III SK 59/12 · Sąd Najwyższy

Sygn. akt III SK 59/12

POSTANOWIENIE

Dnia 6 listopada 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)

SSN Halina Kiryło

SSN Maciej Pacuda (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa P. T. C.Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanej "T. D." Spółki Akcyjnej

o zmianę umowy,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 6 listopada 2013 r.,

skarg kasacyjnych strony pozwanej i zainteresowanej od wyroku Sądu

Apelacyjnego

z dnia 1 lutego 2012 r.,

postanawia:

I. na podstawie art. 267 ust. 3 TFUE zwrócić się do Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującymi pytaniami

prawnymi:

1. Czy

art.

ust.

dyrektywy

2002/21/WE

Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych

ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa

ramowa) (Dz.Urz. UE z 2002 r., L 108/33) w związku z art. 28

dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7

marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami

i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o

usłudze powszechnej) (Dz.Urz. UE z 2002 r., L 108/51) należy

interpretować w ten sposób, że każdy środek podjęty przez krajowy

organ regulacyjny w celu realizacji obowiązku wynikającego z art. 28

dyrektywy 2002/22 oddziałuje na wymianę handlową pomiędzy

Państwami Członkowskimi, jeżeli tylko środek ten może zapewnić

użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich możliwość

dostępu do numerów niegeograficznych na terytorium tego Państwa

Członkowskiego?

2. Czy art. 7 ust. 3 w związku z art. 6 oraz art. 20 dyrektywy

2002/21 należy interpretować w ten sposób, że krajowy organ

regulacyjny,

rozstrzygając

spór

między

przedsiębiorstwami

udostępniającymi sieci lub usługi łączności elektronicznej dotyczący

zapewnienia realizacji przez jedno z tych przedsiębiorstw obowiązku

wynikającego z art. 28 dyrektywy 2002/22, nie może przeprowadzić

postępowania konsolidacyjnego, nawet gdy środek oddziałuje na

wymianę handlową między Państwami Członkowskimi, a prawo

krajowe zobowiązuje krajowy organ regulacyjny do przeprowadzenia

postępowania konsolidacyjnego zawsze, gdy środek może na taką

wymianę oddziaływać?

3. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 2, czy art. 7

ust. 3 w związku z art. 6 oraz art. 20 dyrektywy 2002/21 w związku z

art. 288 TFUE oraz art. 4 ust. 3 TUE należy interpretować w ten

sposób, że sąd krajowy ma obowiązek odmówić zastosowania

przepisów prawa krajowego nakazujących krajowemu organowi

regulacyjnemu przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego

zawsze, gdy podejmowany przez niego środek może oddziaływać na

wymianę handlową między państwami członkowskimi?

II. posiedzenie odroczyć.

UZASADNIENIE

I. Przedmiot postępowania

Spór w niniejszej sprawie toczy się między P. T. C. (dalej jako Powód) z

jednej strony a Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako Prezes

Urzędu) oraz T. D. S.A. (dalej jako Zainteresowany) z drugiej strony. Przedmiotem

sporu w postępowaniu zawisłym przed Sądem Najwyższym jest następująca

kwestia prawna wchodząca w zakres normowania prawa Unii Europejskiej, której

rozstrzygnięcie rzutuje na rozstrzygnięcie tej sprawy: czy wydając w niniejszej

sprawie na wniosek Zainteresowanego decyzję zmieniającą umowę łączącą

Zainteresowanego z Powodem Prezes Urzędu zobowiązany był przeprowadzić

postępowanie konsolidacyjne, o którym mowa w art. 7 ust. 3 dyrektywy

2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie

wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej jako

dyrektywa 2002/21).

II. Prawo Unii Europejskiej

Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca

2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności

elektronicznej (dyrektywa ramowa)

Artykuł 6

Wyjąwszy sytuacje objęte zakresem art. 7 ust. 6, 20 lub 21, Państwa Członkowskie

zapewnią, by krajowe organy regulacyjne, zmierzając do podjęcia środków

mogących mieć znaczący wpływ na relewantny rynek, zgodnie z postanowieniami

niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, umożliwiły zainteresowanym

stronom wypowiedzenie się w rozsądnym terminie w kwestii proponowanych

środków.

Krajowe

konsultacyjnych. […]

organy

regulacyjne

ogłoszą

przeprowadzenie

procedur

Artykuł 7 ustęp 3

Oprócz konsultacji, o której mowa w art. 6, jeżeli krajowy organ regulacyjny

zamierza podjąć środek, który:

a)

objęty jest zakresem art. 15 lub 16 niniejszej dyrektywy, art. 5 lub 8 dyrektywy

2002/19/WE (dyrektywy o dostępie) lub art. 16 dyrektywy 2002/22/WE

(dyrektywy o usłudze powszechnej), oraz

b)

oddziaływałby na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi,

powinien on jednocześnie udostępnić projekt danego środka Komisji oraz krajowym

organom regulacyjnym, wraz z uzasadnieniem zastosowania danego środka,

zgodnie z art. 5 ust. 3, oraz zawiadomić o tym Komisję i inne krajowe organy

regulacyjne.

