III KK 574/18 · Sąd Najwyższy

Sygn. akt III KK 574/18 WYROKW IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 grudnia 2019 r.Sąd Najwyższy w składzie: SSN Kazimierz Klugiewicz (przewodniczący)‎SSN Dariusz Kala‎SSN Piotr Mirek (sprawozdawca)Protokolant Danuta Bratkrajc przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Jerzego Engelkinga‎w sprawie M. W. i T. S. Ł.oskarżonych z art. 107 § 1 k.k.s.‎po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie‎w dniu 17 grudnia 2019 r.,‎kasacji, wniesionych przez Prokuratora Rejonowego w E. i Naczelnika (…) Urzędu Celno-Skarbowego w O.- na niekorzyść‎od wyroku Sądu Okręgowego w S. ‎z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt II Ka (…)‎zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w E. ‎z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn. akt II K (…), uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w S. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIESąd Rejonowy E., wyrokiem z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn. akt II K (…), uznał oskarżonego M. W. za winnego tego, że zajmując się sprawami finansowymi firmy H. sp. z o.o. z siedzibą w W. w dniu 8 września 2014 r., poprzez wydzierżawienie powierzchni w lokalu sklepu A. w P. pod działający tam automat do gier o nazwie A. o nr (…), urządzał na tymże automacie gry, bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.), co zostało uznane za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2 k.k.s., za którego popełnienie wymierzono mu karę grzywny w wysokości 110 stawek dziennych ustalając, iż jedna stawka dzienna wynosi 70 zł.Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego T.

Ł. za winnego tego, że na podstawie udzielonego przez prezesa firmy H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. pełnomocnictwa, w dniu 8 września 2014 r., poprzez podpisanie umowy na dzierżawę powierzchni w lokalu sklepu A. w P. pod działający tam automat do gier o nazwie A. o nr (…). urządzał na tymże automacie gry, bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co uznane zostało za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2 k.k.s. i za co wymierzono mu karę grzywny w wysokości 90 stawek dziennych ustalając, iż jedna stawka dzienna wynosi 70 zł.Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżony M.

W., zaskarżając wyrok w całości, co do rozstrzygnięcia dotyczącego jego osoby, podnosząc zarzut naruszenie powagi rzeczy osądzonej przez wydanie wyroku skazującego pomimo uprzedniego skazania za ten sam czyn przez Sąd Rejonowy w K. wyrokiem z 3 kwietnia 2017 r., sygn. II K (…), na mocy którego uznany został za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 k.k.s., gdzie zarzucanych czynów miał się dopuścić się w okresie między 19 sierpnia 2013 r. a 27 marca 2015 r., co z kolei przesądzać miało o wystąpieniu bezwzględnej przesłanki odwoławczej o której mowa w art. art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Niezależnie od tak postawionego zarzutu, oskarżony M.

W. zarzucił także obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, tj. art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego oraz obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania mu realizacji znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 4 § 1 i § 4 k.k.s., względnie (alternatywnie) 10 § 4 k.k.s.Na podstawie powyższych zarzutów wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz umorzenie postępowania, względnie o uniewinnienie.Apelację wniósł także oskarżony T.

Ł., zaskarżając wyrok w całości, w zakresie, w którym go dotyczył i formułując zasadniczo identyczne zarzuty, jak oskarżony M. W.. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie powagi rzeczy osądzonej przez wydanie wyroku skazującego pomimo uprzedniego skazania za ten sam czyn przez Sąd Rejonowy w K. wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2017 r., sygn. II K (…), na mocy którego uznany został za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 k.k.s., gdzie zarzucanych czynów miał się dopuścić się w okresie między 19 sierpnia 2013 r. a 27 marca 2015 r., co z kolei przesądzać miało o wystąpieniu bezwzględnej przesłanki odwoławczej o której mowa w art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., a także obrazę prawa materialnego, a to art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 4 § 1 i § 4 k.k.s., względnie 10 § 3 albo § 4 k.k.s. Skarżący podniósł ponadto zarzut błędnych ustaleń faktycznych.Mając na względzie powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i umorzenie postępowania, względnie o uniewinnienie.Obie apelacje zostały uwzględnione wyrokiem Sądu Okręgowego w S. z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt II Ka (…), który uchylił orzeczenie i umorzył postępowanie ze względu na wystąpienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej w postaci naruszenia powagi rzeczy osądzonej.Kasację od powyższego wyroku wniósł prokurator, zaskarżając go na niekorzyść obu oskarżonych.

