Court held that accepting benefits repeatedly constitutes a steady income source regardless of precise monetary quantification.

POSTANOWIENIE Z DNIA 13 LUTEGO 2008 R.

III KK 369/07

1. Sprawca czyni sobie z przyjmowania korzyści majątkowej stałe

źródło dochodu wówczas, gdy dopuszcza się przestępstwa wielokrotnie i z

pewną regularnością, a takie zachowania stanowią dla niego sposób na

uzyskiwanie dochodu, przy czym nie musi to być ani jedyne, ani główne

jego źródło.

2. Kwotowe określenie sumy przyjętej korzyści majątkowej nie jest

znamieniem przestępstwa określonego w art. 228 § 3 k.k. ani okolicznością decydującą o zakwalifikowaniu tego przestępstwa jako stałego źródła

dochodu w rozumieniu art. 65 § 1 k.k.

3. O majątkowym charakterze korzyści decyduje to, że ma ona wartość ekonomiczną, wyrażoną kwotą pieniężną, której precyzyjne określenie

nie zawsze jest możliwe.

Przewodniczący: Sędzia SN E. Strużyna (sprawozdawca).

Sędziowie SN: E. Matwijów, R. Sądej.

Prokurator Prokuratury Krajowej: D. Barski.

Sąd Najwyższy w sprawie Romana D. i innych, skazanych za popełnienie przestępstw określonych w art. 228 § 3 k.k. w zw. z art. 12 i art. 65

k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 13 lutego 2008 r.

kasacji, wniesionych przez obrońców skazanych od wyroku Sądu Okręgowego w O. z dnia 24 listopada 2006 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 19 września 2005 r.,

o d d a l i ł kasacje (...).

Z uzasadnienia

Prokurator Okręgowy w O., aktem oskarżenia wniesionym do Sądu

Rejonowego w B., oskarżył o popełnienie przestępstw określonych w art.

228 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k., polegających na przyjmowaniu od nieustalonych osób korzyści majątkowych w zamian za odstępowanie od rutynowych czynności kontrolnych i umożliwianie przemytu przez przejście graniczne w B. wyrobów tytoniowych i alkoholowych bez polskich znaków akcyzy oraz w zamian za umożliwienie szybkiego przekroczenia granicy samochodami osobowymi w tranzycie, co naruszało przepisy prawa skarbowego oraz ustawy o Straży Granicznej, a także przestępstw określonych w

art. 229 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k., polegających na udzielaniu korzyści

majątkowych swoim przełożonym za odstąpienie od czynności nadzoru

nad pracą podległych kontrolerów i pozwolenie na przyjmowanie przez

nich korzyści majątkowych od podróżnych, m.in. następujących kontrolerów Warmińsko-Mazurskiego Oddziału Straży Granicznej – Granicznej

Placówki Kontrolnej w B. (...)

Sąd Rejonowy w B., wyrokiem z dnia 19 września 2005 r., ustalając,

że każdy z wymienionych kontrolerów uczynił sobie z popełnienia przestępstwa przyjęcia korzyści majątkowej stałe źródło dochodu, skazał:

Romana D. 1. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 228 §

3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 k.k., polegającego na przyjęciu od

czerwca 2000 r. do końca czerwca 2002 r. korzyści majątkowej w postaci

pieniędzy, paliwa, papierosów i alkoholu o wartości nie mniejszej niż

35 000 zł, na karę 3 lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości

100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 40 zł,

2. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 229 § 3 k.k. w zw. z art.

12 k.k., polegającego na udzieleniu, w okresie od stycznia 2002 r. do dnia

8 maja 2002 r., kierownikowi zmiany korzyści majątkowej w postaci pieniędzy w nieustalonej kwocie za odstąpienie od czynności nadzoru i pozwolenie na przyjmowanie korzyści majątkowych, na karę roku pozbawienia

wolności,

i orzekł karę łączną 3 lat pozbawienia wolności.

Jarosława K. 1. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 228

§ 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 k.k., polegającego na przyjęciu określonej w akcie oskarżenia korzyści w okresie od kwietnia do października

2002 r., na karę 3 lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości

100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 40 zł,

2. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 229 § 3 k.k. w zw. z art.

