Supreme Court dismissed appeal on vertical price-fixing agreement not covered by exemption regulation.

Wyrok z dnia 23 listopada 2011 r.

III SK 21/11

1. Porozumienie, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia

2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r.

Nr 244, poz. 2080 ze zm.) obejmuje nie tylko umowy w rozumieniu cywilnoprawnym (art. 4 pkt 4 lit. a tej ustawy), ale także dokonane przez przedsiębiorców

uzgodnienia, bez względu na ich formę (art. 4 pkt 4 lit. b tej ustawy). Porozumieniami ograniczającymi konkurencję są więc takie relewantne rynkowo zachowania przedsiębiorców, których źródłem jest poczynienie ustaleń co do

sposobu działania na rynku, niezależnie od tego, czy przybrały one formę wiążącej umowy.

2. Wertykalne porozumienie cenowe nie jest objęte zakazem z art. 5 ust.

1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko wtedy, gdy spełnia

warunki rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie

wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień

ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 142, poz. 1189 ze zm.), co dotyczy w

szczególności porozumień, w których ustalono maksymalną cenę odsprzedaży

lub wprowadzono rekomendacje cenowe.

Przewodniczący SSN Jerzy Kwaśniewski, Sędziowie SN: Halina Kiryło, Maciej

Pacuda (sprawozdawca).

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopada 2011 r. sprawy z powództwa „R.P." Spółki z o.o. i W. - Spółki Komandytowej w

Ś.Ś. (poprzednio R. Ceramika Budowlana Spółki z o.o. w Ś.Ś.) oraz S.G. Dystrybucja

Budowlana Spółki z o.o. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów z udziałem zainteresowanych: Andrzeja O., B. Spółki z o.o. w R.,

Przedsiębiorstwa Ceramicznego B.S. Spółki z o.o. w N.S., Budowlanego Centrum

Dystrybucji Spółki z o.o. w Z.G., Mirosława M., Leszka B., Barbary F., M.P. Spółki z

o.o. w K., M. Spółki z o.o. w Z.G., P. Spółki z o.o. w R.W., Firmy P. Spółki jawnej w

K., W.S. Dach Hurtownia Pokryć Dachowych Spółki z o.o. w P., Materiały Budowlane

W. Spółki z o.o. w C.W., Materiały Budowlane S. Spółki z o.o. w W., B. Materiały Bu-

dowlane i Pokrycia Dachowe Edward i Krzysztof B. Spółki jawnej w C., Tadeusza P.,

Przedsiębiorstwa Handlowo-Budowlanego T. Arkadiusz T., Jarosława T. Spółki jawnej w L. (poprzednio Przedsiębiorstwo Handlowo Budowlane T. Urszula T., Jarosław

T. spółka jawna w Lesznie), Krzysztofa S., Mariusza P. o ochronę konkurencji i karę

pieniężną, na skutek skargi kasacyjnej strony powodowej „R.P.” Spółki z o.o. i W.

Spółki Komandytowej w Ś.Ś. (poprzednio R. Ceramika Budowlana Spółka z o.o. w

Ś.Ś.) od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lipca 2010 r. […]

1. o d d a l i ł skargę kasacyjną,

2. zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu) decyzją

z dnia 29 czerwca 2007 r. […] (dalej - decyzja) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15

grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2005

r. Nr 244, poz. 2080 ze zm., dalej jako ustawa) porozumienie zawarte pomiędzy R.

Ceramika Budowlana Sp. z o.o. w Ś.Ś. (powód) a 20 przedsiębiorstwami działającymi na krajowym rynku sprzedaży dachówki ceramicznej (uczestnicy), polegające

na ustaleniu cen odsprzedaży dachówki R.-miedziana odbiorcom końcowym i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 31 października 2005 r. oraz nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 622.165,75 zł.

Powód zaskarżył powyższą decyzję odwołaniem.

Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie wyrokiem z dnia 7 maja 2009 r. oddalił odwołanie powoda. Sąd pierwszej instancji ustalił,

że powód produkuje między innymi dachówki, przy czym specjalizuje się w produkcji

dachówek ceramicznych zakładkowych o nazwie handlowej „dachówka średzka falista”. Powód prowadzi sprzedaż wyrobów poprzez sieć odbiorców hurtowych na terenie całego kraju. W 2005 r. powód postanowił wprowadzić promocję na dachówkę

ceramiczną koloru miedzianego (dalej określaną jako dachówka R.-miedziana). W

związku z tym wysłał do odbiorców hurtowych pismo, w którym poinformował ich, że

z dniem 12 lipca 2005 r. zostaje wprowadzana promocja na dachówkę R.-miedziana.

Promocja polegała na sprzedaży przedmiotowej dachówki klientom detalicznym w

cenie brutto w wysokości 27,49 zł/m2. W piśmie zawarto zastrzeżenie o następującej

treści: „Warunkiem promocji jest przestrzeganie przez Państwa ceny sprzedaży w/w

ceny”. W zamian za sprzedaż dachówki R.-miedziana w powyższej cenie detalicznej

powód obniżył cenę hurtową sprzedaży o około 30-40%, z możliwością uzyskania

dodatkowego rabatu za dokonanie płatności gotówką. W piśmie z dnia 12 lipca 2005

r. powód prosił o potwierdzenie faksem akceptacji warunków promocji. Dystrybutorzy

uczestniczący w postępowaniu antymonopolowym potwierdzili gotowość wzięcia

udziału w promocji, akceptując jej warunki. Przedmiotowa promocja była także

przedmiotem dyskusji na spotkaniu Zarządu powoda z przedstawicielami regionalnymi w dniu 11 lipca 2005 r. W notatce sporządzonej na okoliczność tego spotkania

stwierdzono, że sprzedaż w cenie innej niż ustalona będzie oznaczała wstrzymanie

dostaw dachówki dla danego sprzedawcy. W okresie promocji, przedłużonym do 31

października 2005 r., dystrybutorzy towarów powoda stosowali zróżnicowane ceny

detaliczne, sprzedając dachówkę R.-miedziana zarówno po cenach wyższych, jak i

po cenach niższych a także po cenie promocyjnej. Powód nie podjął zaś żadnych

działań dyscyplinujących lub sankcjonujących sprzedaż po cenie innej niż określona

w piśmie z 12 lipca 2005 r.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że powód i dystrybutorzy zawarli porozumienie polegające na ustaleniu ceny sprzedaży

detalicznej dachówki R.-miedziana. Do zawarcia przedmiotowego porozumienia doszło w wyniku wysłania przez powoda do swoich odbiorców hurtowych pisma informującego o promocji na dachówkę R.-miedziana z zastrzeżeniem, że warunkiem

skorzystania z przedmiotowej promocji jest przestrzeganie ustalonej ceny, a następnie potwierdzenie i zaakceptowanie przez dystrybutorów drogą faksową warunków

udziału w promocji. Stroną inicjującą zawarcie porozumienia był przy tym powód.