Orzeczeniu zarzucił rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 6 § 2 k.k.s. poprzez uznanie, iż w przypadku czynów z art. 107 § 1 k.k.s., dla stwierdzenia wystąpienia znamion „taka sama sposobność” i „tego samego zamiaru” o których mowa w tym przepisie nie jest niezbędne wykorzystywanie przez sprawców tych samych automatów, działanie na podobnym obszarze czy tożsamy krąg podmiotów pośredniczących w urządzaniu tychże gier, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego umorzenia postępowania karnego.Mając na względzie powyższe uchybienie, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu odwoławczego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.Od powyższego wyroku kasację wniósł także Naczelnik (…) Urzędu Celno-Skarbowego, zaskarżając orzeczenie na niekorzyść M.

W. oraz T. Ł. i zarzucając mu rażące naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. polegające na błędnym przyjęciu, iż zaistniała ujemna przesłanka procesowa w postaci powagi rzeczy osądzonej, a także rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na treść wyroku, a mianowicie art. 6 § 2 k.k.s. w związku z art. 107 § 1 k.k.s., polegające na uznaniu, iż art. 6 § 2 k.k.s. obejmuje swą treścią normatywną i znajduje zastosowanie do przestępstw trwałych wieloczynowych, do których należą czyny zabronione spenalizowane w art. 107 § 1 k.k.s., a ponadto rażące naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 632 pkt 2 i art. 634 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w S. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.Sąd Najwyższy zważył, co następuje.Obie kasacje uznać należy za zasadne, o czym przesądza zasadność zarzutu błędnego zastosowania art. 6 § 2 k.k.s., co stało się pierwotną przyczyną niesłusznego umorzenia postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 §1 k.k.s. Zarzut ten dotyczy obu oskarżonych i został podniesiony przez obu skarżących.

Stwierdzenie, że w sprawie nie wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza, której błędne ustalenie determinowało treść rozstrzygnięcia Sądu odwoławczego, musiało skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.W zaistniałym w niniejszej sprawie układzie procesowym pozbawionym racji było natomiast podnoszenie przez drugiego ze skarżących zarzutu rażącego naruszenia przepisu art. 632 pkt 2 i art. 634 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. Skoro Sąd odwoławczy umorzył postępowanie karne w stosunku do oskarżonych, to nie dopuścił się zarzucanej mu obrazy prawa.

Wobec umorzenia postępowania, wymienione przepisy nakazywały - niezależnie od trafności tego rozstrzygnięcia - obciążyć kosztami procesu Skarb PaństwaSkarżący mają rację, że Sąd ad quem rażąco naruszył przepis art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., bowiem błędnie przyjął zaistnienie w niniejszej sprawie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej. Sąd odwoławczy uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodzi tożsamość między czynami zarzucanymi oskarżonym, a wcześniej osądzonymi przestępstwami, których dotyczył wyrok Sądu Rejonowego w K. z dnia 3 kwietnia 2017 r., sygn.

II K (…), ze względu na wystąpienie po stronie oskarżonych tego samego zamiaru oraz takiej samej sposobności, o których mowa w art. 6 § 2 k.k.s. Zdaniem Sądu odwoławczego zaistniała w tym przypadku zarówno przesłanka w postaci tego samego zamiaru, o czym świadczy podejmowanie wielu podobnych zachowań, jak i takiej samej sposobności, o czym z kolei przesądza podejmowanie zachowań w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Zaprezentowaną wyżej argumentację uznać trzeba za nietrafną.Zagadnienie tożsamości czynu polegającego na urządzaniu gry hazardowej w postaci gry na automatach o charakterze losowym było przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 września 2018 r., V KK 415/18, (OSNKW 2018, z. 10, poz. 71), wskazał, że:

„skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 u.g.h.), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc.

Zatem uprzednie prawomocne skazanie za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., popełnione w innym miejscu, w warunkach czynu ciągłego (art. 6 § 2 k.k.s.), w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s., co do którego toczy się jeszcze postępowanie karne skarbowe, nie stanowi w tym późniejszym procesie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów”.Powyższy pogląd został zaaprobowany w szeregu późniejszych orzeczeń Sądu Najwyższego i należy go również podzielić na gruncie niniejszej sprawy.Jak słusznie podnosi się w literaturze, wskazując na różnicę między sformułowaniem „ten sam zamiar” oraz zwrotem „taki sam zamiar”, nie spełnia przesłanki subiektywnej czynu ciągłego przypadek, w którym sprawca podejmuje poszczególne zachowania z nowym, pojawiającym się przed rozpoczęciem kolejnych zachowań zamiarem.

