek cen drożdży u różnych producentów Prezes Urzędu doszedł do wniosku, że podwyżki były na zbliżonym poziomie i kształtowały się na przykład: dla drożdży w kostce 100 g od ok. 16 %

do ok. 25 %, dla drożdży w kostce 500 g od ok. 16 % do ok. 24 %, dla drożdży w kostce 1000 g od ok. 17 % do ok. 24 %, dla drożdży w kostce 5000 g od ok. 16 % do

ok. 25 %. Na zróżnicowaną skalę podwyżki miały wpływ: wielkość opakowania

zbiorczego (2 kg, 5 kg, 10 kg), rodzaj opakowania (jednorazowe lub zwrotne), cena

dla różnego rodzaju odbiorców (hurtu i detalu). Przed wprowadzeniem podwyżki we

wrześniu 2001 r. zmiany cen zbytu drożdży u przedsiębiorców objętych postępowaniem antymonopolowym następowały w różnym czasie i z różną częstotliwością. Ponieważ wszyscy uczestnicy tego postępowania zgodnie podali, że przyczyną podwyżek cen drożdży we wrześniu 2001 r. był wzrost cen surowców, przede wszystkim

melasy buraczanej, która w produkcji drożdży nie ma substytutu, Prezes Urzędu dokonał analizy cen czterech powtarzających się u wszystkich przedsiębiorców podstawowych surowców do produkcji drożdży, a mianowicie melasy, wody amoniakalnej, kwasu siarkowego i energii elektrycznej. Z przeprowadzonej analizy wynikało, że

w okresie od 1 sierpnia 2000 r. do 31 sierpnia 2001 r. ceny tych surowców u poszczególnych przedsiębiorców podlegały różnokierunkowym zmianom, nie tylko

wzrastały, także malały, przy czym wzrost nie był jednorodny (w niektórych przypadkach sukcesywny, w innych skokowy) i przypadał na różne miesiące. Objęci postępowaniem antymonopolowym przedsiębiorcy podali, że w okresie od sierpnia do

września 2001 r. miało miejsce kilka spotkań producentów drożdży. Zaprzeczyli, aby

w ich czasie doszło do zmowy cenowej.

Rozważając podstawy prawne wydanej decyzji Prezes Urzędu stwierdził, że

rynek właściwy w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyznaczają dwa elementy: towar (rynek produktowy) oraz terytorium (rynek geograficzny). W rozpatrywanej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest

rynek sprzedaży drożdży piekarskich, natomiast w ujęciu geograficznym - rynek krajowy. Uczestnikami tego rynku po stronie podażowej są producenci i importerzy

drożdży. Organ antymonopolowy ostatecznie potraktował jako uczestników postępowania antymonopolowego sześciu przedsiębiorców, którzy zasięgiem swojej produkcji obejmują znaczną część rynku, kontrolując około 93 % tego rynku. Wobec faktu

uczestniczenia w tym samym rynku właściwym są oni w stosunku do siebie konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Po

stronie popytowej uczestnikami rynku właściwego są hurtownicy oraz właściciele piekarni i cukierni, działający w dużym rozproszeniu i nieposiadający znacznej siły rynkowej. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za

praktykę ograniczającą konkurencję uznaje się porozumienia, których celem lub

skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub

pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Prowadzone postępowanie antymonopolowe miało na celu zbadanie, czy przedsiębiorcy, przeciwko

którym je wszczęto (czyli producenci drożdży), zawarli porozumienie polegające na

ustaleniu cen drożdży. Postępowanie dotyczyło zachowania rynkowego przedsiębiorców, kwalifikowanego jako porozumienie poziome, czyli między konkurentami

(art. 6 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), ponieważ jednak ich

łączny udział w rynku producentów drożdży osiągnął w 2000 r. około 93 %, to do zawartych między nimi porozumień ma zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje wprost pojęcia

„porozumienie ograniczające konkurencję”, art. 4 pkt 4 ustawy określa jedynie formy,

w jakich urzeczywistniają się porozumienia sprzeczne z ustawą. Według tego przepisu, porozumieniem jest umowa, uzgodnienie lub podjęcie uchwały przez co najmniej

dwóch przedsiębiorców, bez względu na to, na jakim szczeblu obrotu gospodarczego

się znajdują. Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję opisanej w art. 5

ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

wystarczające jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: 1) związanie się porozumieniem w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy, 2) wynikające z tego porozumienia ustalenie, bezpośrednie lub pośrednie, cen oraz zasad ich kształtowania między konkurentami w stosunkach z osobami trzecimi. Zakazane porozumienie nie musi mieć

sformalizowanej, pisemnej formy. Dla uznania działań przedsiębiorców za sprzeczne

z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczy stwierdzenie, że ograniczyli oni swoją swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie poczynionego wspólnie uzgodnienia.

Zasadniczą kwestią było udowodnienie przedsiębiorcom świadomej współpracy w celu osiągnięcia współdziałania i koordynacji ich postępowań, prowadzącej

do wywarcia wpływu na sposób prowadzenia polityki handlowej kontrahentów oraz

uniknięcia ryzyka konkurencji. Skutkiem takiego działania jest ograniczenie gry sił

rynkowych. Decydujące znaczenie dla ustalenia istnienia porozumienia ograniczają-

cego konkurencję, zawartego w formie poufnej zmowy, mają skoordynowane zachowania na rynku zainteresowanych przedsiębiorców, nakierowane na osiągnięcie celu

sprzecznego z ustawą o ochronie konkurencji (por. wyrok Sądu Antymonopolowego

z 15 lipca 1998 r., XVII Ama 27/98, Wokanda 1999 nr 9, poz. 93). W rozpoznawanej

sprawie analiza działań i zachowań producentów drożdży wskazuje na zbieżny termin podjęcia decyzji o podwyżce cen i ten sam termin wprowadzenia nowych cen w

życie - prawie u wszystkich przedsiębiorców był to 17 września 2001 r. Podobna była

również skala dokonanej w tym dniu podwyżki. Jak twierdzili przedsiębiorcy będący

stronami postępowania antymonopolowego, zachowanie to wynikało z naśladownictwa zachowań rynkowych (zachowania paralelne) oraz wzrostu cen surowców do

produkcji drożdży, w tym głównie melasy buraczanej. Zgodnie z orzecznictwem Sądu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ujawnienie przez przedsiębiorcę, bez względu

na zajmowaną na rynku pozycję, swej polityki cenowej jest działaniem z pogranicza

prawa, a już za nielegalną praktykę należy uznać wymianę przez przedsiębiorców

lub jednego z nich informacji o zamierzonych podwyżkach cen oraz uzgodnione

zaakceptowanie podążania za cenami lidera cenowego, jeżeli służy to lub może

służyć koordynowaniu cen przez konkurentów (por. wyrok Sądu Antymonopolowego

z 20 września 1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996 nr 8, poz. 57). Wprawdzie

przyjmuje się za dopuszczalne świadome dostosowanie się przedsiębiorców do

zmieniających się wymagań rynku, między innymi w zakresie ofert cenowych konkurentów, jednakże zachowania takie odróżnia od zakazanych prawem porozumień

ograniczających konkurencję brak - charakterystycznego dla tych ostatnich - elementu uzgodnienia podjętego w jakiejkolwiek formie. Uzgodnienie przedsiębiorców,

eliminujące między nimi stan niepewności co do postępowania na rynku, a następnie

dostosowanie się do zachowań rynkowych konkurentów, nie może być traktowane

jako zachowanie paralelne, lecz wyłącznie jako porozumienie uzgodnionego działania (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 11 czerwca 1997 r., XVII Ama 17/97,

Wokanda 1998 nr 7, poz. 43). Naruszeniem zakazu porozumień, o którym mowa w

art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, są wszelkie pośrednie i bezpośrednie kontakty między przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem

jest zarówno wpływanie na zachowanie rynkowe aktualnego lub potencjalnego konkurenta, jak i ujawnianie takiemu konkurentowi obranego kierunku zachowania rynkowego, które zamierza się stosować na rynku (por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji

z 24 października 1991 r., T-1/89, w sprawie Rhône-Poulenc przeciwko Komisji

Wspólnot Europejskich, ECR 1991, s. II - 867).

Dokonana przez Prezesa Urzędu analiza cen surowców do produkcji drożdży

nie potwierdziła podnoszonego przez przedsiębiorców argumentu, że w okresie bezpośrednio poprzedzającym podjęcie decyzji o wprowadzeniu podwyżki cen drożdży

nastąpił istotny wzrost cen tych surowców. Występująca tendencja i tempo wzrostu

cen surowców w żadnym wypadku nie uzasadniały jednoczesnego wprowadzenia

podwyżki cen drożdży przez strony. Zmiany cen podstawowych surowców do produkcji drożdży następowały w różnym czasie i w różnym zakresie dotykały poszczególnych producentów. Gdy każdy z przedsiębiorców prowadzących samodzielną politykę handlową znajduje się w innej sytuacji ekonomiczno-finansowej i ponosi inne

koszty, skala wprowadzonych przez niego podwyżek powinna różnić się od skali

podwyżek pozostałych. Trudno racjonalnie uzasadnić jednoczesne wprowadzenie

podwyżki cen drożdży i zbliżoną skalę podwyżek dokonanych przez wszystkich producentów. Taka zbieżność wskazuje na skoordynowanie działań przedsiębiorców,

zmierzających do realizacji uzgodnionej strategii cenowej.