W ocenie Sądu Okręgowego Prezes Urzędu zasadnie przyjął, że ustalona

przez powoda cena odsprzedaży dachówki była ceną sztywną, a nie ceną sugerowaną. O takim charakterze tej ceny świadczy zastrzeżenie, że warunkiem promocji

jest przestrzeganie dokładnie określonej ceny (27,49 zł/m2). Dla stwierdzenia praktyki

zarzucanej powodowi decydujące znaczenie ma zaś sam fakt uzgodnienia cen,

ustalony przy uwzględnieniu treści porozumienia i dorozumianej intencji jego uczestników w chwili jego zawierania, natomiast nie ma znaczenia, czy ceny ustalone były

rzeczywiście stosowane przez przedsiębiorców działających na rynku. Pismo powo-

da z dnia 12 lipca 2005 r. miało ten skutek, że wyłączało konkurencję między dystrybutorami i odebrało każdemu z nich swobodę decydowania o wysokości ceny detalicznej. Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, że zawarte porozumienie stanowi

praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy i w

oczywisty sposób narusza interes publiczny, o którym mowa w art. 1 ust. 1 ustawy.

Sąd Okręgowy podzielił również stanowisko Prezesa Urzędu, zgodnie z którym rynkiem właściwym w sprawie jest rynek sprzedaży dachówki ceramicznej, a nie

rynek wszelkiego rodzaju pokryć dachowych. Blacha i papa nie tworzą z dachówką

ceramiczną jednej grupy produktowej, gdyż różnią się ceną, właściwościami, jakością

oraz możnością uznania ich za substytuty przez nabywców. Także dachówki betonowe nie stanowią substytutu dla dachówek ceramicznych z uwagi na inne parametry techniczne oraz cenę niższą około 15-30%. Za prawidłowością wyodrębnienia

dachówek ceramicznych jako odrębnego rynku produktowego przemawiają również

okoliczności związane z realizacją procesu inwestycyjnego.

Zdaniem Sądu Okręgowego porozumienie miało charakter porozumienia wertykalnego. Nie było ono jednak objęte żadnym z wyłączeń ustanowionych w przepisach ustawy lub wydanych na ich podstawie przepisach wykonawczych, ponieważ

przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 142, poz. 1189; zm. Dz.U. z 2004 r., Nr 95, poz. 951,

dalej określanego jako rozporządzenie z 13 sierpnia 2002 r.) nie stosuje się do porozumień, które mają na celu lub powodują ograniczenie prawa nabywcy do ustalania

cen poprzez narzucenie przez dostawcę ceny minimalnych lub sztywnych. Dlatego

wielkość udziału w rynku powoda nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej

sprawy.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości, zarzucając naruszenie art. 1 ust. 1 i 2, art. 4 pkt 4 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez błędne

uznanie, że zachowanie stron w ramach promocji dachówki R.-miedziana stanowiło

porozumienie ograniczające konkurencję; art. 56 k.c. i art. 65 § 1 k.c., poprzez uznanie, że zachowania stron stanowiły oświadczenie woli, które należało tłumaczyć jako

porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy naruszające art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy,

a nie jako szereg czynności składających się na zorganizowanie i przeprowadzenie

prawnie dopuszczalnej sprzedaży promocyjnej; art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 4

pkt 8 ustawy, poprzez uznanie, że rynkiem właściwym jest krajowy rynek sprzedaży

dachówki ceramicznej oraz naruszenie art. 227, 233 i 299 k.p.c.

Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lipca 2010 r. oddalił apelację

powoda. Sąd drugiej instancji nie uwzględnił zarzutów naruszenia przepisów prawa

procesowego, uznając ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i ich ocenę prawną za

prawidłowe. W zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego Sąd Apelacyjny uznał z kolei, że Sąd Okręgowy trafnie ustalił, iż poprzez wystąpienie przez powoda z pismem z dnia 12 lipca 2005 r. oraz przyjęcie przez dystrybutorów wskazanych w decyzji Prezesa Urzędu zawartej w nim propozycji co do

udziału w organizowanej promocji na określonych warunkach, doszło do uzgodnienia

oznaczającego nawiązanie porozumienia, o jakim mowa w art. 4 pkt 4 lit b ustawy.

Przedmiotem tego porozumienia było zaś ustalenie ceny sprzedaży detalicznej dachówek R.-miedziana w okresie promocji na tę dachówkę. Przestrzeganie ustalonej

przez powoda ceny detalicznej sprzedaży było bowiem warunkiem promocji. W myśl

art. 4 pkt 4 lit. b ustawy porozumienie może zaś zostać nawiązane w jakikolwiek sposób i w jakiejkolwiek formie. Istotne jest jedynie, aby treść uzgodnień między przedsiębiorcami odnosiła się do kwestii wpływających na ich decyzje rynkowe. Okoliczność, że uzgodnienia towarzyszyły promocji polegającej na obniżeniu ceny hurtowej

dachówki dla dystrybutorów nie podważa zatem ustaleń w przedmiocie zawiązania

porozumienia dotyczącego ceny detalicznej sprzedawanej w okresie promocji dachówki.

Sąd Apelacyjny podzielił również ocenę Sądu Okręgowego w kwestii kwalifikacji ceny ustalonej w przedmiotowym porozumieniu jako ceny sztywnej, to jest ściśle

określonej co do wysokości. W piśmie z 12 lipca 2005 r. podano bowiem cenę detaliczną dachówki w określonej kwocie i zastrzeżono, że przestrzeganie tej ceny jest

warunkiem promocji. Przesądza to kwestię, że przedmiotem uzgodnienia była cena

detaliczna sztywna. Twierdzenia niektórych uczestników postępowania, jakoby cena

ta była przez nich traktowana jako cena sugerowana, nie stanowią podstawy dla odmiennej oceny jej charakteru, ponieważ są sprzeczne z treścią uzgodnień wynikających z pisma z 12 lipca 2005 r. oraz pism i faksów dystrybutorów potwierdzających

akceptację warunków promocji. Kwalifikacji przedmiotowych uzgodnień jako porozumienia ustalającego cenę sprzedaży detalicznej nie podważa również bezsporna

okoliczność, zgodnie z którą dystrybutorzy będący uczestnikami porozumienia nie

zawsze stosowali się do uzgodnionego poziomu ceny detalicznej. Analogicznie uznał