Artykuł 20 ustęp 1

W przypadku sporu powstałego w związku z obowiązkami wynikającymi z niniejszej

dyrektywy i dyrektyw szczegółowych między przedsiębiorstwami udostępniającymi

sieci lub usługi łączności elektronicznej w danym Państwie Członkowskim, dany

krajowy organ regulacyjny, na wniosek którejkolwiek ze stron i niezależnie od

postanowień ust. 2, wyda wiążącą decyzję celem rozstrzygnięcia sporu w możliwie

najkrótszym terminie, a w każdym razie w terminie nieprzekraczającym czterech

miesięcy,

chyba,

że

zachodzą

wyjątkowe

okoliczności.

Dane

Państwo

Członkowskie zażąda, by wszystkie strony sporu w pełni współpracowały z

krajowym organem regulacyjnym.

Dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca

2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami

łączności

elektronicznej

praw

użytkowników

(dyrektywa

o

usłudze

powszechnej)

Artykuł 28

Państwa Członkowskie zapewniają użytkownikom końcowym z innych Państw

Członkowskich możliwość dostępu do numerów niegeograficznych na ich

terytorium w przypadku, gdy jest to technicznie i ekonomicznie możliwe, z

wyjątkiem

przypadków,

gdy

wywołany

abonent

zdecydował,

z

powodów

handlowych, ograniczyć wywołania przychodzące z określonych obszarów

geograficznych.

Prawo polskie

Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r.

nr 171, poz. 1800, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji)

Art. 15. Prezes UKE przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawach:

1) analizy rynku i wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej

pozycji rynkowej lub uchylenia decyzji w tej sprawie,

2) nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych w

stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji lub

nieposiadającego takiej pozycji,

3) decyzji dotyczących dostępu telekomunikacyjnego, o których mowa w art.

28-30,

4) innych wskazanych w ustawie

- przeprowadza postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym

podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu

rozstrzygnięcia.

Art. 18. Jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na

stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE równocześnie z

postępowaniem

przesyłając

konsultacyjnym

Komisji

Europejskiej

rozpoczyna

postępowanie

konsolidacyjne,

i

regulacyjnym

innych

organom

państw

członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem.

Art. 27.1. Prezes UKE może, na pisemny wniosek każdej ze stron negocjacji o

zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym albo z urzędu, w drodze

postanowienia, określić termin zakończenia negocjacji o zawarcie tej umowy, nie

dłuższy niż 90 dni, licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o

dostęp telekomunikacyjny.

2. W przypadku niepodjęcia negocjacji, odmowy dostępu telekomunikacyjnego

przez podmiot do tego obowiązany lub niezawarcia umowy w terminie, o którym

mowa w ust. 1, każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o

wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia

warunków współpracy.

[…]

Art. 28. 1. Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w

terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 27 ust. 2, biorąc

pod uwagę następujące kryteria:

1) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

2) obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;

4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia

rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu

telekomunikacyjnego,

zarówno

zaproponowanych

przez

przedsiębiorców

telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić

rozwiązania alternatywne;

5) zapewnienie:

a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług,

b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,

c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

[…]

4. Decyzja o dostępie telekomunikacyjnym zastępuje umowę o dostępie

telekomunikacyjnym w zakresie objętym decyzją.

[…]

6. Decyzja o dostępie telekomunikacyjnym może zostać zmieniona przez Prezesa

UKE na wniosek każdej ze stron, której ona dotyczy, lub z urzędu, w przypadkach

uzasadnionych potrzebą zapewnienia ochrony interesów użytkowników końcowych,

skutecznej konkurencji lub interoperacyjności usług.

7. W sprawach dochodzenia roszczeń majątkowych, z tytułu niewykonania lub

nienależytego

wykonania obowiązków wynikających

z decyzji o

dostępie

telekomunikacyjnym, właściwa jest droga postępowania sądowego.

[…]

Art. 79. 1. Operator publicznej sieci telefonicznej zapewnia użytkownikom

końcowym

swojej

sieci

oraz

użytkownikom

końcowym

z

innych

państw

członkowskich możliwość, w przypadku gdy jest to technicznie i ekonomicznie

wykonalne, zrealizowania połączenia do numeru niegeograficznego na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków, gdy wywoływany abonent

ograniczył połączenia przychodzące od użytkowników końcowych zlokalizowanych

w poszczególnych obszarach geograficznych.

III. Przebieg postępowania

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 19 grudnia 2008 r.

(dalej jako decyzja) zmienił zasady rozliczeń i współpracy za usługi dostępu

użytkowników sieci Powoda do usług sieci inteligentnej realizowanych za

pośrednictwem sieci Zainteresowanego. Decyzja została wydana w postępowaniu

wszczętym na wniosek Zainteresowanego o zmianę umowy łączącej go z

Powodem, ponieważ umowa ta nie została zmieniona w terminie zakreślonym

przez Prezesa Urzędu w postanowieniu z dnia 1 października 2006 r.