W ocenie Prezesa Urzędu, z zebranego w postępowaniu antymonopolowym

materiału dowodowego wynika, że działanie producentów drożdży, polegające na

wprowadzeniu w tym samym dniu podwyżki cen drożdży o zbliżonej skali, w istotnym

stopniu ograniczyło istniejącą dotychczas na rynku konkurencję. Mając na uwadze

fakt, że działający na rynku drożdży producenci kontrolowali około 93 % tego rynku,

narazili uczestników rynku po stronie popytowej (odbiorców, konsumentów) na poniesienie znacznego uszczerbku, albowiem wprowadzone równocześnie nowe wyższe ceny obowiązywały niemalże na całym rynku drożdży, znacznie ograniczając

możliwość zakupu drożdży po niższych cenach.

Odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

wniosły: „A.-M.” Spółka z o.o. w M. [...], „L.” Spółka z o.o. w W. [...], Drożdżownia „L.”

Spółka z o.o. w L. [...], Wytwórnia Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółka z o.o. w K.

[...], P. Fabryka Drożdży „P.” SA w T. [...]. Sąd połączył wszystkie te sprawy do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie wyrokiem z 6 października 2004 r. [...] zmienił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 14 marca 2003 r. [...] w ten sposób, że nie

stwierdził stosowania przez „A.-M.” Spółkę z o.o. w M., „L.” Spółkę z o.o. w W., M.

Fabrykę Drożdży „J.” Spółkę z o.o. w J. (zainteresowaną w sprawie), Drożdżownię

„L.” Spółkę z o.o. w L., P. Fabrykę Drożdży „P.” SA w T. i Wytwórnię Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółkę z o.o. w K. praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na

zawarciu porozumienia, poprzez ustalenie bezpośrednio obowiązujących od 17

września 2001 r. cen sprzedaży drożdży piekarskich.

Sąd Okręgowy ustalił, że bezsporny jest fakt dokonania przez powodów 17

września 2001 r. podwyżki cen drożdży piekarskich, ale decyzje cenowe były podejmowane przez zarządy poszczególnych powodowych spółek w różnych terminach: 9

sierpnia 2001 r. przez Spółkę w T., 15 sierpnia 2001 r. przez Spółkę w K., 20 sierpnia

2001 r. przez Spółki w M. i L., 31 sierpnia 2001 r. przez Spółkę w W. Nie zostało

skutecznie zakwestionowane przez pozwanego twierdzenie powodów, że nowe cenniki - po ich przyjęciu przez zarządy spółek, a przed wejściem w życie - są znane

przynajmniej niektórym odbiorcom, szczególnie hurtownikom, z którymi spółki mają

zawarte długoterminowe umowy, zobowiązujące do powiadomienia odbiorców z wyprzedzeniem 7- lub 14-dniowym o zmianach cen. Nie zostały również zakwestionowane twierdzenia powodów, że Spółka z L. ponosiła od 2000 r. straty na sprzedaży

drożdży, a Spółka z K. realizowała w tym okresie inwestycję o wartości 5.000.000 zł.

Rozpatrując odwołania powodowych spółek od decyzji Prezesa Urzędu, Sąd

Okręgowy stwierdził, że zasługują one na uwzględnienie, chociaż część podnoszonych zarzutów jest chybiona. Sąd nie podzielił poglądu powodowych spółek, że naruszenie zakazu przewidzianego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów nie ma miejsca w przypadku ustalania, bezpośrednio lub pośrednio,

wyłącznie cen, bez uzgodnienia innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów.

Cena jest jednym z warunków zakupu lub sprzedaży i art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy eksponuje szczególne jego znaczenie. Nie zachodzi koniunkcja pomiędzy „ceną” i „warunkami kupna lub sprzedaży”. Sąd Okręgowy podniósł, że istota rozstrzygnięcia

sprowadzała się do oceny, czy zachowanie powodów i zainteresowanego daje podstawę do domniemania faktycznego, że doszło pomiędzy nimi do porozumienia cenowego. W ocenie Sądu, nie można w sposób jednoznaczny odrzucić twierdzeń powodów, że decyzje cenowe podejmowali samodzielnie, a stałe powiązania umowne

sprawiały, że nowe cenniki były znane - przynajmniej niektórym odbiorcom - z wyprzedzeniem 1-2 tygodniowym, ponieważ hurtownicy potrzebują czasu na dostosowanie swoich działań do zmienionych warunków. Gdy zatem informacje o planowanych zmianach cen są znane niektórym uczestnikom rynku z wyprzedzeniem, nie

można wykluczyć, że o planowanych i podejmowanych przez kolejne spółki decyzjach cenowych (najwcześniej przez Spółkę w T.) pozostali powodowie mogli dowiedzieć się od osób trzecich. Przemawia za tym różny czas podejmowania decyzji

cenowych - różne daty podejmowania decyzji cenowych przez zarządy kolejnych

spółek (od 9 sierpnia do 31 sierpnia 2001 r.) zdają się wskazywać na różny czas pozyskiwania przez powodów informacji o zachowaniu się konkurentów. Prezes Urzędu

pominął w swoich ustaleniach sytuację istniejącą na rynku i sytuację ekonomiczną

powodów. Na rynku utrzymywała się nadwyżka możliwości wytwórczych w stosunku

do popytu i producenci wykorzystywali około 70 - 90 % swojego potencjału

produkcyjnego. Ceny były w tym okresie na niskim poziomie, Spółka w L. ponosiła

straty, Spółka w M. sprzedała fabrykę drożdży, powodowie realizowali lub planowali

inwestycje modernizacyjne, w związku ze spodziewanym zniesieniem ceł ochronnych na drożdże, przewidywali również wzrost cen surowca do produkcji drożdży przede wszystkim melasy. Wobec planowanej podwyżki cen przez Spółkę w T. pozostali powodowie mogli albo uczynić to samo, zachowując swój udział w rynku i

uzyskując większy przychód (odzyskując rentowność produkcji), albo utrzymać cenę

dotychczasową, mając perspektywę zwiększenia o kilka procent swojego udziału w

rynku. W ocenie Sądu, w istniejącym wówczas otoczeniu ekonomicznym bardziej

racjonalne wydawało się powtórzenie rynkowego zachowania konkurentów i podniesienie cen w zbliżonym zakresie. Autonomiczny sposób podejmowania decyzji potwierdza fakt, że wysokość podwyżek była zróżnicowana: w przypadku drożdży o

wadze 100 g od 15,8 % do 25 %, dla drożdży o wadze 500 g od 16,9 % do 24,1 %.

W tej sytuacji zarzut pozwanego, że podwyżka miała zbliżoną skalę, Sąd uznał za

bezzasadny. Zdaniem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie ma uzasadnionych podstaw do negowania twierdzeń powodów, że decyzje cenowe podjęli autonomicznie, reagując na pierwszą podwyżkę dokonaną przez Spółkę w T. Nie oznacza to, że do zarzucanego porozumienia nie doszło, ale sama zbieżność daty wprowadzenia podwyżek - 17 września 2001 r. - nie daje dostatecznych podstaw do wyprowadzenia domniemania o zawarciu przez powodów niedozwolonego porozumienia cenowego. Ze zgromadzonego materiału dowodowego można w sposób logiczny

wyprowadzić wniosek zarówno o istnieniu porozumienia, jak i wniosek przeciwny,

brak zatem podstaw do zastosowania art. 231 k.p.c. i uznania za udowodniony faktu

zawarcia niedozwolonego porozumienia cenowego.

Od powyższego wyroku wniósł apelację Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, domagając się zmiany zaskarżonego wyroku i oddalenia odwołań

powodów, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu

w Warszawie - Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z 21 września 2005 r. [...] uwzględniając apelację Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddalił odwołania powodów od decyzji Prezesa

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 14 marca 2003 r. [...]. Sąd Apelacyjny

wskazał, że ustawa z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w art.

4 pkt 4 zawiera definicję porozumień, przez które rozumie się: a) umowy zawierane

między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich

związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Definicja ta jest szeroka i pozwala objąć zakazami wynikającymi z art. 5

ustawy wszelkie formy skoordynowanych działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców lub ich związków, wywołujące negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia bądź naruszenia w inny sposób konkurencji. Warunkiem

uznania określonych skoordynowanych działań przedsiębiorców za porozumienie

jest ich dobrowolność u wszystkich uczestników. Ustawa nie wprowadza żadnych

wymogów co do formy umowy, może zatem do jej zawarcia dojść zarówno w formie

pisemnej jak i ustnej. Porozumieniem są także uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek

formie przez przedsiębiorców lub ich związki, czyli czynności i działania niespełniające przesłanek uznania ich za umowy. Istotą takich porozumień jest koordynacja

zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku

wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsiębiorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewności co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, która to niepewność jest podstawą działania konkurencji. Dla przyjęcia, że doszło do takiego porozumienia, nie jest wystarczające stwierdzenie podobnych zachowań; dowodem jego istnienia jest analiza

przejawów zachowań rynkowych i wykazanie, że zachowania te nie są adekwatne do

istniejących warunków rynkowych. Od porozumień w formie uzgodnionych działań

odróżnia się działania paralelne, polegające na podobnym dostosowaniu się przedsiębiorców do zmienionych warunków rynkowych (w tym do zachowań konkurentów)

i ich adekwatności do nowej sytuacji na rynku. Przy tego rodzaju ocenie zachowania

konkurentów znaczenie ma zachowanie konkurenta mającego większy niż inni udział

w rynku. Gdy dostosowanie się do zmienionych warunków rynkowych poprzedzone

jest dowolnym uzgodnieniem, traktuje się je jako porozumienie. Za porozumienia poziome uznaje się takie, których stronami są konkurenci rynkowi, działający po tej samej stronie rynku: stronie popytowej lub podażowej.