Sąd Apelacyjny w odniesieniu do dalszego dostarczania dachówki tym dystrybutorom, którzy nie respektowali poziomu ceny promocyjnej. W przypadku porozumień,

których celem jest ograniczenie konkurencji, nie ma bowiem potrzeby weryfikowania

skutków porozumienia. Porozumienie wertykalne, którego przedmiotem jest ustalenie

sztywnej ceny odsprzedaży jest zaś porozumieniem, którego celem jest ograniczenie

konkurencji. Przemawia za tym wyłączenie zastosowania art. 6 ustawy do porozumień z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz pominięcie tego rodzaju porozumień w katalogu

porozumień objętych zakresem wyłączenia grupowego ustanowionego na mocy rozporządzenia z 13 sierpnia 2002 r. W przypadku porozumień tego rodzaju naganny

jest sam zamiar zrezygnowania w całości lub w części z suwerenności w zakresie

podejmowania decyzji gospodarczych. Skoro zaś ustalono, że w niniejszej sprawie

zawarto porozumienie, na mocy którego dystrybutorzy zrzekli się swobodnego

kształtowania cen z dalszymi odbiorcami, doszło do uzgodnienia, które ogranicza

konkurencję ze względu na cel. Powyższych konkluzji nie podważyły twierdzenia

powoda, co do rzeczywistego celu porozumienia (stworzenie wszystkim uczestnikom

obrotu możliwości zakupu dachówek ceramicznych po cenie niższej niż stosowana

przed promocją, promowanie dachówki ceramicznej koloru miedzianego). Subiektywne zamiary stron porozumienia nie są bowiem relewantne dla oceny ich antykonkurencyjnego oddziaływania. Nie ma również znaczenia okoliczność, że dystrybutorzy faktycznie nie respektowali ceny sztywnej oraz nie ponieśli z tego powodu negatywnych konsekwencji, ponieważ dla bytu praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystarczające jest samo zawarcie porozumienia.

Sąd Apelacyjny nie podzielił również zarzutów pozwanego co do rynku właściwego. Wyjaśnił w tym zakresie, że w toku postępowania administracyjnego powód

nie kwestionował ustaleń Prezesa Urzędu w przedmiocie rynku właściwego. Stosowny zarzut podniósł dopiero w odwołaniu, ale nie powołał żadnych wniosków dowodowych na okoliczność odmiennego wyznaczenia granic produktowych rynku właściwego. Stosowny wniosek złożył dopiero na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2009 r.,

wnosząc o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Sąd Okręgowy prawidłowo zaś

przedmiotowy wniosek oddalił jako spóźniony w świetle art. 47928 § 3 w związku z

art. 47912 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się wadliwości w argumentacji

Sądu Okręgowego co do prawidłowości ustaleń w tym zakresie. Ponadto zdaniem

Sądu Apelacyjnego niewłaściwe wyznaczenie rynku właściwego nie mogło mieć

wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ zawarcie porozumienia cenowego stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy uniezależnione od wielkości udziału dostawcy w rynku

właściwym.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1) art. 4 pkt 4 lit b oraz art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy w związku z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie i

błędne uznanie, że w niniejszej sprawie miało miejsce stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję, mogącej wywołać skutki na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, a przez to błędne uznanie, że zachodzi w niniejszej sprawie konieczność podjęcia działań w celu ochrony interesu publicznego; 2) art. 4 pkt 4 lit b oraz art. 5 ust. 1

pkt 1 ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie i wydanie orzeczenia nie odpowiadającego prawu skutkiem nieprawidłowej kwalifikacji zachowań powoda i jego odbiorców hurtowych w okresie od 12 lipca 2005 do 31 października 2005 r. jako

uzgodnienia w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit b ustawy; 3) art. 4 pkt 8 ustawy, poprzez

błędne uznanie w oparciu o niewystarczający i jednostronnie rozpatrzony materiał

dowodowy, że rynkiem właściwym w sprawie jest krajowy rynek sprzedaży dachówki

ceramicznej, a nie co najmniej krajowy rynek sprzedaży dachówki betonowej i ceramicznej; 4) § 10 pkt 1 rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r., poprzez błędne

uznanie ceny podanej w piśmie powoda z 12 lipca 2005 r. za cenę sztywną, a nie za

rekomendowaną cenę sprzedaży.

Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił także naruszenie przepisów prawa

procesowego, to jest: 1) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 65 § 1 i 2 k.c., poprzez

błędne przyjęcie, że pismo powoda informujące o promocji z dnia 12 lipca 2005 r. i

potwierdzenia przesłane do powoda przez niektórych dystrybutorów były oświadczeniem woli, które należało tłumaczyć jako dokonanie uzgodnień, o których mowa w

art. 4 pkt 4 lit. b ustawy, przy czym Sąd drugiej instancji w uzasadnieniu wyroku nie

wyjaśnił przyczyn, dla których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom

przeciwnym, to jest twierdzeniom niektórych uczestników postępowania co do sposobu traktowania ceny określonej w piśmie powoda z 12 lipca 2005 r. jako ceny rekomendowanej; 2) art. 227 k.p.c., poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu w

celu prawidłowego ustalenia rynku właściwego; 3) art. 232 zdanie 2 k.p.c., poprzez

zaniechanie przeprowadzenia z urzędu w niezbędnym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art.

11 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i § 8 pkt 1 rozporządzenia z dnia 13 sierp-

nia 2002 r.; 4) art. 233 § 1 k.p.c., poprzez zaniechanie rozważania zebranego materiału dowodowego, z którego jednoznacznie wynikało, że dachówkę ceramiczną po

promocyjnej cenie 27,49 m2 kupowali również ci dystrybutorzy, którzy nie potwierdzili

udziału w promocji, co doprowadziło do błędnego uznania, że również z tymi dystrybutorami doszło do zawarcia porozumienia z art. 4 pkt 4 lit. b i art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy; 5) art. 382 k.p.c., poprzez wydanie zaskarżonego wyroku wyłącznie w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu przed organem antymonopolowym oraz w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, a zatem bez dokonania własnych

ustaleń faktycznych; 6) art. 385 i 378 § 1 w związku z art. 328 § 2 i 391 § 1 k.p.c.,

poprzez nierozpoznanie zarzutu błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art.