W decyzji Prezes Urzędu zobowiązał Zainteresowanego między innymi do

świadczenia usługi zakańczania połączeń w jego sieci w zamian za wynagrodzenie

określone w decyzji, zaś Powoda zobowiązał do zapewnienia swoim abonentom

dostępu do usług informacyjnych świadczonych w sieci Zainteresowanego w

zamian za wynagrodzenie pobierane od Zainteresowanego określone w decyzji.

Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem.

Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 21 marca 2011 r., uchylił decyzję

Prezesa Urzędu, wskazując między innymi, że Prezes Urzędu nie przeprowadził

postępowania konsolidacyjnego w rozumieniu art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21.

Według Sądu Okręgowego, decyzja Prezesa Urzędu reguluje zasady rozliczeń i

współpracy w zakresie zapewnienie dostępu do usług użytkownikom końcowym

innych sieci ruchomych, którzy korzystają z usług świadczonych w sieci Powoda w

ramach roamingu. Dlatego decyzja wpływa na stosunki handlowe między

państwami członkowskimi, ponieważ dotyczy obywateli krajów członkowskich Unii

Europejskiej korzystających z usługi roamingu w sieci Powoda.

Prezes Urzędu i Zainteresowany zaskarżyli wyrok Sądu Okręgowego

apelacjami.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 1 lutego 2012 r., oddalił obie apelacje.

W ocenie Sądu drugiej instancji, decyzja Prezesa Urzędu, wydana na

podstawie art. 28 Prawa telekomunikacyjnego (który to przepis wdraża art. 5

dyrektywy 2002/19), należy do tego rodzaju decyzji, co do których Prawo

telekomunikacyjne

przewiduje

obowiązek

przeprowadzenia

postępowania

konsolidacyjnego. Sąd Apelacyjny uznał także, że każde państwo członkowskie ma

prawo rozszerzyć zakres postępowań, z którymi wiąże obowiązek konsolidacji.

Dlatego

nawet

jeżeli

zakres

obowiązku

przeprowadzenia

postępowania

konsolidacyjnego jest w prawie polskim szerszy niż wynika to z art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21, to przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie są w tym zakresie

niezgodne z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21.

Odnosząc się do przewidzianej w art. 18 Prawa telekomunikacyjnego (w ślad

za art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21) przesłanki wpływu rozstrzygnięcia Prezesa

Urzędu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Sąd drugiej

instancji powołał się na akapit 38 preambuły dyrektywy 2002/21. Wskazał, że

zastosowany środek regulacyjny może dotyczyć usług międzynarodowych, skoro

Powoda zobowiązano do zapewnienia swoim abonentom dostępu do usług

informacyjnych świadczonych w sieci Zainteresowanego, a przez abonenta rozumie

się także użytkownika innej sieci ruchomej, który korzysta z usług świadczonych w

sieci powódki w ramach usługi roamingu. Ponadto w decyzji wskazano, że

stosownie do art. 79 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Powód zobowiązany jest

zapewnić użytkownikom końcowym swojej sieci oraz użytkownikom z innych

państw członkowskich zrealizowanie połączenia do numeru niegeograficznego na

terytorium RP. Dlatego, w ocenie Sądu Apelacyjnego, decyzja Prezesa Urzędu

potencjalnie zapewnia użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich

dostęp do numerów niegeograficznych w zlokalizowanej na terytorium Polski sieci

Zainteresowanego, czyli potencjalnie może mieć wpływ na stosunku handlowe

między państwami członkowskim w rozumieniu art. 18 Prawa telekomunikacyjnego

i art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21. Ponadto, decyzja Prezesa Urzędu ustala ceny

usług telekomunikacyjnych i zasady zmiany tych cen, ceny mają zaś wpływ na

warunki dostępu do rynku i możliwość świadczenia usług przez operatorów i

dostawców usług w tym podmioty mające siedzibę w innych państwach

członkowskich, co uzasadnia przyjęcie założenia, zgodnie z którym decyzja

Prezesa Urzędu może wpłynąć choćby pośrednio i potencjalnie na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi.

Prezes Urzędu zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną, w

której zarzucił między innymi naruszenie art. 15 pkt 1-4 Prawa telekomunikacyjnego

w związku z art. 18 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu obowiązującym w

chwili wydania zaskarżonej decyzji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 poprzez

błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że zaskarżona decyzja Prezesa Urzędu

miała wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Zdaniem Prezesa Urzędu, z prawa unijnego wynika, że postępowanie

konsolidacyjne przeprowadza się tylko wtedy, gdy proponowany środek może mieć

istotny wpływ na stosunki handlowe i jest objęty zakresem normowania art. 5 lub 16

dyrektywy 2002/21, bądź art. 5 lub art. 8 dyrektywy 2002/19. Ponadto, Prezes

Urzędu zarzucił wyrokowi Sądu drugiej instancji naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 1-8

Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 79 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego

i art. 18 w związku z art. 15 pkt 1-8 Prawa telekomunikacyjnego poprzez przyjęcie,

że

konieczne

jest

przeprowadzenie

postępowania

konsolidacyjnego,

gdy

zaskarżona decyzja nie odnosi się do przedsiębiorstw mających siedzibę innych

krajach członkowskich i nie ma wpływu na warunki dostępu innych przedsiębiorców

do sieci Powoda i Zainteresowanego.