Na podstawie materiału dowodowego zebranego w sprawie Sąd Apelacyjny

stwierdził, że zachowanie powodów wykazywało wiele podobieństw. Po pierwsze datą wprowadzenia wyższych cen u wszystkich powodów oraz zainteresowanego był

17 września 2001 r. (jedynie nieistniejące już na rynku spółki „L.” i „M.” wprowadziły

podwyżkę odpowiednio od 19 września i od 15 września 2001 r.). Podwyżka cen

obowiązywała od tej samej (lub zbliżonej) daty, pomimo podjęcia zatwierdzonych

decyzji o podwyżce cen przez powodów i zainteresowanego w dniach: 9, 14, 15, 17,

20 i 31 sierpnia 2001 r. W okresie poprzedzającym kwestionowaną podwyżkę, od

stycznia do września 2001 r., w spółkach działających na tym samym rynku krajowym ani daty wprowadzenia podwyżek, ani ich częstotliwość lub skala nie pokrywały

się. W Spółce w W. oraz w Spółce w T. w tym okresie zmieniano ceny tylko w stosunku do poszczególnych odbiorców, przy czym w pierwszej Spółce podjęto pięć

takich decyzji, w drugiej trzy. W Spółce w L. obowiązywał cennik z 16 stycznia 2001

r., wprowadzający nowe ceny od 5 lutego 2001 r., w Spółce w K. obowiązywały ceny

wprowadzone uchwałą z 26 czerwca 200 r. z mocą od 10 czerwca 2001 r., w Spółce

w M. nie nastąpiła zmiana cen, w Spółce w J. podjęto w tym okresie cztery decyzje o

podwyżce. Po drugie - podwyżki można uznać za zbliżone co do wysokości. Co

prawda, ocena skali dokonanych 17 września 2001 r. podwyżek jest utrudniona ze

względu na różną masę kostek u różnych producentów (42 g, 100 g, 500 g, 1000 g,

5000 g), różną wielkość opakowań zbiorczych (2 kg, 5 kg i 10 kg dla kostek 100 g)

oraz różnego rodzaju opakowania zbiorcze (kartony, skrzynki drewniane bądź pojemniki PCV dla kostek 500 g, a także beczki o masie 100 kg), jednak Prezes Urzędu

ustalił szczegółowo, jaka była skala podwyżek u poszczególnych producentów w

poszczególnych asortymentach, a wnioski wyprowadzone przez niego co do podobieństwa skali podwyżek są prawidłowe. Podwyżki te można uznać za zbliżone co do

wysokości, gdy weźmie się pod uwagę, że powodowe spółki uzasadniały je przede

wszystkim wzrostem cen surowców do produkcji drożdży, głównie cen melasy. Analiza zmian cen surowców za okres od września 2000 r. do końca sierpnia 2001 r. wykazuje w analogicznych okresach w poszczególnych spółkach zarówno brak zmian,

jak i wzrost bądź spadek. Nie ma zatem, zdaniem Sądu Apelacyjnego, podstaw do

przyjęcia, że występujące w odmiennych kierunkach różne wahania cen surowców

stanowiły dla wszystkich producentów uzasadnienie do podjęcia - obowiązującej od

17 września 2001 r. - decyzji, ustalającej wyłącznie podwyżkę cen drożdży w zbliżonej wysokości. Po trzecie - o prawdopodobieństwie porozumienia świadczy fakt, że

poprzednio podejmowane uchwały o podwyżkach obowiązywały w różnych spółkach

bądź wstecz, bądź od dnia ich podjęcia, bądź od 4 do 20 dni po ich podjęciu. Przy

podwyżce z 17 września 2001 r. od czasu podjęcia stosownych uchwał do wejścia w

życie zmienionych cen mijał okres od 17 do 34 dni. Sąd Apelacyjny nie podzielił

ustalenia Sądu Okręgowego, zgodnego ze stanowiskiem powodów, że decyzje cenowe obowiązywały po upływie 7-14 dni od ich podjęcia z przyczyny wynikającego z

zawartych umów obowiązku powiadomienia w takich terminach kontrahentów. W

wypadku podwyżki wrześniowej wszystkie terminy wprowadzenia podwyżek w życie

przekraczały termin dwutygodniowy (czasem znacznie) oraz były odmienne od dotychczas stosowanych w praktyce spółek. Po czwarte - nie można przyjąć, że doszło

jedynie do naśladownictwa. Gdyby decyzje o podwyżce miały być wynikiem jedynie

nabywanej stopniowo wiedzy o wcześniejszych decyzjach innych spółek, czyli naśladownictwem zachowań rynkowych konkurencji, to podwyżki byłyby wprowadzane

stopniowo - u każdego przedsiębiorcy w innym czasie. Twierdzeniu powodów o naśladownictwie przeczy jednakowa u wszystkich zainteresowanych data ich wprowadzenia. Ponadto, teza o naśladownictwie zachowań rynkowych jest uzasadniona

wówczas, gdy decyzja o podwyżce zostaje podjęta przez przedsiębiorcę będącego

liderem rynku i mającego w nim największy udział, tymczasem w niniejszej sprawie

liderem rynku była Spółka w W., która decyzję o podwyżce podjęła najpóźniej, bo

uchwałą z 31 sierpnia 2001 r. Po piąte - powodowie i zainteresowany kontrolowali

około 93 % krajowego rynku produkcji drożdży. Własne zdolności produkcyjne w

2001 r. wykorzystywali w granicach 93-99 %, z wyjątkiem Spółki w L., która wykorzystywała je w granicach ok. 50 %. Produkcja niemal w całości zaspokajała potrzeby

rynku drożdży i przy istniejącej niewielkiej nadwyżce możliwości wytwórczych sytuacja rynkowa nie uzasadniała jednoczesnej podwyżki cen. Odmienne ustalenie wy-

korzystywania zdolności produkcyjnej spółek (70-90 % potencjału) zostało przez Sąd

Okręgowy potraktowane jako bezsporne bez wystarczającego uzasadnienia.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy popadł w sprzeczność w dokonanej ocenie - najpierw stwierdził, że zachowanie konkurentów w istniejącym otoczeniu ekonomicznym, polegające na podniesieniu cen w zbliżonym stopniu, było racjonalne, a następnie zarzut pozwanego, że podwyżka miała zbliżoną skalę, uznał za

bezzasadny. Sąd Okręgowy ocenił, że nie można wykluczyć porozumienia, ale sama

zbieżność daty wprowadzenia podwyżek nie daje podstawy do przyjęcia domniemania faktycznego, że ono nastąpiło. Tymczasem, Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że zbieżność daty wprowadzenia podwyżek jest elementem bardzo charakterystycznym i przemawiającym za stanowiskiem Prezesa Urzędu. Podzielając to stanowisko Sąd miał również na uwadze, że podwyżka z 17 września 2001 r. nastąpiła w

skali zbliżonej u wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców, procedura jej podjęcia była odmienna od dotychczasowego ich postępowania, a wahania ceny podstawowego surowca do produkcji, czyli melasy, nie uzasadniały takiej właśnie decyzji

producentów. Producenci, dokonując podwyżki w tej samej dacie i w zbliżonej wysokości, powoływali się na odmienne bodźce do jej podjęcia, a ich sytuacja ekonomiczna była różna. Zatem nie tylko zbieżność daty podwyżki wskazuje na istnienie porozumienia, ale także szersza ocena zachowań rynkowych powodów. Pozwany nie

kwestionował ani wysokości podwyżki, ani argumentów powodów za koniecznością

jej podjęcia. Podjęcie decyzji o podwyżkach cen, jako rezultacie działania mechanizmów rynkowych podaży i popytu, jest prawem każdego producenta i nie jest

sprzeczne z ustawą. Nielegalne jest ustalanie bezpośrednio lub pośrednio cen w

myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, okoliczności podjęcia decyzji obowiązującej od

17 września 2001 r. dają podstawy do przyjęcia, że doszło pomiędzy zainteresowanymi do takiego działania, o jakim mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie zostało wykazane, aby doszło do zawarcia sformalizowanej umowy, ale wystarczające jest

ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie

sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Konkurentami są bowiem powodowie i zainteresowany jako przedsiębiorcy wprowadzający w

tym samym czasie towary na rynku krajowym jako rynku właściwym (art. 4 pkt 8 i pkt

10 ustawy). Zawarcie porozumienia dotyczącego uzgodnienia cen jako elementu najsilniej oddziałującego na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem

wpływającego na wybór ofert przez odbiorców (kartel cenowy), uznawane jest za

jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję. W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie ma podstaw do przyjęcia, że zachowanie powodów stanowiło dopuszczalne, racjonalne dostosowanie się przedsiębiorców do zmian warunków rynkowych, ukształtowanych zmianami cen przez konkurentów (zachowanie paralelne), bo przeczą temu okoliczności podejmowania decyzji, zbieżność daty wprowadzenia podwyżek oraz zbliżona ich wysokość (skala). Wskazuje to na istnienie

porozumienia oraz ujawnienie zamierzeń cenowych, czego dowodzi znaczna odległość czasowa pomiędzy podjęciem decyzji a wejściem ich w życie.