1 ust. 2 ustawy; w zakresie rozpoznania zarzutu naruszenia art. 1 ust. 1 poprzestanie

na stwierdzeniu, że czynności powoda i uczestników postępowania naruszyły interes

publiczny w rozumieniu tego przepisu; arbitralne uznanie, że w przedmiotowej sprawie nie było konieczne ustalania rzeczywistych zamiarów powoda i uczestników postępowania, ani też kontekstu gospodarczego pisma powoda z 1 lipca 2005.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną powoda Prezes Urzędu wniósł o jej oddalenie. Prezes Urzędu podniósł, że o zawarciu porozumienia w niniejszej sprawie

świadczy wysłanie w dniu 12 lipca 2005 r. przez powoda pisma do dystrybutorów o

przedstawionej powyżej treści oraz potwierdzenie drogą faksową gotowości do wzięcia udziału w przedmiotowej promocji i akceptacji jej warunków. Przedmiotem porozumienia było uzgodnienie ceny detalicznej sprzedaży dachówki R.-miedziana w

okresie promocji. Uzgodnienie takie negatywnie oddziaływało na konkurencję poprzez ograniczenie przez strony porozumienia swobody w stosunkach z osobami

trzecimi w wyniku dokonanej koordynacji zachowań rynkowych (z odwołaniem się do

wyroku TS z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie ICI Ltd przeciwko Komisji, Rec 1972, s.

619 oraz do wyroku SPI z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T-347/94 Mayr-Melnho

Kartongesellschaft GmbH przeciwko Komisji, Rec. 1998, s. II-1751).

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

1. Podstawowym założeniem interpretacyjnym skargi kasacyjnej powoda, zarów-

no w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do przepisów prawa materialnego,

jak i prawa procesowego, jest przekonanie o wadliwości kwalifikacji ustalonego w

niniejszej sprawie zachowania powoda i członków jego sieci dystrybucji jako porozu-

mienia ograniczającego konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Argumentacja powoda zmierza bowiem do podważenia poglądu wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którym w okolicznościach faktycznych

niniejszej sprawy doszło do zawarcia porozumienia, którego przedmiotem było ustalenie ceny detalicznej sprzedaży dachówki R.-miedziana jako ceny sztywnej, co w

konsekwencji uniemożliwiło zastosowanie przepisu art. 6 ustawy, bądź wydanego na

podstawie art. 7 ustawy rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002 r.

2. Weryfikacja trafności powyższego założenia interpretacyjnego, a przez to po-

szczególnych zarzutów podniesionych w podstawach skargi kasacyjnej, wymaga

uprzedniego ustalenia standardu prawnego obowiązującego w zakresie wertykalnych

porozumień cenowych pod rządami ustawy. W świetle zapatrywań prawnych wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, powód dopuścił się naruszenia zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z art. 5 ust. 1 ustawy, zawierając z dystrybutorami porozumienie, na podstawie którego ustalono detaliczną

cenę sprzedaży dachówki R.-miedziana w okresie promocji.

3. W pierwszej kolejności należy zważyć, że ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 4 posługuje się szeroką definicją

porozumienia. Definicja ta obejmuje nie tylko umowy w rozumieniu cywilnoprawnym

(art. 4 pkt 4 lit. a ustawy), ale także dokonane przez przedsiębiorców uzgodnienia,

bez względu na ich formę (art. 4 pkt 4 lit. b ustawy). Ta kategoria form współdziałania

profesjonalnych uczestników rynku pozwala uznawać za porozumienia ograniczające

konkurencję takie relewantne rynkowo zachowania przedsiębiorców, których źródłem

jest poczynienie ustaleń co do sposobu działania na rynku, niezależnie od tego, czy

ustalenia te przybrały formę wiążącej umowy (wyrok Sądu Najwyższego z 9 sierpnia

2006 r., III SK 6/06, OSNP 2008 nr 1-2, poz. 25). Instytucja porozumień w prawie

antymonopolowym, postrzegana całościowo, nie pokrywa się bowiem z koncepcją

umowy w rozumieniu prawa cywilnego. Potwierdza to struktura przepisu art. 4 pkt 4

ustawy, która jednoznacznie rozstrzyga, że z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji umowy są tylko jedną z postaci porozumień jako kolektywnych praktyk ograniczających konkurencję.

4. Do zawarcia porozumienia wertykalnego zasadniczo dochodzi w wyniku wy-

raźnej akceptacji przez członków sieci dystrybucji oczekiwań dostawcy towarów (organizatora sieci) co do sposobu działania dystrybutorów na rynku. Do zawarcia takiego porozumienia może wyjątkowo dojść w drodze milczącego zaakceptowania

przedmiotowych oczekiwań poprzez ich faktyczne wdrożenie przez członków sieci

dystrybucji w sposobie prowadzenia, przez nich działalności gospodarczej (zob. np.

wyrok Sądu Okręgowego z dnia 7 listopada 2005 r., XVII Ama 26/2004, Dz. Urz.

UOKiK 2006 nr 1, s. 40). Bez takiego wdrożenia nie można zaś mówić o dokonaniu

między członkami sieci dystrybucji a jej organizatorem uzgodnień wymaganych przez

art. 4 pkt 4 ustawy. Przepis ten nie obejmuje bowiem swym zakresem jednostronnych działań przedsiębiorcy, który wykorzystuje posiadaną pozycję rynkową do narzucenia określonych zachowań innym przedsiębiorcom (członkom sieci dystrybucji),

nawet gdy są one rozbieżne z ich interesami gospodarczymi.

5. Z punktu widzenia kwalifikacji zachowania powoda i uczestników postępowa-

nia jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać porozumienia,

podstawowe znaczenie ma zatem rozstrzygnięcie kwestii, czy w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów uzasadniona była konkluzja, zgodnie z którą powód i

uczestnicy ustalili między sobą sposób działania na rynku w zakresie detalicznej

ceny sprzedaży dachówki R.-miedziana.

6. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że warunki wprowadzenia i realiza-

cji akcji promocyjnej określone przez powoda w piśmie z dnia 12 lipca 2005 r. zostały

wyraźnie zaakceptowane przez uczestników postępowania. Doszło zatem do zawarcia porozumienia poprzez akceptację warunków sformułowanych przez powoda. Powód nie może zatem skutecznie powoływać się na jednostronny charakter podejmowanych przezeń działań (w postaci ogłoszenia promocji polegającej na sprzedaży

dachówki R.-miedziana po określonej cenie detalicznej), ani na niedostosowanie się

członków sieci dystrybucji do wyrażonych w piśmie z dnia 12 lipca 2005 r. oczekiwań

powoda (pomimo ich werbalnego zaakceptowania) i faktyczne nierespektowanie zakazu sprzedaży po cenie określonej w powyższym piśmie. Z ustaleń poczynionych

przez Sądy obu instancji, a nie zakwestionowanych skutecznie przez powoda w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym, wynika bowiem niezbicie, że stosowna akceptacja cenowych warunków promocji miała miejsce. Potwierdzając zaś warunki

promocji członkowie sieci dystrybucji wyrazili oczekiwany przez powoda zamiar odpowiedniego zachowywania się na rynku. W niniejszej sprawie mamy zatem do czynienia z bezpośrednio sformułowanymi i wyrażonymi oświadczeniami dystrybutorów

powoda w zakresie cenowych warunków sprzedaży dachówki R.-miedziana w okresie promocyjnym. Wyłącza to możliwość oceny zachowania powoda jako samodzielnego, jednostronnego określenia warunków, na jakich zamierza on sprzedawać to-

wary członkom sieci dystrybucji (wyrok TS z 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-2 i 3/01 Bundesverband der Arzneimittel-Importeure, Rec. 2004, s. 23). Zdaniem Sądu Najwyższego wyłącznie w przypadku, gdyby członkowie sieci dystrybucji

powoda nie potwierdzili zasad realizacji promocji dachówki R.-miedziana, możliwa

byłaby konstatacja, że w okolicznościach faktycznych sprawy nie doszło do zawarcia

porozumienia cenowego, skoro dystrybutorzy sprzedawali dachówkę R.-miedziana

po cenach odbiegających od oczekiwanej przez powoda. Samo wysłanie pisma z

dnia 12 lipca 2005 r. oraz reakcja członków sieci dystrybucji na to pismo, polegająca

na składaniu zamówień na dachówkę R.-miedziana (przy jednoczesnym ignorowaniu

zakładanego przez powoda poziomu ceny detalicznej), nie dostarczyłyby bowiem

dostatecznej podstawy faktycznej dla przyjęcia tezy o dokonaniu przez powoda i

dystrybutorów uzgodnień prowadzącym do zawarcia porozumienia w rozumieniu art.

4 pkt 4 ustawy. W niniejszej sprawie, jak wynika z ustaleń Sądu Okręgowego

podtrzymanych przez Sąd Apelacyjny, stosowne uzgodnienia miały jednakże miejsce. Dystrybutorzy powoda będący uczestnikami niniejszego postępowania potwierdzili bowiem akceptację podstawowego warunku promocji, jakim była sprzedaż po

cenie detalicznej wynoszącej 27,49 za m2 dachówki R.-miedziana.

7. Do zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy wystarcza-

jące jest, by uzgodnienie zostało dokonane przez dwóch przedsiębiorców. Nie ma

zatem potrzeby, z punktu widzenia kwalifikacji zachowania powoda jako porozumienia w myśl tego przepisu, by stosowne uzgodnienia poczynił on ze wszystkimi członkami własnej sieci dystrybucji. Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego wynika

zaś jednoznacznie, że Sąd ten uznał za porozumienie w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy uzgodnienia poczynione między powodem a tymi członkami sieci dystrybucji,

którzy potwierdzili udział w promocji na warunkach określonych przez powoda.

Wbrew zarzutowi kasacyjnemu Sąd Apelacyjny nie uznał natomiast za strony porozumienia tych dystrybutorów, którzy nie wyartykułowali stosownego potwierdzenia

względem powoda.

8. W świetle powyższego wywodu za oczywiście bezpodstawny należy uznać

zarzut naruszenia art. 4 pkt 4 lit. b ustawy, poprzez nieprawidłowe zakwalifikowanie

zachowań powoda i jego odbiorców hurtowych jako porozumienia w rozumieniu art. 4

pkt 4 lit. b ustawy. Przepis ten odnosi się bowiem do formy ustalenia przez przedsiębiorców zasad działania na rynku, a nie okoliczności towarzyszących ich wprowadzeniu lub wpływu na konkurencję. Z tych samych przyczyn niezasadne okazały się

także zarzuty prawa procesowego dotyczące tej kwestii, to jest art. 328 § 2 k.p.c. w

związku z art. 65 k.c. oraz art. 233 § 1 k.p.c.

9. Należy zatem rozważyć, czy porozumienie zawarte przez powoda z dystrybu-

torami, którzy potwierdzili akceptację warunków promocji przedstawionych w piśmie z

dnia 12 lipca 2005 r. prawidłowo zostało zakwalifikowane przez Sąd Apelacyjny jako

porozumienie ograniczające konkurencję zakazane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy.

10. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, że

powód i dystrybutorzy-uczestnicy postępowania są przedsiębiorcami, którzy nie są

konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy, lecz są podmiotami działającymi na

różnych szczeblach obrotu. W konsekwencji, jak wspominano powyżej, oceniane w

niniejszej sprawie porozumienie ma charakter porozumienia wertykalnego. Niewłaściwe jest zatem upatrywanie negatywnego oddziaływania na konkurencję porozumienia między powodem a uczestnikami postępowania w koordynacji ich działań na

rynku prowadzącego do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego.

Argumentacja taka jest zasadna w przypadku porozumień poziomych o kartelowym

charakterze, a nie dla porozumień wertykalnych. W przypadku tych ostatnich o takim

działaniu na konkurencję można byłoby mówić wówczas, gdyby zawarcie porozumienia między producentem (organizatorem sieci dystrybucji) a członkami sieci

sprzedaży służyło wdrożeniu porozumienia poziomego między dostawcami danego

towaru lub ukryciu poziomego charakteru porozumienia zawartego przez samych

dystrybutorów. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy brak ustaleń uzasadniających taką argumentację w zakresie negatywnego wpływu ocenianego porozumienia na konkurencję.