Zainteresowany również zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą

kasacyjną. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił między innymi naruszenie art. 6, art. 7

ust. 3 oraz art. 20 dyrektywy 2002/21 oraz art. 18 Prawa telekomunikacyjnego

przez niewłaściwe zastosowanie, ponieważ art. 18 Prawa telekomunikacyjnego jest

sprzeczny z powołanymi przepisami dyrektywy 2002/21 w zakresie w jakim

przewiduje obowiązek prowadzenia postępowania konsolidacyjnego również co do

rozstrzygnięcia sporów miedzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Dodatkowo

Zainteresowany zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 poprzez

przyjęcie, że decyzja Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie wpływa na

wymianę handlową między państwami członkowskimi.

Powód w odpowiedziach na obie skargi kasacyjne nie ustosunkował się

wprost do zarzutu sprzeczności przepisów Prawa telekomunikacyjnego z dyrektywą

2002/21. Podniósł natomiast, że decyzja Prezesa Urzędu wydana w niniejszej

sprawie wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi, a w

konsekwencji przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego było konieczne.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Rozstrzygnięcie o zasadności obu skarg kasacyjnych wymaga uprzedniego

rozwiązania przedstawionego na wstępie problemu prawnego, który w ocenie Sądu

Najwyższego

uzasadnia

wystąpienia

z

trzema

pytaniami

prejudycjalnymi

dotyczącymi wykładni przepisów dyrektyw 2002/21 oraz 2002/22 w pierwotnym

brzmieniu (ponieważ decyzja Prezesa Urzędu została wydana w 2008 r.).

Pierwsze pytanie

Pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy wykładni art. 7 ust. 3 dyrektywy

2002/21 w zakresie rozumienia przesłanki „wpływ na wymianę handlową między

państwami członkowskimi” w przypadku środków regulacyjnych podejmowanych

przez krajowe organy regulacyjne na podstawie art. 28 dyrektywy 2002/22 w

związku z art. 5 dyrektywy 2002/19.

Przepis art. 28 dyrektywy 2002/22 zobowiązuje Państwa Członkowskie do

zapewnienia, pod pewnymi warunkami, użytkownikom końcowym z innych państw

członkowskich możliwości dostępu do numerów niegeograficznych na ich

terytorium. Wydana w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu ma na celu

realizację tego obowiązku. Obowiązek ten do prawa polskiego wdraża art. 79

Prawa telekomunikacyjnego.

Decyzja krajowego organu regulacyjnego nakłada na powoda obowiązek

zapewnienia dostępu do numerów niegeograficznych użytkownikom końcowym

korzystającym z usług Powoda w ramach roamingu. Decyzja nie różnicuje między

roamingiem krajowym, unijnym i międzynarodowym. Decyzja krajowego organu

regulacyjnego wydana w niniejszej sprawie zapewnia realizację obowiązku, o

którym mowa w art. 28 dyrektywy 2002/22 w bardzo ograniczonym zakresie. Nie

daje możliwości dostępu do numerów niegeograficznych użytkownikom końcowym

znajdującym się w innych państwach członkowskich, a jedynie zapewnia możliwość

dostępu do numerów niegeograficznych tym użytkownikom końcowym z innych

państw członkowskich, którzy przebywając na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej

korzystają z roamingu zapewnianego na rzecz ich macierzystego operatora przez

Powoda.

W ocenie Sądu Najwyższego, samo podjęcie przez Prezesa Urzędu środka

regulacyjnego, dzięki któremu użytkownicy końcowi z innych państw członkowskich

przebywający na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i korzystający z roamingu w

sieci polskiego operatora będą mieli zapewnioną możliwość dostępu do numerów

niegeograficznych, za pomocą których świadczone są usługi w sieci stacjonarnej

innego polskiego operatora na takich samych zasadach jak wszyscy inni

użytkownicy końcowi tego operatora mieszkający stale w Polsce, nie oznacza, że

decyzja Prezesa Urzędu wpływa na stosunki handlowe między państwami

członkowskimi w rozumieniu art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21.

Zdaniem Sądu Najwyższego, przy wykładni pojęcia „wpływu na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi” z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21

można kierować się dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej dotyczącym przesłanki wpływu na handel między państwami

członkowskimi z art. 101 i 102 TFUE. Z wykładni tych przepisów dokonanej przez

TSUE wynika zaś, że o wpływie na stosunki handlowe między państwami

członkowskimi w rozumieniu art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 można mówić dopiero

po rozważeniu szeregu okoliczności konkretnej sprawy, na które składają się w

szczególności: 1) treść środka podejmowanego przez krajowy organ regulacyjny;

2) kontekst prawno-gospodarczy, w jakim środek jest podejmowany; 3) charakter

usług, na świadczenie których środek może oddziaływać; 4) pozycja rynkowa

przedsiębiorstw, do których środek jest adresowany, itp.