Oceniając wysokość kar nałożonych na przedsiębiorców, Sad Apelacyjny

stwierdził, że powinny one spełniać funkcję zarówno prewencyjną jak i represyjną.

Uzasadnienie decyzji w tym zakresie jest przekonujące, zaś wysokość kar pozostaje

w proporcji do możliwości finansowych poszczególnych przedsiębiorstw, stanowiąc

nie więcej niż 0,1% kwoty ich przychodu w 2002 r. Nałożone kary stanowią ponadto

od 0,8 do 1,5 % kary maksymalnej, jaka mogłaby być nałożona na poszczególnych

powodów.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku Sądu Apelacyjnego wnieśli pełnomocnicy powodów - Wytwórni Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółki z o.o., „A.-M.”

Spółki z o.o. w M., „L.” Spółki z o.o. w W., zaskarżając wyrok ten w całości.

Skarga kasacyjna Wytwórni Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółki z o.o. oparta

została na podstawach: 1) naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć

istotny wpływ na wynik sprawy; w szczególności strona skarżąca zarzuciła wydanemu przez Sąd Apelacyjny wyrokowi zaniechanie rozważenia w sposób wszechstronny materiału dowodowego, uchybienie zasadom logicznego rozumowania oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez: a) przyjęcie, że powodowie i

zainteresowany uzasadniali podwyżkę cen drożdży przede wszystkim wzrostem cen

surowców do ich produkcji, głównie melasy, a wahania cen tych surowców, głównie

melasy, nie uzasadniały podjęcia przez powodów 17 września 2001 r. takiej decyzji,

ustalającej wyłącznie podwyżkę w zbliżonej wysokości, z naruszeniem art. 231 k.p.c.,

art. 233 § 1 k.p.c., art. 382 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c.; b) przyjęcie, że wprowadzona podwyżka cen drożdży nastąpiła w skali zbliżonej, albowiem wahania cen

podstawowego surowca do produkcji drożdży, czyli melasy, w okresie od września

2000 r. do sierpnia 2001 r. nie uzasadniały takiej decyzji powodów, bez dokonania

jakichkolwiek wyliczeń i wskazania, dlaczego skale wprowadzonych podwyżek nale-

żało uznać za zbliżone, z naruszeniem art. 231 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 382

k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c.; c) przyjęcie, że procedura wprowadzania w życie

przez powodów i zainteresowanego podwyżki cen drożdży z 17 września 2001 r.

była odmienna od dotychczasowej praktyki stosowanej przez spółki, co nie znajdowało oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym, z naruszeniem art. 231 k.p.c.,

233 § 1 k.p.c., art. 382 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c. ; 2) naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia

2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - a mianowicie poprzez przyjęcie, że

powodowie i zainteresowany zawarli porozumienie cenowe, którego skutkiem było

ograniczenie konkurencji poprzez ustalenie cen sprzedaży drożdży piekarskich.

Strona skarżąca wniosła o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, albowiem istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych wywołujących rozbieżność w orzecznictwie, w szczególności pozwalających na zakwalifikowanie zachowań przedsiębiorców jako dozwolonych lub niedozwolonych prawnie w świetle art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - w związku z

postawioną przez Sąd Apelacyjny tezą, że naśladownictwo rynkowe jest uzasadnione (a więc dozwolone prawnie), gdy konkurenci wprowadzając nowe ceny podążają

za przedsiębiorcą będącym liderem na rynku i mającym w nim największy udział,

podczas gdy dotychczasowe orzecznictwo (wyrok Sądu Antymonopolowego z 20

września 1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996 nr 8, poz. 57) wskazuje, że w sytuacji braku stwierdzenia pomiędzy konkurentami nielegalnego przepływu informacji,

podążanie lidera na rynku za pozostałymi jego konkurentami jest zachowaniem dozwolonym prawnie. Pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonego

wyroku Sądu Apelacyjnego.

Pełnomocnik „A.-M.” Spółki z o.o. w M. oraz „L.” S.A. w W., skargi kasacyjne

wniesione w imieniu tych powodów oparł na podstawach: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz

art. 4 pkt 4 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w następstwie uznania, że zachowania równoległe producentów drożdży, polegające na

naśladownictwie decyzji o wprowadzeniu podwyżki cen przez jednego z nich, mimo

braku okoliczności świadczących o istnieniu uzgodnień oraz mimo istnienia innego

niż uzgodnienie uzasadnienia ekonomicznego, stanowiły niedozwoloną praktykę w

rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, polegającą na zawarciu porozumienia ograniczającego konkurencję poprzez ustalenie bezpośrednio cen sprzedaży drożdży pie-

karskich, oraz że wymienione zachowania producentów stanowiły porozumienie w

rozumieniu definicji art. 4 pkt 4 ustawy, przy czym błędna wykładnia tych przepisów

w oczywisty sposób nie jest zgodna z dotychczasowym orzecznictwem polskich

organów ochrony konkurencji, Sądu Najwyższego oraz Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości; 2) naruszenia prawa materialnego poprzez naruszenie jednej z

podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, a mianowicie wynikającego z art. 10

Traktatu z 25 marca 1957 r. ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz.U. z 2004 r.

Nr 90, poz. 864/2) w wersji uwzględniającej zmiany dokonane Traktatem Amsterdamskim (wersja skonsolidowana: Dz.Urz. C 325 z 24 grudnia 2002 r.) obowiązku

prowspólnotowej wykładni przepisów prawa polskiego i nieuwzględnienie przy dokonywaniu wykładni art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

zasad wspólnotowego prawa konkurencji wyrażonego w acquis communautaire,

obejmującym orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczące

wykładni art. 81 ust. 1 pkt a Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, którego odpowiednikiem w prawie polskim jest art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 3) naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 233

§ 1 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c., przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia całokształtu zebranego materiału dowodowego, brak odniesienia się do

zgromadzonych dowodów, co doprowadziło do rażącej sprzeczności istotnych ustaleń Sądu Apelacyjnego z treścią tego materiału, oraz poprzez oczywiste przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i błędną ocenę zgromadzonego materiału

dowodowego, w tym w szczególności przez naruszenie „art. 231 § 1 k.p.c.”, poprzez

zastosowanie domniemania faktycznego, które nie zostało oparte na niewątpliwych

faktach oraz nieuwzględnienie w trakcie kreowania dowodu w postaci domniemania

faktycznego zasad doświadczenia życiowego dotyczących obrotu gospodarczego,

jak również przez brak w uzasadnieniu rozważenia i oceny przedstawionych dowodów oraz poprzez pominięcie w uzasadnieniu elementów wykładni przepisów prawa,

wynikających z przedstawionej w trakcie postępowania linii orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dotyczącego kwalifikacji

zachowań równoległych, które to naruszenie miało decydujący wpływ na wynik

sprawy, jako że pominięcie w rozważaniach Sądu Apelacyjnego oceny zebranych

dowodów świadczących o braku podstaw do stwierdzenia zakazanego porozumienia

oraz wadliwość zastosowania domniemania faktycznego jest kwestią kluczową dla

rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy. Pełnomocnik skarżących jako okoliczności

uzasadniające przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania wskazał występujące w

sprawie istotne zagadnienie prawne wyrażające się w następujących pytaniach: 1)

czy stwierdzenie porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 5

ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest możliwe wyłącznie na podstawie zastosowania „art. 231 § 1 k.p.c.”, czyli domniemania

faktycznego wyprowadzonego z zachowań równoległych, bez udowodnienia jakichkolwiek kontaktów pomiędzy przedsiębiorcami, w sytuacji gdy istnieje inne alternatywne racjonalne wytłumaczenie naśladownictwa cenowego, 2) czy stanowi naruszenie zasady określonej w art. 6 k.c. taka wykładnia art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt

4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która prowadzi do tego, że w sprawie antymonopolowej wszczętej z urzędu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wystąpienie równoległych zachowań przedsiębiorców i uznanie

przez organ prowadzący postępowanie zasadności zastosowania domniemania

faktycznego, prowadzi do przeniesienia na tych przedsiębiorców ciężaru dowodu, że

ich zachowanie nie narusza przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 3) czy zastosowanie „art. 231 § 1 k.p.c.” jest uzasadnione w sytuacji, gdy ze