11. Porozumienia wertykalne stanowią istotny instrument w kształtowaniu sieci

dystrybucji i generalnie uznawane są za prokonkurencyjne, z uwagi na ich pozytywny

wpływ na konkurencję między producentami (dostawcami) substytucyjnych towarów

kosztem zmniejszenia konkurencji wewnątrzmarkowej (między sprzedawcami tego

samego towaru pochodzącego od tego samego dostawcy). Problematyka wertykalnych ograniczeń cen odsprzedaży wiąże się z problematyką dystrybucji towarów we

współczesnej gospodarce, w której z zasady producent lub dostawca towarów na

dany rynek produktowy i geograficzny zmuszony jest docierać do klienta za pośrednictwem wyspecjalizowanych przedsiębiorców zajmujących się działalnością handlową. Prowadzenie własnej sieci dystrybucji jest bowiem zbyt kosztowne, a ponadto

wymaga innego rodzaju wiedzy i zdolności niż działalność wytwórcza. Alternatywą

dla integracji pionowej i prowadzenia własnej sieci sprzedaży (sklepy firmowe) jest

korzystanie z pośredników, nad którymi dostawca chciałby zachować pewną kontrolę. Z ekonomicznego punktu widzenia dystrybutor hurtowy lub sprzedawca detaliczny

traktowani są jako podmioty działające na zlecenie producenta (dostawcy) i reprezentujący go bezpośrednio w relacjach z klientami (konsumentami).

12. Pionowe porozumienia, których przedmiotem jest ustalenie sztywnej ceny od-

sprzedaży uważane są generalnie za porozumienia, których celem jest ograniczenie

konkurencji. Tradycyjnie przyjmowano, że porozumienia tego rodzaju miały antykonkurencyjny charakter, ponieważ ograniczały wolność przedsiębiorców zajmujących

się dystrybucją (hurtową lub detaliczną) w zakresie kształtowania własnej polityki

cenowej. Ograniczenie konkurencji było rezultatem wyłączenia możliwości konkurowania ceną o klienta z innymi sprzedawcami (hurtowymi lub detalicznymi). Jednakże

nawet współcześnie porozumienia tego rodzaju nadal można traktować jako tak

zwane oczywiste ograniczenia konkurencji niezależnie od tego, czy wyznacznikiem

ograniczenia konkurencji będzie negatywny wpływ zachowania porozumiewających

się przedsiębiorców na zakres wyboru lub interesy ekonomiczne konsumentów, czy

też na samą efektywność działania (odmiennie wyrok SN USA w sprawie Leegin

Creative Leather Prods., Inc. przeciwko PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007), w którym

odstąpiono od domniemania negatywnego wpływu tego rodzaju porozumień na konkurencję). Ustalenie ceny sztywnej odsprzedaży z zasady powoduje, że cena sprzedaży detalicznej zostaje ukształtowana na innym, z reguły wyższym, poziomie niż w

braku takiego ograniczenia, kiedy to jej poziom kształtowany byłby przez sprzedawcę

w sposób odpowiadający jego planom i oczekiwaniom gospodarczym, intensywności

popytu oraz rozwojowi konkurencji ze strony innych sprzedawców. Obok minimalnych cen odsprzedaży, sztywne ceny odsprzedaży to jedyne wertykalne ograniczenie

w porozumieniach dystrybucyjnych, które nie pozwala odsprzedawcy na zwiększenie

wolumenu sprzedaży w drodze obniżenia ceny. Porozumienie o takiej treści uniemożliwia sprzedawcom konkurowanie ceną z innymi członkami sieci tej samej dystrybucji (rozumianej jako sieć sprzedaży konkretnego towaru, konkretnego dostawcy). Nie pozwala także na posługiwanie się ceną przez sprzedawców zbywających

substytucyjne względem siebie towary pochodzące od różnych dostawców do

kształtowania konkurencji między towarami tych dostawców. W ten sposób oddziałuje nie tylko na cenową konkurencję wewnątrzmarkową, ale także międzymarkową.

13. Porozumienia ustalające sztywne ceny odsprzedaży mogą zaburzać efektyw-

ność alokacyjną. Ułatwiają zawarcie i wykonywanie zmowy kartelowej między producentami (dostawcami) towarów. Członkowie takiego kartelu mają mniejszą motywację do łamania jego ustaleń z racji większej transparentności działania dystrybutorów

i szybszej możliwości wychwycenia przypadków niedochowywania uzgodnionych

horyzontalnie warunków działania przez pozostałych uczestników porozumienia.

Sztywne ceny odsprzedaży ułatwiają również zawarcie i wykonywanie zmowy kartelowej między członkami sieci dystrybucji, zwłaszcza gdy sprzedaż towarów koncentruje się na kanałach dystrybucji charakteryzujących się oligopolistyczną strukturą

rynku. Zgodnie z koncepcją podnoszenia kosztów konkurentów, posługiwanie się

sztywnymi cenami sprzedaży może także prowadzić do ogólnego podniesienia poziomu cen substytucyjnych towarów na rynku nawet bez horyzontalnego porozumienia się przez producentów (dostawców) albo sprzedawców. Wprowadzenie cen tego

rodzaju, zwłaszcza w przypadku towarów mających status produktów wiodących lub

markowych na danym rynku, zachęca bowiem sprzedawców do wymuszania na konkurentach tego producenta zaoferowania im równie korzystnych warunków sprzedaży ich towarów. Dotyczy to w szczególności tych rynków, na których substytucyjne

towary sprzedawane są przy wykorzystaniu tych samych kanałów dystrybucji w postaci przedsiębiorców sprzedających równocześnie towary pochodzące od wielu

konkurujących ze sobą dostawców. Sztywne ceny sprzedaży, w zakresie w jakim

powodują zwiększenie marży sprzedawców uzyskiwanej ze zbytu towarów konkretnego producenta (dostawcy), mogą również prowadzić do wykorzystywania asymetrii

informacji w ich relacjach z potencjalnymi nabywcami i kierowania ich zainteresowania ku towarom objętym sztywną ceną odsprzedaży, mimo iż w ofercie sprzedawcy

będą znajdować się towary w lepszym stopniu zaspokajające oczekiwania nabywcy.

14. Sztywne ceny odsprzedaży mogą również negatywnie oddziaływać na poziom

efektywności produkcyjnej. W braku konkurencji cenowej między sprzedawcami producent (dostawca) będzie poddany mniejszej presji sprzedawców na obniżenie ceny

hurtowej celem zwiększenia marży detalicznej, co z kolei zmniejsza bodźce do redukcji kosztów. Analogiczny skutek sztywne ceny sprzedaży mogą wywołać w obszarze dystrybucji towarów. Mając świadomość braku presji cenowej ze strony innych

odsprzedawców, handlowcy związani postanowieniami ustanawiającymi sztywne

ceny sprzedaży będą w mniejszym stopniu skłonni do podejmowania działań obniżających ich koszty działania, aczkolwiek każda redukcja kosztów będzie prowadzić

do zwiększenia marży detalicznej. Ceny sztywne mogą również prowadzić do oferowania zbędnych usług towarzyszących sprzedaży.