W przekonaniu Sądu Najwyższego, środek zastosowany w niniejszej

sprawie przez Prezesa Urzędu na podstawie przepisu krajowego wdrażającego art.

28 dyrektywy 2002/22 (w związku z przepisem wdrażającym art. 5 dyrektywy

2002/19) nie wpływa, choćby potencjalnie, na stosunki handlowe między

państwami członkowskimi z następujących względów. Po pierwsze, środek nie

odnosi się do transgranicznych usług telekomunikacyjnych. Po drugie, nie różnicuje

stawek za połączenia na numery niegeograficzne ani zasad rozliczenia w

zależności od tego, czy z usługi korzysta użytkownik z innego państwa

członkowskiego, czy użytkownik polski. Po trzecie, decyzja Prezesa Urzędu

reguluje stawki opłat uiszczane przez Powoda na rzecz Zainteresowanego za

usługi świadczone w sieci Zainteresowanego przez innych przedsiębiorców.

Decyzja nie określa stawek, jakie użytkownicy końcowi z innych państw

członkowskich korzystający z roamingu w sieci powoda płacą na rzecz Powoda z

tytułu

skorzystania

z

usług

świadczonych

przy

wykorzystaniu

sieci

Zainteresowanego. Nie określa także stawek, po jakich Powód rozlicza się z

macierzystymi

operatorami

użytkowników

końcowych

z

innych

państw

członkowskich z tytułu połączeń wykonanych w jego sieci. Po czwarte, decyzja

Prezesa Urzędu dotyczy usług świadczonych z zasady w języku polskim.

Okoliczności niniejszej sprawy przemawiają,

zdaniem

Sądu Najwyższego,

przeciwko uznaniu, że decyzja krajowego organu regulacyjnego może wpływać na

stosunki handlowe w rozumieniu art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21.

Sąd Najwyższy ma jednak na względzie, że z orzecznictwa Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego art. 101 i 102 TFUE wynika, iż w

przypadku niektórych praktyk ograniczających konkurencję wpływ na handel

między państwami członkowskimi wynika już z samej treści praktyki ograniczającej

konkurencję (np. zakazu eksportu lub importu). Mając na względzie, że art. 28

dyrektywy 2002/22 stanowi o zapewnieniu dostępu dla użytkowników końcowych z

innych państw członkowskich, Sąd Najwyższy powziął wątpliwość, czy przepisu

tego w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 nie należy wykładać w taki

sposób, że każdy środek podejmowany przez krajowy organ regulacyjny na

podstawie przepisów wdrażających art. 5 dyrektywy 2002/19 w celu realizacji

obowiązku, o którym mowa w art. 28 dyrektywy 2002/22, zawsze wpływa na

stosunki handlowe między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21, jeżeli tylko zapewnia możliwość dostępu do numerów

niegeograficznych użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich.

Występując z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21 w związku z art. 28 dyrektywy 2002/22 w zakresie dotyczącym

przesłanki wpływu na handel między państwami członkowskimi Sąd Najwyższy

dodatkowo ma na uwadze, że stanowisko Sądu Apelacyjnego co do konieczności

przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie opiera się

na poglądach wyrażanych przez Komisję Europejską w uwagach wydawanych na

podstawie art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 w postępowaniach konsolidacyjnych

prowadzonych w wyniku notyfikacji przez Prezesa Urzędu innych środków

regulacyjnych. W uwagach tych Komisja Europejska stwierdza, że każda decyzja

krajowego organu regulacyjnego, która ustala ceny usług telekomunikacyjnych i

zasady

zmiany

cen

wpływa

na

stosunki

handlowe

między

państwami

członkowskimi i podlega postępowaniu konsolidacyjnemu (np. pismo Komisji

Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2009 r. (S-Greffe (2009) D/2381); pismo z dnia 15

maja 2009 r., SG-Greffe (2009) D/2752).

Mając na względzie, że pojęcie wpływu na stosunki handlowe między

państwami członkowskimi w rozumieniu art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 nie było

jeszcze przedmiotem wykładni Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sąd

Najwyższy

uznaje

wystąpienie

z

pierwszym

pytaniem

prejudycjalnym

za

uzasadnione i niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy.

Drugie pytanie

Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy wykładni art. 20 w związku z art. 6 i art.

7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 z uwagi na wątpliwości Sądu Najwyższego w

przedmiocie zgodności przepisów art. 15 ust. 1 pkt 3 i art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego z powołanymi przepisami dyrektywy 2002/21.

Zgodnie z przepisami art. 15 i 18 Prawa telekomunikacyjnego, wdrażającymi

art. 6 i 7 dyrektywy 2002/21, krajowy organ regulacyjny ma obowiązek

przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego zawsze, gdy podejmuje środek

regulacyjny na podstawie art. 28 Prawa telekomunikacyjnego (który to przepis

wdraża art. 5 dyrektywy 2002/19), o ile środek taki może wpływać na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi.