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego można w logiczny sposób wyprowadzić dwa przeciwstawne wnioski, 4) czy dokonując wykładni art. 5 ust. 1 pkt 1

oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podczas orzekania

po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, sąd jest zobowiązany do zastosowania

wykładni wymienionych polskich przepisów zgodnej ze wspólnotowymi zasadami

prawa konkurencji, a mianowicie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Według strony skarżącej rozpoznanie skargi kasacyjnej przez Sąd Najwyższy

uzasadnione jest koniecznością wykładni przepisów prawnych budzących poważne

wątpliwości, a mianowicie art. 5 oraz art. 4 ustawy, jak również wyjaśnienia zasad

stosowania w postępowaniach antymonopolowych „art. 231 § 1 k.p.c.” jako podstawy

rozstrzygnięcia, a ponadto kwestii ciężaru dowodu w postępowaniu antymonopolowym - zarówno administracyjnym, jak i w późniejszym postępowaniu cywilnym

wszczętym wskutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów. O istniejących wątpliwościach, w tym w szczególności co do pojęcia

dozwolonego naśladownictwa cenowego, czyli interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy

w związku z art. 4 pkt 4 ustawy świadczą, zdaniem skarżącego, istotne rozbieżności

pomiędzy zaskarżonym wyrokiem Sądu Apelacyjnego a wyrokiem Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 1996 r., I CRN 49/96, OSNC 996 nr 9, poz. 124 (w sprawie producentów nawozów sztucznych). Pełnomocnik powodów wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez oddalenie apelacji pozwanego Prezesa Urzędu ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi na skargi

kasacyjne powodów wniósł o oddalenie tych skarg w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania (art. 231 k.p.c., art.

233 § 1 k.p.c., art. 382 w związku z art. 227 k.p.c. oraz art. 328 § 2 k.p.c.) nie mogą

stanowić przedmiotu rozważań Sądu Najwyższego, ze względu na ich uzasadnienie.

Zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego został wydany 5 października 2005 r., mają

zatem zastosowanie do niego przepisy o skardze kasacyjnej, wprowadzone ustawą z

dnia 22 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z

2005 r., Nr 13, poz. 98), która weszła w życie 6 lutego 2005 r. Zgodnie z art. 398 3 § 3

k.p.c., podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów

lub oceny dowodów. Z treści przytoczonego przepisu wynika jednoznacznie, że nie

mogły być przedmiotem rozważań i oceny Sądu Najwyższego zarzuty dotyczące zaniechania rozważenia w sposób wszechstronny materiału dowodowego, uchybienia

zasadom logicznego rozumowania oraz przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (jak twierdzi skarżąca Wytwórnia Drożdży Piekarskich w K.-B. Spółka z o.o.)

albo zarzuty dotyczące zaniechania wszechstronnego rozważenia całokształtu zebranego materiału dowodowego, braku odniesienia się do zgromadzonych dowodów,

prowadzącego do rażącej sprzeczności istotnych ustaleń Sądu Apelacyjnego z treścią tego materiału, oraz oczywistego przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, a także zarzuty dotyczące wadliwego zastosowania domniemania faktycznego, które nie zostało oparte

na niewątpliwych faktach, oraz nieuwzględnienia w trakcie kreowania dowodu w postaci domniemania faktycznego zasad doświadczenia życiowego związanych z obrotem gospodarczym, jak również braku w uzasadnieniu rozważenia i oceny przed-

stawionych dowodów (jak twierdzą skarżące „A.-M.” Spółka z o.o. w M. oraz „L.” SA

w W.). Wszystkie te zarzuty odnosiły się bowiem wprost do ustalenia faktów i oceny

dowodów.

Rozważenia wymaga jedynie zasadność zarzutu rzekomego przerzucenia na

przedsiębiorców ciężaru dowodu co do niestosowania praktyk monopolistycznych.

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 231 k.p.c. (błędnie powołanego w skardze kasacyjnej jako „art. 231 § 1 k.p.c.”) zostały bowiem odniesione nie tylko do braku przeprowadzenia przez Prezesa Urzędu wszechstronnego postępowania dowodowego i

oparcia jego decyzji na błędnie skonstruowanych domniemaniach faktycznych oraz

„insynuacjach”, zamiast na rzeczowej analizie zgromadzonych dowodów (w taki sposób sformułowane uzasadnienie naruszenia art. 231 k.p.c. jest całkowicie chybione,

ponieważ w postępowaniu przed organem antymonopolowym nie mają zastosowania

przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, lecz przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a w zakresie przez nią nieunormowanym - przepisy Kodeksu

postępowania administracyjnego), lecz również do zaakceptowania przez Sąd Apelacyjny tego sposobu prowadzenia postępowania dowodowego przez organ antymonopolowy, co rzekomo doprowadziło do przerzucenia na przedsiębiorców ciężaru

dowodu, ponieważ obarczono ich obowiązkiem wykazania, że ich zachowanie nie

naruszało ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Rację ma skarżący, że praktyk monopolistycznych nie można domniemywać.

Jeżeli postępowanie administracyjne (antymonopolowe) jest wszczęte z urzędu, ciężar dowodu stosowania praktyk naruszających konkurencję obciąża Prezesa Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W każdym więc wypadku stosowanie praktyk

monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut. Z kolei

przedsiębiorca, któremu stawia się zarzut stosowania praktyk monopolistycznych,

może, ale nie musi udowadniać, że tak nie jest (por. wyrok Sądu Antymonopolowego

z 21 grudnia 1994 r., XVII Amr 47/94, LEX nr 56121). Jednakże udowodnienie stosowania praktyk monopolistycznych w postępowaniu sądowym (przed Sądem

Ochrony Konkurencji i Konsumentów) może nastąpić także na podstawie dowodów

pośrednich, zgodnych z regułami odnoszącymi się do domniemań faktycznych (w

tym dowodu prima facie). Zgodnie z art. 231 k.p.c., można uznać za ustalone fakty

mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Przepis ten ma zastosowanie także do postępowań w sprawach z zakresu ochrony konkurencji, toczących się według przepisów

Kodeksu postępowania cywilnego. Co prawda, stosowanie praktyk monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut, jednak udowodnienie

tych praktyk może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie

reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c.

Przepis ten nie odnosi się przy tym do domniemań stosowanych przez Prezesa

Urzędu w postępowaniu antymonopolowym, lecz do sposobu dokonywania ustaleń

faktycznych przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie jest to zatem zagadnienie rozkładu ciężaru dowodu (o czym stanowią niepowołane w zarzutach

skarg kasacyjnych art. 6 k.c. oraz art. 232 zdanie pierwsze k.p.c., a nie powołany w

tych skargach art. 231 k.p.c.), lecz zagadnienie sposobu dochodzenia do wniosków o

stanie faktycznym na podstawie procesu logicznego rozumowania (dedukcji). W

przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia dotyczącego uzgodnienia cen jako elementu

najsilniej oddziałującego na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem wpływającego na wybór ofert przez odbiorców (noszącego nazwę kartelu cenowego), które uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencję, możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie

domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Warunki zakazanego porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję (art. 5 ust.

1 pkt 1 w związku z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) spełnia nawet uzgodniona praktyka, która polega na niesformalizowanych uzgodnieniach

między stronami porozumienia, prowadząca do takich działań, które są w stanie

ograniczyć konkurencję.

Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania przez Prezesa Urzędu z

dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (por. wyroki Sądu Antymonopolowego z 29 września 1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996

nr 8, poz. 57, z 12 marca 2001 r., XVII Ama 38/00, LEX nr 56307, wyrok Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 1996 r., I CR 49/96, OSNC 1996 nr 9, poz. 124). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczegól-

nych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być

jednak oparte na notoryjności (art. 228 k.p.c.), przyznaniu (art. 229 i 230 k.p.c.) lub

domniemaniu faktycznym (art. 231 k.p.c.). Sąd Apelacyjny przy ustalaniu faktów skorzystał z domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), co spotkało się z krytyką skarżących. Ocena bezzasadności tego zarzutu wymaga przede wszystkim podkreślenia,

że wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia

cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań

faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu

za ustalone faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli

wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie

wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w

art. 231 k.p.c., powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Przeprowadzone w rozpoznawanej sprawie wnioskowanie z ustalonych faktów

zostało - w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urzędu, a przede wszystkim wyroku

Sądu Apelacyjnego - przedstawione w sposób odpowiadający zasadom logiki.

Dopuszczenie stosowania w sprawach z zakresu ochrony konkurencji domniemań faktycznych w celu ustalenia stanu faktycznego poddawanego następnie ocenie

materialnoprawnej nie narusza konstytucyjnie chronionego prawa wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Wolność gospodarcza jest konstytucyjną zasadą

ustrojową (art. 20 i 22 Konstytucji). Rację ma skarżący, że zasada wolności gospodarczej należy do fundamentów ustrojowych państwa, a Trybunał Konstytucyjny

przyjmuje, że zasada ta wymaga interpretacji prawa in dubio pro libertate (np. w wyroku z 28 stycznia 2003 r., K 2/02, OTK-A 2003 nr 1, poz. 4). Nie jest niezgodne z tą zasadą ustalenie przez Sąd, w sprawie o ochronę konkurencji i konsumentów, na podstawie

domniemań faktycznych, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję.

W uzasadnieniu wyroku z 8 kwietnia 1998 r., K 10/97 (OTK ZU 1998 nr 3, poz. 29)

stwierdzono, że „działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski

związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu

takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne

skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może

pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości”.