15. Powyższe okoliczności powodują, że porozumienia ustalające sztywne ceny

sprzedaży budzą wątpliwości z punktu widzenia celów prawa ochrony konkurencji in

abstracto, niezależnie od tego jakie wartości w danym systemie prawnym uważane

są za godne ochrony. Uzasadnia to w przekonaniu Sądu Najwyższego utrzymanie

stanowiska, zgodnie z którym porozumienia tego rodzaju należą do tej kategorii grupowych praktyk ograniczających konkurencję, której celem jest ograniczenie konkurencji. Jednakże przynajmniej w pewnych okolicznościach stosowanie sztywnych cen

odsprzedaży w porozumieniach zawieranych przez producentów (dostawców) z

członkami sieci dystrybucji może być prokonkurencyjne.

16. Prokonkurencyjny charakter cen sztywnych należy łączyć z sytuacjami, w któ-

rych ograniczenie konkurencji cenowej między członkami sieci dystrybucji towarów

dostarczanych przez konkretnego producenta (dostawcy) ułatwia wejście na rynek.

Zapewnienie wyższej marży członkom sieci dystrybucji pozwala bowiem przekonać

sprzedawców do wprowadzenia towarów nowego gracza na rynku do własnej oferty

handlowej. Zwiększa dostępność jego towarów w różnego rodzaju placówkach i pozwala stworzyć odpowiednio zagęszczoną sieć sprzedaży. Dostępność towarów jest

zaś kluczowa z punktu widzenia dotarcia do odbiorcy finalnego, wzmocnienia jego

zainteresowania nowym produktem (wywołanego odpowiednimi akcjami marketingowymi) oraz samej możliwości zakupu w miejscu i w sposób najdogodniejszy dla nabywcy. Ochrona określonego poziomu marży sprzedawcy może być także niezbędna

do tego, aby skłonić go do informowania klientów o nowym produkcie, zachęcania do

jego zakupu oraz dostarczania (jeżeli jest to konieczne) odpowiednich informacji pozwalających na odpowiednie korzystanie z zakupionego towaru. Wejście na dany

rynek nowego gracza, niezależnie od tego, na ile okaże się skuteczne, podnosi poziom konkurencji międzymarkowej między dotychczasowymi uczestnikami rynku,

którzy przynajmniej w założeniu powinni zareagować na działania nowego konkurenta. Niezależnie od tego, czy do takiej reakcji dojdzie i jaką przybierze ona postać,

wejście nowego uczestnika rynku poszerza zakres wyboru, z jakiego mogą korzystać

konsumenci.

17. Klasycznym uzasadnieniem dla posługiwania się sztywnymi cenami odsprze-

daży jest zachęcenie sprzedawcy detalicznego do podejmowania czynności towarzyszących samej sprzedaży poprzez zapobieżenie efektowi „jazdy na gapę”. Efekt ten

polega na korzystaniu przez część członków sieci dystrybucji z działań prowadzących do zwiększenia sprzedaży podejmowanych, a zatem także finansowanych,

przez innych sprzedawców wchodzących w skład sieci. W modelowym założeniu

koncepcji efektu gapowicza potencjalny klient zostanie zachęcony do nabycia danego towaru przez dealera intensywnie reklamującego się w prasie lokalnej, posiadającego odpowiednio usytuowany i wyposażony salon oraz wyszkolonych sprzedawców, lecz po uzyskaniu potrzebnych do podjęcia decyzji o zakupie informacji nabywca zawrze stosowną umowę z innym członkiem sieci sprzedaży, który nie oferując usług towarzyszących samej sprzedaży, a przez to nie ponosząc ich kosztów,

może zaoferować korzystniejszą cenę. Wówczas sztywna cena odsprzedaży powoduje, że cena towaru konkretnego dostawcy zaoferowana nabywcy przez sprzedawcę przestaje być czynnikiem decydującym o zakupie u konkretnego sprzedawcy. Powyższe uogólnienie jest kwestionowane we współczesnym piśmiennictwie, które

uznaje, że większość rynków nie jest dotknięta problem efektu „jazdy na gapę”. Na

niewielu rynkach świadczone są rzeczywiście takie usługi towarzyszące sprzedaży,

które mogłyby być objęte efektem gapowicza. Nie wszystkie towary wymagają także

świadczenia tego rodzaju usług z uwagi na zakres informacji, jakie producenci (dostawcy) zobowiązani są dostarczać konsumentom niezależnie od sprzedawców. Ponadto wiele informacji potencjalny nabywca może uzyskać korzystając ze współczesnych środków komunikacji masowej. Wreszcie, samo posługiwanie się sztywnymi

cenami odsprzedaży nie jest skutecznym instrumentem zachęty do świadczenia

usług towarzyszących sprzedaży, skoro nie obliguje członka sieci dystrybucji do podejmowania jakichkolwiek działań w tym zakresie. Nie wyklucza ponadto posługiwania się przez członków sieci dystrybucji innymi niż konkurencja ceną sposobami

przechwytywania klienteli od innych sprzedawców działających w tej samej sieci. W

konsekwencji należy przyjąć, że zapobieganie efektowi „jazdy na gapę” może stanowić uzasadnienie dla posługiwania się sztywnymi cenami odsprzedaży w wyjątkowych sytuacjach lub na niektórych rynkach.

18. Posługiwanie się sztywnymi cenami odsprzedaży można również uznać za

prokonkurencyjne, gdy będzie podyktowane potrzebą zapewnienia jednolitego wizerunku i charakteru działania sieci sprzedaży, a także skutecznego przeprowadzenia

krótkoterminowych kampanii promocyjnych opierających się na niskiej cenie (Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych, Dz.Urz.UE z 19

maja 2010 r., C 130, s. 1, pkt 225).

19. Przedstawiony powyżej kontekst ekonomiczny porozumień ustalających

sztywne ceny odsprzedaży nie zwalnia jednak Sądu Najwyższego z konieczności

respektowania ustalonych przez samego ustawodawcę standardów w zakresie

prawnej oceny porozumień tego rodzaju. Znajdujące zastosowanie w niniejszej

sprawie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisy wykonawcze do ustawy akcentują bowiem pierwszoplanowe znaczenie konkurencji cenowej wśród różnych form konkurencji, samodzielność kształtowania polityki cenowej

przez uczestników rynku oraz – co wynika z aksjologii ustawy i ustawy zasadniczej

(art. 76 Konstytucji) - interesy konsumentów.