12 k.k., polegającego na udzieleniu kierownikowi zmiany korzyści majątkowej w nieustalonej kwocie, na karę roku pozbawienia wolności,

i orzekł karę łączną 3 lat pozbawienia wolności.

Henryka R. 1. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 228 §

3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 k.k., polegającego na przyjęciu w okresie od czerwca 2000 r. do dnia 18 sierpnia 2002 r. korzyści majątkowej w

postaci pieniędzy, papierosów i alkoholu o wartości nie mniejszej niż 35

000 zł, na karę 3 lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 100

stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 40 zł,

2. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 229 § 3 k.k. w zw. z art.

12 k.k., polegającego na udzieleniu kierownikom zmiany korzyści majątkowej w postaci pieniędzy w nieustalonej kwocie na karę roku i 6 miesięcy

pozbawienia wolności,

i orzekł karę łączną 3 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności. (...)

Sąd Okręgowy w O., po rozpoznaniu sprawy z powodu apelacji wniesionych przez oskarżonych i ich obrońców, kwestionujących ustalenia o

popełnieniu przez oskarżonych zarzucanych im przestępstw, wyrokiem z

dnia 24 listopada 2006 r.:

I. uchylił zaskarżony wyrok w zakresie obejmującym orzeczenia o

skazaniu każdego z wymienionych oskarżonych za popełnienie przestępstwa określonego w art. 229 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz orzeczenia o

wymiarze każdemu z tych oskarżonych kary łącznej,

II. zmienił zaskarżony wyrok przez ustalenie, że każdy z wymienionych oskarżonych w określonym czasie i miejscu, działając w krótkich odstępach czasu i ze z góry powziętym zamiarem, jako kontroler WarmińskoMazurskiego Oddziału Straży Granicznej – Granicznej Placówki Kontrolnej

w B., w związku z pełnieniem tej funkcji publicznej, przyjął od nieustalonych osób korzyść majątkową w postaci nieustalonej ilości pieniędzy (a

niektórzy oskarżeni także paliwa, papierosów kosmetyków i alkoholu), a

następnie przekazał część pieniędzy innemu funkcjonariuszowi – kierownikowi zmiany, odstępując przy tym od czynności kontrolnych oraz umożliwiając przemyt przez przejście graniczne w B., czym naruszył przepisy

prawa, w tym ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy

oraz przepisy ustawy z dnia 12 października 2002 r. o Straży Granicznej,

przy czym z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu, i

uznanie każdego z nich za winnego popełnienia przestępstwa określonego

w art. 228 § 3 k.k. (w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 13 czerwca 2003 r.) w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 k.k. (...)

Kasacje od wyroku Sądu Okręgowego wniesione zostały przez

obrońców skazanych. (...)

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

(...) Nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 523 § 1 k.p.k., podniesiony w większości kasacji, zarzut rażącego naruszenia przepisu art.

413 § 2 pkt 1 k.p.k., przez niedokładne określenie przypisanego oskarżonym czynu, zarówno na skutek niewskazania osób, od których rzekomo

przyjmowali korzyści majątkowe, ale przede wszystkim przez zaniechanie

kwotowego określenia wysokości przyjętych korzyści. Fakt ten wyłącza,

zdaniem autorów kasacji, ustalenie, że oskarżeni z popełnienia przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu i zakwalifikowanie zarzucanych im

czynów z art. 228 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.