Z jednej strony przepis art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 można interpretować

w taki sposób, że w przypadku środków podejmowanych przez krajowy organ

regulacyjny, które mogą oddziaływać na wymianę handlową między państwami

członkowskimi, postępowanie konsolidacyjne przeprowadza się wówczas, gdy

zgodnie z art. 6 dyrektywy 2002/21 przeprowadza się także postępowanie

konsultacyjne. Przepis art. 6 dyrektywy 2002/21 stanowi zaś, że postępowanie

konsultacyjne przeprowadza się „wyjąwszy sytuacje objęte zakresem art. 7 ust. 6,

20 lub 21”. Przepis art. 6 dyrektywy 2002/21 można wykładać w ten sposób, że w

przypadku rozstrzygania przez krajowy organ regulacyjny sporu, o którym mowa w

art. 20 dyrektywy 2002/21, postępowania konsolidacyjnego nie przeprowadza się

nawet, gdy rozstrzygnięcie sporu w formie decyzji krajowy organ regulacyjny

zmieniającej umowę między przedsiębiorstwami może oddziaływać na wymianę

handlową między państwami członkowskimi.

W sprawie zawisłej przed Sądem Najwyższym decyzja krajowego organu

regulacyjnego została wydana w odpowiedzi na wniosek Zainteresowanego

wniesiony z uwagi na fiasko negocjacji z Powodem w przedmiocie zawarcia

kolejnego aneksu do umowy w zakresie rozliczeń za realizację usług dostępu

użytkowników

końcowych

w

sieci

Powoda

do

usług

sieci

inteligentnej

realizowanych za pośrednictwem Zainteresowanego. Można więc przyjąć, że

decyzja krajowego organu regulacyjnego wydana w niniejszej sprawie rozstrzyga

spór – w rozumieniu art. 20 dyrektywy 2002/21 - między przedsiębiorstwami co do

zasad, według których wykonywany będzie obowiązek, o którym mowa w art. 28

dyrektywy 2002/22.

Z drugiej strony można uznać, że przewidziany w prawie krajowym

obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego zawsze, gdy środek

nakładany przez krajowy organ regulacyjny oddziaływałby na wymianę handlową

między państwami członkowskimi, nie jest sprzeczny z celem dyrektywy 2002/21, a

w szczególności z celem jej art. 7 ust. 3. Przewidziany w tym przepisie obowiązek

przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego służy wypracowaniu spójnych

zasad stosowania dyrektywy 2002/21 i dyrektyw szczegółowych we wszystkich

państwach członkowskich, w drodze konsultacji krajowych organów regulacyjnych z

Komisją i organami regulacyjnymi innych państw członkowskich. Poddanie

konsultacji w ramach procedury konsolidacji takich środków, w przypadku których

konsultacja nie jest obowiązkowa, nie naraża na szwank realizacji tego celu. Nie

narusza także interesów przedsiębiorstw telekomunikacyjnych poprzez nadmierne

wydłużenie postępowania przed krajowym organem regulacyjnym.

Sąd Najwyższy zwraca także uwagę, że Komisja Europejska przyjmuje

notyfikacje środków regulacyjnych kierowane do niej na podstawie art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21 przez Prezesa Urzędu w innych sprawach, w których krajowy

organ

regulacyjny

rozstrzyga

spory

między

dwoma

przedsiębiorstwami

telekomunikacyjnymi. W znanych Sądowi Najwyższemu z urzędu uwagach

wydawanych na podstawie art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 Komisja Europejska nie

podważała dopuszczalności i potrzeby dokonania notyfikacji w postępowania

spornych (np. decyzja z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie PL/2011/1273). Taka

praktyka Komisji Europejskiej wskazuje na możliwość takiej wykładni art. 20 w

związku z art. 6 i 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21, zgodnie z którą postępowanie

konsolidacyjne można przeprowadzać także w sprawach spornych.

Rozstrzygnięcie wątpliwości prawnych podniesionych w drugim pytaniu ma

istotne znaczenie dla rozpoznania sprawy przez Sąd Najwyższy.

Jeżeli z wykładni art. 20 w związku z art. 6 i 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21

dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości będzie wynikało, że przepisy Prawa

telekomunikacyjnego przewidujące obowiązek przeprowadzenia postępowania

konsolidacyjnego w każdym przypadku wydania przez Prezesa Urzędu decyzji w

sprawie spornej na podstawie przepisu wdrażającego art. 5 dyrektywy 2002/19 są

sprzeczne z art. 20 w związku z art. 6 i 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21, wówczas

rozstrzygnięcie

o

zasadności

skarg

kasacyjnych

Prezesa

zainteresowanego zależeć będzie od odpowiedzi na pytanie nr 3.

Urzędu

i

Jeżeli zaś zdaniem TSUE wykładni art. 20 w związku z art. 6 i 7 ust. 3

dyrektywy

2002/21

należy

dokonywać

w

taki

sposób,

że

postępowanie

konsolidacyjne należy przeprowadzać zawsze, gdy środek podejmowany przez

krajowy organ regulacyjny oddziaływałby na wymianę handlowa między państwami

członkowskimi, wówczas Sąd Najwyższy uzna, że przepisy art. 15 i 18 Prawa

telekomunikacyjnego nie są sprzeczne z dyrektywą 2002/21 i rozstrzygnięcie

sprawy zależne będzie tylko od odpowiedzi na pytanie nr 1.