20. Należy zatem rozważyć, czy art. 5 ust. 1 ustawy pozwala na uwzględnienie

poglądów zakładających prokonkurencyjny charakter wertykalnych ograniczeń cenowych przy stosowaniu wynikającego z tego przepisu zakazu porozumień ograniczających konkurencję. W szczególności zaś oceny wymaga, czy z punktu widzenia

kwalifikacji zachowania powoda jako niedozwolonej praktyki za prawnie relewantne

można uznać argumenty podniesione w skardze kasacyjnej, a dotyczące okoliczności towarzyszących wprowadzeniu sztywnej ceny sprzedaży (promocja cenowa) oraz

faktycznego zaniechania egzekwowania wymogu respektowania przez dystrybutorów

powoda ustalonego poziomu cen.

21. Przepis art. 5 ust. 1 ustawy zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem

jest ograniczenie konkurencji. Do porozumień tego rodzaju zaliczono w art. 5 ust. 1

pkt 1 porozumienia polegające na ustaleniu cen sprzedaży towarów. Porozumienia

tego rodzaju są zakazane (art. 5 ust. 1 ustawy) bez względu na wielkość udziału w

rynku stron porozumienia oraz wertykalny lub horyzontalny charakter (art. 6 ust. 2

ustawy). Ustawa wyłącza jednak zastosowanie zakazu z art. 5 ust. 1 do porozumień,

które spełniają warunki rozporządzenia Rady Ministrów wydanego na podstawie art.

7 ustawy oraz do porozumień które, stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy, nie będąc

objęte takim rozporządzeniem, spełniają przesłanki wymienione w art. 7 ustawy. Z

powyższego wynika, że wertykalne porozumienie ustalające sztywną cenę odsprzedaży, jako porozumienie ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1

ustawy, należące w świetle przedstawionego powyżej wywodu do kategorii porozumień negatywnie oddziałujących na konkurencję ze względu na cel, nie będzie zakazanym porozumieniem tylko wtedy, gdy będzie objęte zakresem zastosowania rozporządzenia z 13 sierpnia 2002 r. albo, gdy powód wykazałby, że spełnione zostały

przesłanki wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy.

22. W tym zakresie Sąd Najwyższy stwierdza, że rozporządzenie z 13 sierpnia

2002 r. wyłącza spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję tylko porozumienia, w których ustalono maksymalną cenę odsprzedaży lub wprowadzono rekomendacje cenowe. Wbrew argumentacji skargi kasacyjnej, treść porozumienia

jakie zostało zawarte w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości subsumcyjnych.

Powód jasno określił, że warunkiem udziału w promocji jest sprzedaż dachówki R.miedziana po ściśle określonej cenie. Ponadto ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w dacie zawierania porozumienia powód zamierzał egzekwować

od członków sieci dystrybucji respektowanie obowiązku sprzedaży wyłącznie po

określonej przez niego cenie detalicznej. W tych okolicznościach Sąd Apelacyjny

trafnie uznał cenę ustaloną w porozumieniu zawartym z udziałem powoda za cenę

sztywną, do której nie stosuje się wyłączenia przewidzianego w rozporządzeniu z

dnia 13 sierpnia 2002 r. Z powyższego wynika, że nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 4 pkt 4 lit b ustawy oraz § 8 rozporządzenia z 13 sierpnia 2002 r., a także zarzut naruszenia 232 zdanie 2 k.p.c.

23. Na dokonaną powyżej kwalifikację porozumienia jako zakazanej praktyki ogra-

niczającej konkurencję nie wpływa rezygnacja z dyscyplinowania dystrybutorów niestosujących się do poczynionych ustaleń. Nieistotny jest również „promocyjny” kontekst zawarcia porozumienia. O ile należy zaakceptować prawo dostawcy do organizowania promocji cenowych i upewnienia się, nawet i w drodze uzgodnień z członkami sieci dystrybucji, że jego zamierzenia promocyjne zostaną wdrożone przez

członków sieci dystrybucji, o tyle kontekst wprowadzenia ceny minimalnej wskazujący na „prokonkurencyjny” charakter takiego ograniczenia jest relewantny wyłącznie

na etapie oceny przesłanek zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy. Sąd Najwyższy jest

jednak związany podstawami skargi kasacyjnej powoda, które nie obejmują zarzutu

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Do przepisu tego powód odwołał się bowiem wyłącznie w zbiegu z art. 4 pkt 8 ustawy oraz art. 11 ust. 2 i § 8 pkt 1 rozporządzenia z dnia

13 sierpnia 2002 r., a zatem wyłącznie w kontekście zarzutu wadliwej kwalifikacji porozumienia jako ustalającego sztywną cenę odsprzedaży niekorzystającego z wyłączenia ustanowionego na mocy powyższego rozporządzenia.

24. Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 385 i 378 § 1 w związku z

art. 328 § 2 i 391 § 1 k.p.c. oraz 232 zdanie 2 k.p.c. w związku z art. 1 ust. 1 i 2

ustawy. Naruszenie interesu publicznego polega bowiem na zawarciu porozumienia

dotyczącego zasadniczego parametru konkurencji na rynku, jakim jest cena (wyrok

Sadu Najwyższego z 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, OSNP 2009 nr 19-20, poz.

272).

25. Nieuzasadniony okazał się również zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy oraz

art. 382 k.p.c. i 227 k.p.c. Sąd Najwyższy nie podziela zapatrywań Sądu Apelacyjnego w przedmiocie irrelewantności prawidłowości wyznaczenia rynku właściwego w

niniejszej sprawie, z uwagi na wyłączenie możliwości zastosowania art. 6 ustawy.

Prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego ma podstawowe znaczenie dla poprawnego zastosowania przepisów ustawy (wyroki Sądu Najwyższego: z 14 września

2006 r., III SK 13/06, OSNP 2007 nr 17-18, poz. 265; z 19 sierpnia 2009 r., III SK

5/09, OSNP 2011 nr 9-10, poz. 144). Jednakże powód, poza werbalnym zakwestionowaniem prawidłowości ustaleń w zakresie rynku właściwego w niniejszej sprawie,

którymi to ustaleniami Sąd Najwyższy jest związany, nie przedstawił żadnej metodologii wyznaczania rynku właściwego, która powinna znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie, a której pominięcie przez Sąd drugiej instancji doprowadziłoby do wydania orzeczenia o odmiennej treści.

26. Mając powyższe na względzie oraz opierając się na treści art. 398 14 k.p.c.,

Sąd Najwyższy oddalił skargę kasacyjną powoda. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 108 § 1 k.p.c. oraz § 12 ust. 4 w związku z § 14 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za

czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy

prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.