W takiej sytuacji sprawca działa wprawdzie z takim samym zamiarem, lecz w odniesieniu do każdego zachowania innym, co wyklucza spełnienie warunku tożsamości określonego w art. 6 § 2 k.k.s. (tak P. Kardas, Komentarz do art. 6 Kodeksu karnego skarbowego, teza 34 [w:] P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, WKP 2017, Lex/el).Odnosząc powyższe do realiów rozstrzyganej sprawy należy wskazać, że oskarżeni M. W. oraz T. Ł. nie działali ani z tym samym zamiarem, ani z wykorzystaniem tej samej sposobności.Oskarżeni mieli opracowany ogólny plan działania, który wdrażali od przypadku do przypadku, wynajmując w tym celu nowe lokale i przeznaczając je na salony gier.

Nic nie wskazuje jednak na to, by zarzucane oskarżonym w niniejszej sprawie zachowania, polegające na urządzaniu gier hazardowych na automacie w lokalu znajdującym się w miejscowości Prostki były podejmowane w ramach tego samego zamiaru, co w przypadku zachowań, których dotyczy wyrok Sądu Rejonowego w K.. Brak przesłanek, które pozwalałyby przyjąć tożsamość strony podmiotowej. Sąd Najwyższy odrzuca pogląd przyjęty przez Sąd odwoławczy, zgodnie z którym w przypadku art. 6 § 2 k.k.s. ten sam zamiar należy interpretować jako zamiar prowadzenia określonej działalności gospodarczej.

W realiach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją działania w warunkach takiego samego, ale nie tego samego zamiaru, a tylko ta ostatnia okoliczność stanowi przesłankę z art. 6 § 2 k.k.s.Pod pojęciem „takiej samej sposobności”, na którą powołał się Sąd odwoławczy w swoim wyroku, rozumieć należy wszelkie specyficzne okoliczności sprawy, które, mając charakter powtarzalny, w istotny sposób wpływają zarówno na decyzję o popełnieniu przestępstwa, jak i sposób jego popełnienia. Jednocześnie, muszą mieć one charakter zewnętrzny i nie mogą zostać wykreowane przez samego oskarżonego, niejako w celu podejmowania czynów uznanych za przestępne.

Zgodzić należy się z Sądem Najwyższym, który we wspomnianym wyroku z dnia 19 września 2018 r., V KK 415/18, wskazał, że w realiach spraw tego rodzaju co do zasady nie może być mowy o tym, by sprawca wykorzystywał sprzyjającą okazję, skoro w realizacji takich zachowań, jak urządzanie gier na automatach bez posiadania koncesji, nie ma żadnego elementu już istniejącego, albo takiego, który pojawia się na początkowym etapie realizacji czynu przestępczego i jest później wykorzystywany. W takim razie sprawca niczego nie wykorzystuje dla realizacji znamion czynu zabronionego, a wykonuje od początku do końca czyn zabroniony według powstałego zamiaru.Nie sposób zatem uznać, aby oskarżeni wykorzystywali taką samą sposobność.

Nie wystąpiły żadne specyficzne i powtarzalne okoliczności sprawy, które mogłyby świadczyć o występowaniu tego elementu. Te okoliczności, które zdaniem Sądu odwoławczego świadczyć mają o istnieniu przesłanki czynu ciągłego, były zależne od oskarżonych i nie stanowiły o „sposobności”, o której mowa w art. 6 § 2 k.k.s., która ma charakter niejako zewnętrzny.W konsekwencji nie można uznać, że przestępstwa, których dotyczył zaskarżony wyrok, stanową ten same czyny, co przestępstwa przypisane wyrokiem Sądu Rejonowego w K..

Przyjęcie czynu ciągłego jest tutaj wykluczone ze względu na brak zachodzenia okoliczności stanowiących podstawę art. 6 § 2 k.k.s. To z kolei sprawia, że nie wystąpiła tutaj ujemna przesłanka procesowa w postaci powagi rzeczy osądzonej.Mając powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku. W ponownym postępowaniu Sąd odwoławczy uwzględni wskazane w niniejszym uzasadnieniu zapatrywania prawne.