Zasada swobody działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może być poddawana przez ustawodawcę ograniczeniom. Jedną z ustaw dopuszczających ograniczenie

działalności gospodarczej w interesie publicznym jest ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Skoro zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego okazały się nieuzasadnione albo niemożliwe do uwzględnienia, w postępowaniu kasacyjnym Sąd Najwyższy był związany ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę zaskarżonego

orzeczenia (art. 39813 § 2 k.p.c.), w tym ustaleniem, że powodowie zawarli porozumienie polegające na ustaleniu cen sprzedaży towarów (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów), o czym świadczy zbieżność daty wprowadzenia podwyżek (17 września 2001 r.) w skali zbliżonej u wszystkich przedsiębiorców (z

wahaniami determinowanymi asortymentem i rozmiarem opakowań), przy czym procedura jej podjęcia była odmienna od dotychczasowego postępowania przedsiębiorców, a wahania ceny podstawowego surowca do produkcji, czyli melasy, nie uzasadniały takiej właśnie decyzji u wszystkich producentów w tym samym czasie. Producenci, dokonując podwyżki w tej samej dacie i w zbliżonej wysokości, powoływali się

na odmienne bodźce do jej podjęcia, tymczasem ich sytuacja ekonomiczna była

różna, co uzasadniałoby różną skalę podwyżek zastosowanych w różnym czasie.

Oznacza to, że nie tylko zbieżność daty wprowadzenia podwyżki przez wszystkich

przedsiębiorców i jej zbliżony rozmiar, ale także wzgląd na odmienną sytuację ekonomiczną powodów, wskazują na istnienie porozumienia.

Ustalony stan faktyczny, którego zasadnicze elementy przytoczono powyżej,

pozwalał Sądowi Apelacyjnemu na dokonanie prawidłowej oceny, że doszło do zawarcia przez powodów porozumienia spełniającego przesłanki opisane w art. 5 ust. 1

pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarzut naruszenia tego przepisu

jest nieuzasadniony. Do uznania porozumienia za zakazane na podstawie art. 5 ust.

1 pkt 1 ustawy nie jest konieczne, aby uzgodnienie dotyczyło zarówno cen, jak i innych warunków umów - wystarczające jest, aby przedmiotem uzgodnienia była wyłącznie cena. Porozumienie przedsiębiorców o koordynacji cen (kartel cenowy)

uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających

konkurencję (co potwierdza umieszczenie tego porozumienia w art. 5 ustawy na

pierwszym miejscu wśród zakazanych porozumień ograniczających konkurencję).

Porozumienia dotyczące ustalania cen są zawsze traktowane bardzo restrykcyjnie

zarówno w orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak i w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (por. wyrok ETS z 14 lipca

1972 r., 48/69, w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd. przeciwko Komisji

Wspólnot Europejskich, ECR 1972, s. 619). Ceny są elementem umowy najsilniej

oddziałującym na relacje o charakterze konkurencyjnym między przedsiębiorcami, a

zarazem najsilniej wpływającym na wybór ofert przez odbiorców. Porozumienia cenowe między konkurentami są zakazane niezależnie od rodzaju uzgodnień cenowych. Istotny jest łączny udział w rynku przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu - im jest on większy, tym skutki antykonkurencyjne są poważniejsze. Zachowanie rynkowe konkurujących z sobą przedsiębiorców może budzić uzasadnione

podejrzenia co do zawarcia porozumienia, gdy da się ustalić (stwierdzić) skoordynowane działania dotyczące cen. Samo podwyższenie cen może być wystarczające do

takiego ustalenia - nie musi być to przy tym podwyżka prowadząca do ustalenia równego poziomu cen albo podwyżka w takiej samej skali u wszystkich konkurentów.

Elementem zmowy cenowej jest samo uzgodnienie podwyżki - nie musi być ona

identyczna u wszystkich i nie musi być wprowadzona w tym samym czasie.

Za porozumienia uznaje się także wymianę informacji o zamierzonych zmianach cen oraz uzgodnione zaakceptowanie podążania za cenami lidera cenowego

(por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 września 1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996 nr 8, poz. 57, wyrok Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 1996 r., I CRN

49/96, OSNC 1996 nr 9, poz. 124). Za nielegalną należy uznać wymianę przez

przedsiębiorców informacji o ponoszonych kosztach i zamierzonych podwyżkach

cen, jeżeli służy to - lub może służyć - koordynowaniu cen przez konkurentów. Odnosi się to w równym stopniu do przedsiębiorcy, który dane te ujawnia, jak i do jego

konkurentów, wykorzystujących te informacje, jeżeli wywołuje to lub może wywołać z naruszeniem prawa ochrony konkurencji i konsumentów - ujednolicenie lub

skoordynowanie zachowań ograniczających konkurencję na znacznej części rynku

przez przedsiębiorców uczestniczących we wspomnianym przepływie informacji.

Nielegalne jest podążanie konkurentów za cenami przedsiębiorcy będącego liderem

cenowym, jeżeli ceny przez niego zaproponowane są wynikiem kompromisu między

nim a pozostałymi konkurentami, jako rezultat, przynajmniej dorozumianej, koordynacji zachowań na rynku (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 września 1995

r., XVII Amr 15/95).

Większe prawdopodobieństwo zawiązania zakazanego porozumienia występuje wówczas, gdy jako pierwszy podwyższa ceny lider rynku właściwego (a pozostali konkurenci podążają za nim), niż gdy akcję podwyższania cen rozpoczyna najsłabszy konkurent, a kończy najsilniejszy. Jednak rozpoczęcie akcji podwyższania

cen przez konkurenta najsłabszego na rynku może również dowodzić zawarcia porozumienia cenowego, ponieważ najsłabszy uczestnik rynku z reguły nie podniesie cen

(o 15 - 20 % jak ustalono w rozpoznawanej sprawie), jeżeli nie będzie pewny, że

reszta konkurentów też podniesie swoje ceny na podobnym poziomie (w przeciwnym

razie wzrost cen u najsłabszego konkurenta mógłby spowodować odpływ jego odbiorców do innych konkurentów).

Podążanie przez przedsiębiorców za cenami konkurentów może przysparzać

trudności w zakwalifikowaniu ich działań jako legalnych lub nielegalnych. W orzecznictwie przyjmuje się za dopuszczalne racjonalne dostosowanie się przedsiębiorców

do zmian warunków rynkowych, ukształtowanych - między innymi - na skutek zmian

cen stosowanych przez konkurentów. Takie postępowanie - zwane zachowaniami

paralelnymi (równoległymi) - nie jest traktowane jako porozumienie cenowe, jeżeli u

jego podstaw nie leży wcześniejsze uzgodnienie (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 11 czerwca 1997 r., XVII Ama 17/97, Wokanda 1998 nr 7, poz. 43). Nie są

przejawem porozumienia ograniczającego konkurencję, a w szczególności mającego

postać uzgodnionego zachowania z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, tzw. paralelne zachowania przedsiębiorców, świadomie dopasowujących się do powstałej sytuacji na rynku. Jako normalna reakcja rynkowa, świadome

dostosowywanie się do zmieniających się wymagań rynku, między innymi w zakresie

ofert cenowych konkurentów, nie jest zakazane. Różnica między dozwolonym zachowaniem paralelnym a niedozwolonym porozumieniem ograniczającym konkurencję tkwi w tym, że w pierwszym przypadku mamy do czynienia jedynie z racjonalnie

uzasadnionym naśladownictwem zachowań innych konkurentów, w drugim - z zawartym (w jakikolwiek sposób i w jakiejkolwiek formie) porozumieniem konkurentów.

Jeżeli podążanie przez przedsiębiorców za cenami konkurentów poprzedzone jest

jakimikolwiek bezpośrednimi lub pośrednimi kontaktami między przedsiębiorcami,

których celem lub skutkiem jest wpływanie na decyzje rynkowe niektórych z nich lub

ujawnianie ich zamierzeń, objęte jest ono zakazem porozumień cenowych, o którym

stanowi art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (por. wyrok

Sądu Pierwszej Instancji z 24 października 1991 r., T-1/89, w sprawie w sprawie

Rhône-Poulenc przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1991, s. II - 867).

Istotne znaczenie dla ustalenia istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję,

zawartego w formie poufnej zmowy (art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4 pkt 4

ustawy) mają skoordynowane zachowania na rynku uczestników tego porozumienia

nakierowane na osiągnięcie celu sprzecznego z prawem (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 14 lipca 1998 r., XVII Ama 27/98, Wokanda z 1999 r. nr 9, poz. 63).

W rozpoznawanej sprawie analiza działań i zachowań producentów drożdży

wskazywała na zbieżny termin podjęcia decyzji o podwyżce cen i ten sam termin

wprowadzenia nowych cen w życie - prawie u wszystkich przedsiębiorców (a u

wszystkich powodów w rozpoznawanej sprawie) nastąpiło to 17 września 2001 r.