Trzecie pytanie

Jeżeli z dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

wykładni art. 20 w związku z art. 7 ust. 3 i 6 dyrektywy 2002/21 będzie wynikało, że

przepisy te wyłączają zastosowanie przepisów prawa krajowego przewidujących

obowiązek

przeprowadzenia

postępowania

konsolidacyjnego

w

takich

okolicznościach, jak w niniejszej sprawie, wówczas rozstrzygnięcia wymaga

kwestia, czy sąd krajowy może odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego

przewidujących obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego także

w sprawach, o których mowa w art. 20 dyrektywy 2002/21.

Sąd Najwyższy zwraca uwagę, że w świetle stanowiska TSUE wyrażonego

w wyrokach z dnia 24 stycznia 2012 r. w sprawie C-282/10 Dominguez; z 24 maja

2012 r., C-97/11 Amia, z 10 października 2013 r., C-306/12 Spedition Welter

odmowa zastosowania przepisów prawa krajowego z powodu sprzeczności z

prawem unijnym stanowi ostateczność. Sąd krajowy ma obowiązek postąpić

zgodnie z regułą Simmenthal, gdy nie jest możliwa prounijna wykładnia przepisów

prawa krajowego oraz gdy przepis prawa unijnego, z którym niezgodne są przepisy

prawa krajowego jest bezpośrednio skuteczny.

W ocenie Sądu Najwyższego, prounijna wykładnia art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego nie jest w niniejszej sprawie możliwa.

Sąd

Najwyższy

zna

wypracowane

w

orzecznictwie

Trybunale

Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasady, ograniczenia oraz koncepcje dotyczące

bezpośredniego skutku dyrektyw. Sąd Najwyższy zwraca uwagę, że zgodnie z

utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednostka

może powoływać się na bezpośredni skutek dyrektywy przeciwko państwu

członkowskiemu. Sąd Najwyższy uznaje, że krajowy organ regulacyjny należy

traktować na użytek koncepcji bezpośredniego skutku dyrektywy, jako państwo

członkowskie.

Sąd Najwyższy przyjmuje, że o ile art. 20 w związku z art. 6 i art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21 można uznać za przepisy jasne, precyzyjne i bezwarunkowe, to

jednak przepisy te nie przyznają przedsiębiorstwu żadnego uprawnienia w

rozumieniu koncepcji subiektywnego bezpośredniego skutku (subjective direct

effect). W niniejszej sprawie odwołanie się do bezpośredniego skutku art. 20 w

związku z art. 6 i 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 prowadziłoby do niezastosowania art.

18 i 15 Prawa telekomunikacyjnego zgodnie z koncepcją obiektywnego

bezpośredniego skutku (objective direct effect). Przepisy dyrektywy 2002/21 nie

byłyby

stosowane

do

rozstrzygnięcia

sprawy

zamiast

przepisów

Prawa

telekomunikacyjnego (jak w przypadku klasycznego bezpośredniego skutku w

rozumieniu reguły Simmenthal), a jedynie w celu wyłączenia możliwości

zastosowania przepisów ustawy krajowej sprzecznych z dyrektywą (exclusionary

effect of direct effect).

Sąd Najwyższy stwierdza również, że zgodnie z koncepcją pośredniego

bezpośredniego skutku (indirect direct effect) jednostka może doprowadzić do

uchylenia bądź zmiany decyzji administracyjnej adresowanej do innej jednostki, na

podstawie której jednostka ta nabyła prawo, jeżeli okaże się, że decyzja ta została

wydana z naruszeniem przepisów dyrektywy (wyrok TSUE z dnia 7 stycznia

2004 r., w sprawie C-201/02 Wells, Rec. 2004, s. I-723).

Wątpliwości Sądu Najwyższego wywołuje jednak to, czy wyrok w sprawie

C-201/02 Wells może znaleźć zastosowanie także w takich sprawach, jak niniejsza.

Źródłem wątpliwości Sądu Najwyższego nie jest okoliczność, że postępowanie w

niniejszej sprawie toczy się z udziałem - po jednej stronie przedsiębiorcy

telekomunikacyjnego (PTC), a po drugiej stronie krajowego organu regulacyjnego

(Prezes Urzędu) i przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (Telefonia Dialog S.A.).

Zdaniem Sądu Najwyższego, sąd orzekający w sprawie z odwołania od decyzji

krajowego

organu

regulacyjnego

rozstrzyga

spór

między

przedsiębiorcą

telekomunikacyjnym a tym organem i ewentualnie innym przedsiębiorcą, którego

przedmiotem

jest

treść

obowiązków

nałożonych

na

przedsiębiorcę

lub

przedsiębiorców telekomunikacyjnych w decyzji krajowego organu regulacyjnego.

W postępowaniach takich kwestionuje się zgodność decyzji krajowego organu

regulacyjnego z prawem krajowym i unijnym.

Źródłem wątpliwości Sądu Najwyższego co do możliwości wykorzystania w

niniejszej sprawie stanowiska TSUE zajętego w wyroku w sprawie C-201/02 Wells

jest okoliczność, że w postępowaniu sądowym takim jak w niniejszej sprawie

weryfikuje się zgodność z prawem decyzji krajowego organu regulacyjnego, która

rozstrzyga spór między jednostkami (przedsiębiorcami) i która kształtuje treść

umowy zawartej między jednostkami. Na etapie postępowania sądowego sądy

oceniają co prawda decyzję administracyjną (co wskazuje na możliwość

zastosowania wyroku w sprawie C-201/02 Wells), jednakże nie jest to typowa

decyzja administracyjna, która nakłada na jednostkę obowiązki lub przyznaje jej

uprawnienia w relacjach tej jednostki z państwem. Jest to decyzja, która kształtuje

treść cywilnoprawnej umowy łączącej dwie jednostki. Powoduje to, że spór taki jak

w niniejszej sprawie nie ma takiego samego charakteru, jak w sprawie C-201/02

Wells, lecz zbliżony jest do sporu między jednostkami, w którym jedna wywodzi

korzystne dla siebie skutki ze sprzeczności z dyrektywą niepoddających się

prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego (choć nie wywodzi z dyrektywy

uprawnienia, które byłoby dla innej jednostki obowiązkiem w rozumieniu koncepcji

horyzontalnego bezpośredniego skutku). Z wyroku TSUE z dnia 19 stycznia

2010 r., w sprawie C-555/07 Seda Kücükdeveci wynika zaś dla Sądu Najwyższego,

że w sporach między jednostkami odwołanie się do zasady bezpośredniego skutku

prawa unijnego celem niezastosowania przepisu prawa krajowego sprzecznego z

dyrektywą (zgodnie z koncepcją exclusionary effect of direct effect) jest

wykluczone, nawet gdyby prowadziło tylko do pominięcia tego przepisu lub jego

fragmentu i rozstrzygnięcia sprawy na podstawie pozostałych, zgodnych z

dyrektywą przepisów prawa krajowego.

Przedstawione powyżej wątpliwości Sądu Najwyższego w przedmiocie

sposobu wywiązania się w tej sprawie z ciążących na nim obowiązków, jako sądzie

unijnym w znaczeniu funkcjonalnym, mają dodatkowe źródło.

W przypadku dokonania przez Trybunał Sprawiedliwości, w odpowiedzi na

drugie pytanie prejudycjalne, takiej wykładni art. 20 w związku z art. 6 i 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21, zgodnie z którą przepisy te wyłączają zastosowanie art. 18 i 15

Prawa telekomunikacyjnego w okolicznościach niniejszej sprawy, Sąd Najwyższy

może orzec, że wyrok Sądu drugiej instancji zaskarżony skargą kasacyjną

odpowiada prawu mimo błędnego uzasadnienia. Prezes Urzędu przeprowadził

bowiem w niniejszej sprawie postępowanie konsultacyjne na podstawie art. 15

Prawa telekomunikacyjnego. Jeżeli z wykładni art. 20 w związku z art. 6 i 7 ust. 3

2002/21

będzie

wynikało,

że

wymóg

przeprowadzenia

postępowania

konsolidacyjnego w szerszym zakresie niż dozwolony przez przepisy dyrektywy

2002/21 jest sprzeczny z prawem unijnym, wówczas należy przyjąć, że

przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego w szerszym zakresie także jest

niezgodne z prawem unijnym.

W konsekwencji powyższego decyzja Prezesa Urzędu, wydana po

przeprowadzeniu

konsultacji

na

podstawie

przepisów

prawa

krajowego

niezgodnych z prawem unijnym, dotknięta jest takim samym uchybieniem

proceduralnym, jak w przypadku przeprowadzenia bądź nieprzeprowadzenia

postępowania konsolidacyjnego wbrew wymogom prawa unijnego. Sąd Najwyższy

stwierdza przy okazji, że stanowisko Sądu Pierwszej Instancji wyrażone w

uzasadnieniu wyroku z dnia 12 grudnia 2007 r. w sprawie T-109/06 Vodafone

Espana, z uwagi na zasadę autonomii proceduralnej Państw Członkowskich, nie

rzutuje

na

możliwość

podnoszenia

w

postępowaniu

krajowym

zarzutów

proceduralnych dotyczących uchybień krajowego organu regulacyjnego w zakresie

postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego.

Dlatego Sąd Najwyższy powziął wątpliwości co do możliwości odmowy

zastosowania przepisów art. 15 i 18 Prawa telekomunikacyjnego w przypadku

ewentualnego stwierdzenia niezgodności tych przepisów z art. 20 w związku z art.

7 ust. 3 i 6 dyrektywy 2002/21 w wyniku wykładni dokonanej przez TSUE w

odpowiedzi na pytanie nr 2.