Podobna była również skala dokonanej w tym dniu podwyżki. Jak twierdzili przedsiębiorcy będący stronami postępowania antymonopolowego, zachowanie to wynikało z

naśladownictwa zachowań rynkowych (zachowania paralelne) oraz wzrostu cen surowców do produkcji drożdży, w tym głównie melasy buraczanej. Sąd Apelacyjny

stwierdził, że mogły być tylko dwie przyczyny w taki sposób wprowadzonych podwyżek cen: albo nagła i wspólna dla wszystkich producentów zmiana sytuacji ekonomicznej, albo zmowa cenowa. Dokonując wyboru alternatywnego wyjaśnienia zachowań powodów, Sąd Apelacyjny przyjął, że bardziej wiarygodne (na podstawie

domniemań faktycznych) jest wyjaśnienie zakładające istnienie zmowy cenowej. Nie

ma bowiem wystarczająco uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że zachowanie powodów stanowiło dopuszczalne, racjonalne dostosowanie się przedsiębiorców do

zmian warunków rynkowych, ukształtowanych zmianami cen przez konkurentów (zachowanie paralelne), bo przeczą temu okoliczności podejmowania decyzji, zbieżność

daty wprowadzenia podwyżek oraz zbliżona ich wysokość (skala).

Skarżący zakwestionowali takie założenie twierdząc, że stanowi naruszenie

zasady określonej w art. 6 k.c. taka wykładnia 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów, która pozwala na przyjęcie, że ustalenie wystąpienia równoległych zachowań przedsiębiorców prowadzi do przeniesienia na tych

przedsiębiorców ciężaru dowodu, że ich zachowanie nie narusza przepisów ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów. Zarzuty te nie sa trafne. W ustalonym stanie

faktycznym, do którego mają zastosowanie przytoczone przepisy ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów, nie można mówić o niedopuszczalnym przerzuceniu

ciężaru dowodu na przedsiębiorców. O rozkładzie ciężaru dowodu decyduje ogólna

norma art. 6 k.c. (oraz art. 232 zdanie pierwsze k.p.c.). Zgodnie z wynikającą z tego

przepisu zasadą, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego

wywodzi skutki prawne. W sprawach z zakresu ochrony konkurencji do organu antymonopolowego (Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) należy udowodnienie faktu zawarcia przez przedsiębiorców porozumienia ograniczającego

konkurencję na rynku właściwym, polegającego na ustalaniu cen. Jeżeli jednak w

sądowym postępowaniu antymonopolowym przedsiębiorcy bronią się twierdzeniem

podjęcia dozwolonych działań o charakterze zachowań paralelnych, to do nich należy udowodnienie tego twierdzenia.

W podobny sposób ujmuje tę kwestię w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. W wyroku z 14 lipca 1972 r., 48/69, w sprawie

Imperial Chemical Industries Ltd. przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR

1972, s. 619, ETS stwierdził, że co prawda formalny ciężar dowodu naruszenia art.

81 ust. 1 TWE spoczywa na Komisji, a samo występowanie działań równoległych nie

stanowi jeszcze dowodu na istnienie praktyk równoległych, to jednak zaangażowane

przedsiębiorstwa muszą udowodnić, że podobieństwo zachowań wynika z innych

okoliczności niż uzgadnianie strategii rynkowej z konkurentami. ETS przyjął, że w

przedmiotowej sprawie nie istniało inne wytłumaczenie zachowania producentów

barwników niż uzgodniona praktyka (strony porozumienia nie były w stanie w sposób

logiczny i spójny wyjaśnić swoich zachowań). Oznaczało to dopuszczenie przez ETS

przerzucenia na przedsiębiorców ciężaru dowodu, jednak tylko w takim zakresie, że

istnieje inne logiczne i uzasadnione ekonomicznie (znajdujące potwierdzenie w sytuacji ekonomicznej na rynku właściwym) wyjaśnienie ich zachowań, wskazujących w

ocenie organu antymonopolowego na zawarcie porozumienia cenowego. Podobne

stanowisko w kwestii rozkładu ciężaru dowodu zajęły Trybunał Sprawiedliwości

Wspólnot Europejskich i Sąd Pierwszej Instancji w późniejszych wyrokach (por. wyrok SPI z 20 kwietnia 1999 r., T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 - T-316/94, T318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94, T-335/94, w połączonych sprawach Limburgse Vinyl Maatschappij i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR

1999, s. II - 931; wyrok ETS z 8 lipca 1999 r., C-199/92 P, w sprawie Hüls AG przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, E\CR 1999, s. I - 4287). Z kolei w wyroku z 31

marca 1993 r. w sprawie Woodpulp II (wyrok z 31 marca 1993 r., C-89/85, C-104/85,

C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 - C-129/85, w połączonych sprawach

A.Ahlström Osakeyhtiö i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, ECR 1993, s.

I-1307) Trybunał Sprawiedliwości sprecyzował, w jakich okolicznościach można mó-

wić o koordynacji zachowań przedsiębiorców. Chodzi o minimalny poziom współpracy między przedsiębiorcami, wystarczający do skutecznego postawienia im zarzutu

dopuszczenia się współpracy niezgodnej z art. 81 TWE. Nie można mówić o takiej

koordynacji zachowań, jeżeli między uczestnikami rynku nie doszło do jakichkolwiek

kontaktów bezpośrednich lub pośrednich, dzięki którym mogliby wpływać na rynek

lub ujawniać konkurentom, w jaki sposób zamierzają zachować się w przyszłości.

Instytucja uzgodnionej praktyki wymaga bowiem - choćby niewielkiego - poziomu

porozumienia między uczestnikami. Do uznania zachowań przedsiębiorców za przejaw uzgodnionej praktyki konieczne jest stwierdzenie jakiejś formy kontaktów między

przedsiębiorcami, np. w postaci odbywania spotkań lub rzeczywistej wymiany informacji między uczestnikami praktyki. Organ antymonopolowy powinien dołożyć starań, aby dotrzeć do dowodów wskazujących bezpośrednio na stosowanie uzgodnionej praktyki. Zachowania równoległe nie stanowią same przez się dowodu uzgodnionej praktyki. Mogą stanowić dowód zmowy, ale tylko wówczas, gdy okoliczności

stanu faktycznego - wsparte dowodami lub poszlakami - w sposób spójny wskazują,

że zachowanie równoległe nie jest wynikiem niezależnego zachowania się przedsiębiorców lecz zmowy. Zatem w braku dodatkowych dowodów, zachowania równoległe

nie stanowią dowodu istnienia uzgodnionej praktyki. W zakresie dotyczącym rozkładu ciężaru dowodu wyrok w sprawie Woodpulp II stwierdza, że Komisja (jako organ antymonopolowy) ma obowiązek ustalić, czy zbieżnego poziomu cen lub zachowań przedsiębiorców nie można usprawiedliwić innymi okolicznościami niż zmową.

Jednakże zaskarżony skargami kasacyjnymi wyrok Sądu Apelacyjnego odpowiada stanowisku ETS i SPI wyrażonemu w rozstrzygnięciach wydanych po wyroku

w sprawie Woodpulp II ( w sprawach T-305, Limburgse Vinyl Maatschappij i inni

przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, oraz C-199/92, Hüls AG przeciwko Komisji

Wspólnot Europejskich). W sprawach tych - rozstrzygniętych później od wydania

wyroku w sprawie Woodpulp II - ETS odszedł od prezentowanego wcześniej sposobu rozumienia ciężaru dowodu w sprawach o zakaz porozumień cenowych ograniczających konkurencję. Odniesienie poglądów Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot

Europejskich do przedmiotowej sprawy pozwala stwierdzić, że na podstawie szczegółowej analizy zachowań rynkowych powodowych spółek Prezes Urzędu, a za nim

Sąd Apelacyjny, mogli wyprowadzić wniosek o zawarciu porozumienia cenowego.

Przedsiębiorcy mogli bronić się przez tym zarzutem wykazując legalne działania

naśladowcze, ale nie udało im się tego skutecznie uczynić, jak to ocenił Sąd Apela-

cyjny w ramach przyznanego mu uprawnienia swobodnej oceny dowodów (art. 233 §

1 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c. oraz art. 382 k.p.c.).

Jako jeden z problemów prawnych wymagających rozstrzygnięcia skarżący

przedstawili konieczność stwierdzenia, czy po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej sąd orzekający, który dokonuje wykładni 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 4 pkt 4 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów, jest zobowiązany do zastosowania wykładni

wymienionych polskich przepisów zgodnej ze wspólnotowymi zasadami prawa konkurencji, a mianowicie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich dotyczącym art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego pochodzące jeszcze sprzed przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (np. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 stycznia 2003, K 2/02 OTK-A 2003 nr 1, poz. 4), wskazuje bowiem, że

prowspólnotowa wykładnia jest uznanym instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do wewnętrznego porządku prawnego, dlatego od organów stosujących

prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa wewnętrznego

zgodnej z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego), a ponadto

uznaje się powinność wykorzystania prawa europejskiego jako wzorca przy interpretacji prawa wewnętrznego (por. wyrok ETS z 13 listopada 1990 r., C-106/89, w sprawie Marleasing SA przeciwko La Commercial International de Alimentation SA, ECR

1990, s. I-4135).

W skargach kasacyjnych powodów podniesiono zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez naruszenie obowiązku prowspólnotowej wykładni przepisów

prawa polskiego. Skarżący podnoszą, że od momentu akcesji do Unii Europejskiej

sądy polskie, jako sądy państwa członkowskiego, mają obowiązek dokonywania

prowspólnotowej wykładni prawa polskiego. Obowiązek ten wynika z art. 10 TWE.

Wykładnia ta polega zaś na takiej wykładni prawa polskiego, która jest zgodna z

prawem europejskim lub zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z normy prawa

wspólnotowego. Skarżący twierdzą, że wykładnia prowspólnotowa powinna mieć

miejsce, gdy wykładnia językowa nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie, jaka jest

treść przepisów prawa polskiego, bądź gdy treść ta wydaje się inna niż treść norm

wspólnotowych. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 10 TWE skarżący twierdzą, że

Sąd Apelacyjny w Warszawie wydał wyrok naruszający zasady oceny zachowań

równoległych na rynku, wynikające z wyroku ETS w sprawie Woodpulp II.

Powyższy zarzut jest bezpodstawny z następujących powodów. Po pierwsze,

zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi przejęcia prawa wspólnotowego przez

nowe państwo członkowskie, prawo wspólnotowe obowiązuje w stosunku do nowego

państwa członkowskiego od momentu akcesji, jeżeli przepisy szczególne traktatu

akcesyjnego nie przewidują odmiennych rozwiązań. W konsekwencji prawo wspólnotowe nie znajduje zastosowania - co do zasady - do stanów faktycznych ukształtowanych przed datą akcesji (por. wyrok ETS z 10 stycznia 2006 r., C-302/04, w

sprawie Ynos kft przeciwko János Varga, ECR 2006, s. I - 371). Na tej podstawie: a)

odmówiono uznania za towar wspólnotowy towaru wytworzonego na terytorium NRD,

który opuścił terytorium NRD przed datą zjednoczenia z RFN (por. wyrok ETS z 7

maja 1997 r., C-223/95, w sprawie A. Moksel AG przeciwko Hauptzollamt HamburgJonas, ECR 1997, s. I - 2379); b) osoba, która znalazła się na terytorium Wielkiej

Brytanii z naruszeniem przepisów imigracyjnych, nie mogła powoływać się na prawo

pobytu wynikające z Układu Europejskiego, który wszedł w życie w terminie późniejszym (por. wyrok ETS z 27 września 2001 r., C-63/99, w sprawie The Queen przeciwko Secretary of State for the Home Department, ex parte Wiesław Głoszczuk i

Elżbieta Głoszczuk, ECR 2001, s. I - 6369); c) pracownik przedsiębiorstwa, które

upadło przed datą akcesji, nie mógł powołać się na ochronę wynikającą z prawa

wspólnotowego (por. wyrok ETS z 15 czerwca 1999 r., C-321/97, w sprawie UllaBrith Andersson i Susanne Wakeras-Andersson przeciwko Szwecji, ECR 1999, s. I 3551); d) umowa nieważnie zawarta przed akcesją ze względu na dyskryminujący

przepis krajowy może ulec konwalidacji po przystąpieniu tylko wówczas, gdy w świetle właściwych przepisów krajowych stwarzała jakieś skutki prawne w dniu akcesji

(por. wyrok ETS z 11 stycznia 2001 r., C-464/98, w sprawie Westdeutsche Landesbank Girozentrale przeciwko Friedrich Stefan, ECR 2001, s. I - 173). Prawo wspólnotowe może być natomiast stosowane do zdarzeń zaistniałych po dacie akcesji lub

skutków zdarzeń, które miały miejsce przed datą akcesji, ale ujawniły się dopiero po

tej dacie (por. wyrok NSA z 8 lutego 2006 r., II GSK 54/05, ONSAiWSA z 2006 r. nr

4, poz. 96).

Skargi kasacyjne powodów zostały wniesione od wyroku Sądu Apelacyjnego

w Warszawie wydanego w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów z 14 marca 2003 r. Decyzja Prezesa Urzędu została wydana w okresie poprzedzającym datę akcesji i dotyczyła zachowań powodów z

sierpnia i września 2001 r., co oznacza, że zgodnie z przedstawionymi powyżej wy-

rokami Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, sądy polskie rozpatrujące

odwołanie nie były związane wynikającym z art. 10 TWE obowiązkiem zapewnienia

skuteczności przepisom prawa wspólnotowego, w szczególności poprzez dokonanie

prowspólnotowej wykładni prawa krajowego. Decyzja dotyczyła bowiem stanu faktycznego, który ukształtował się przed datą akcesji.

Po drugie, wbrew zarzutowi sformułowanemu w skardze kasacyjnej, obowiązek dokonywania prowspólnotowej wykładni prawa krajowego nie aktualizuje się w

sprawach z zakresu prawa konkurencji wynikłych ze stosowania przez Prezesa

Urzędu przepisów ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obowiązują bowiem

równolegle do przepisów wspólnotowego prawa konkurencji, w szczególności do art.

81 i 82 TWE. Zasady rozstrzygania kolizji między krajowymi a wspólnotowymi regułami konkurencji składającymi się na prawo antymonopolowe (prawo konkurencji

sensu stricto) normuje art. 3 rozporządzenia Rady nr 1/2003 w sprawie stosowania

art. 81 i 82 TWE (Dz.Urz. UE 2004 L 1, wydanie w języku polskim Dz.Urz. UE sp-082-205). Przepis ten nakazuje sądom krajowym stosować art. 81 TWE do praktyk

ograniczających konkurencję, które mogą wpływać na handel między państwami

członkowskimi (art. 3 ust. 1 rozporządzenia 1/2003). Jeżeli praktyka nie wpływa na

handel wewnątrzwspólnotowy, sądy krajowe stosują jedynie krajowe prawa konkurencji. Przepisy prawa antymonopolowego składają się zatem na tę część prawa

krajowego, która nie jest objęta procesem harmonizacji z art. 94 i 95 TWE. Nie

można więc mówić o obowiązku dokonywania prowspólnotowej wykładni przepisów

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ przepisy tej ustawy dotyczące reguł konkurencji - w przeciwieństwie do przepisów ustawy dotyczących

ochrony zbiorowych interesów konsumentów (uchwała Sądu Najwyższego z 13 lipca

2006 r., III SZP 3/06, niepublikowana) - nie implementują do prawa polskiego postanowień dyrektyw wspólnotowych. Dlatego wyroki ETS oraz decyzje Komisji dotyczące art. 81 i 82 TWE stanowią - w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu,

które nie mają wpływu na handel między państwami członkowskimi - jedynie źródło

inspiracji intelektualnej, przykład sposobu rozumowania prawniczego i rozumienia

pewnych pojęć, które mogą znaleźć zastosowanie przy wykładni przepisów prawa

polskiego choćby z tego względu, że gospodarka rynkowa i wolna konkurencja, a

wraz z nią prawo ochrony konkurencji, funkcjonują w Rzeczpospolitej Polskiej dopiero od 1990 r.

Powyższego stanowiska nie zmienia pogląd - podzielany przez Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym sprawę - wyrażony w dotychczasowym orzecznictwie,

że przepisy prawa polskiego powinny być interpretowane z uwzględnieniem prawodawstwa wspólnotowego z uwagi na wynikający z art. 68 i 69 Układu Europejskiego

ustanawiającego stowarzyszenie między Rzeczpospolitą Polską, z jednej strony, a

Wspólnotami Europejskimi i ich Państwami Członkowskimi, z drugiej strony, sporządzonego w Brukseli 16 grudnia 1991 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 11 poz. 38 ze zm.), obowiązek Polski dostosowania prawa wewnętrznego w dziedzinie ochrony konkurencji

do poziomu ochrony podobnego do istniejącego we Wspólnocie (por. w tym zakresie

wyroki Sądu Najwyższego: z 8 stycznia 2003 r., III RN 239/01 i III RN 240/01, OSNP

2004 nr 3, poz. 42; z 17 lutego 2004 r., I PK 386/03, OSNP 2005 nr 1, poz. 6; z 12

sierpnia 2004 r., III PK 38/04, OSNP 2005 nr 4, poz. 55 oraz wyroki NSA z 8 czerwca

2005 r., II GSK 74/05, LEX nr 167142, z 29 czerwca 2005 r., II GSK 92/05, niepublikowany oraz z 15 lutego 2006 r., II GSK 388/05, niepublikowany). Obowiązek ten

polegał bowiem - w zakresie objętym skargą kasacyjną - na wprowadzeniu do prawa

polskiego przepisów, które przygotują polskich przedsiębiorców do działalności na

wspólnym rynku, na którym reguły konkurencji stanowią swoistą konstytucję gospodarczą, a nie na przejęciu w całej rozciągłości wspólnotowego prawa konkurencji

(obejmującego przepisy prawa pierwotnego i wtórnego, wyroki ETS i SPI). Wspólnotowe prawo konkurencji może bowiem realizować inne cele niż krajowe prawo antymonopolowe. Rozbieżność celów pociąga zaś za sobą odmienną interpretację tak

samo brzmiących przepisów i pozwala na ich różne zastosowanie do takich samych

lub zbliżonych stanów faktycznych.

Ponieważ podstawy wszystkich skarg kasacyjnych okazały się nieuzasadnione, Sąd Najwyższy oddalił je na mocy art. 39814 k.p.c.