Sąd Najwyższy nie podziela tego poglądu, aczkolwiek dostrzega, że

Sąd Okręgowy, dokonując na nowo opisu czynów, nie wyeksponował tych

elementów zachowania sprawców, które należą do znamion strony przedmiotowej przestępstwa tzw. łapownictwa biernego określonego w art. 228

k.k., mającego charakter stałego źródła dochodu, jak wielokrotność, regularność i dokonywanie poszczególnych czynności przestępczych w krótkich odstępach czasu. Sąd Okręgowy niesłusznie także zrezygnował z

kwotowego określenia minimalnego zysku osiąganego przeciętnie przez

oskarżonych w ciągu dnia służby na przejściu granicznym, mimo że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na podjęcie próby dokonania w tym zakresie szacunkowych ustaleń. Zamieszczenie w opisie czynów tych elementów pozwoliłoby na pełniejszą ilustrację procederu polegającego na przyjmowaniu materialnych korzyści od osób przekraczających

granicę i eliminowało możliwość kwestionowania ustalenia, że proceder ten

stanowił stałe źródło dochodu. Zrezygnowanie przez Sąd Okręgowy z tak

precyzyjnego ujęcia znamion przestępstwa określonego w art. 228 § 3 k.k.,

jakie wyłączałoby możliwość podnoszenia zarzutu obrazy art. 413 § 2 pkt 1

k.p.k., nie stanowi jednak w okolicznościach niniejszej sprawy uchybienia

dyskwalifikującego zaskarżone kasacją rozstrzygnięcie. Zasadnicze znaczenie dla aprobaty tego rozstrzygnięcia ma bowiem podstawa dowodowa,

na której zostało ono oparte. Analiza okoliczności sprawy oraz uzasadnień

wyroków, wydanych przez oba orzekające Sądy, nie pozostawia żadnych

wątpliwości, że skazani na korzyść których wniesiono w niniejszej sprawie

kasacje popełnili przypisane im przestępstwa. Niezakwestionowane w postępowaniu odwoławczym ustalenia, dokonane przez Sąd pierwszej instancji, w przedmiocie systematycznego uprawiania przez oskarżonych

procederu pobierania, w dniach, w których pełnili służbę na granicy, w

przeciągu wielu miesięcy i od określonej kategorii osób przekraczających

granicę, korzyści w postaci ustalonych stawek pieniężnych, a także alkoholu, paliwa i kosmetyków, nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że oskarżeni traktowali ten proceder jako stałe źródło dochodu. Sprawca czyni sobie bowiem z przyjmowania korzyści majątkowych stałe źródło dochodu

wówczas, gdy dopuszcza się przestępstwa wielokrotnie i regularnie, a takie zachowania stanowią dla niego sposób na uzyskiwanie dochodu, przy

czym nie musi to być jedyne ani główne źródło dochodu. Decydujące jest

natomiast to, by zachowanie charakteryzowało się wielokrotnością i pewną

regularnością, co bez wątpienia, jak ustaliły orzekające w sprawie Sądy,

miało miejsce w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania kwotowego określenia sum

przyjętych przez poszczególnych sprawców korzyści majątkowych należy

stwierdzić, że kwotowe określenie sumy przyjętych korzyści majątkowych

nie jest znamieniem przestępstwa przewidzianego w art. 228 § 3 k.k., ani

okolicznością decydującą o zakwalifikowaniu tego przestępstwa jako stałego źródła dochodu w ujęciu art. 65 § 1 k.k. O majątkowym charakterze

korzyści decyduje to, że ma ona pewną wartość ekonomiczną, a zatem

wielkość takiej korzyści może być wyrażona sumą pieniężną. Natomiast

wyrażenie wielkości korzyści majątkowej w konkretnej sumie pieniężnej nie

zawsze jest możliwe.

Korekta przez Sąd Okręgowy opisu czynów zakwalifikowanych przez

Sąd pierwszej instancji jako przestępstwa określone w art. 228 § 3 k.k. w

zw. z art. 12 i art. 65 § 1 k.k., polegająca na odstąpieniu od kwotowego

określenia minimalnej sumy przyjętych korzyści i wprowadzenia do opisu

tych czynów formuły, że przedmiotem korzyści majątkowej przyjętej przez

poszczególnych oskarżonych była „nieustalona ilość” pieniędzy, a niekiedy

ponadto także nieustalona ilość paliwa, papierosów, kosmetyków i alkoho-

lu, jest w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wyrazem zracjonalizowania ustaleń. W istocie bowiem możliwe było jedynie podjęcie próby szacunkowego, przybliżonego określenia, w przeprowadzonym postępowaniu

odwoławczym, kwotowej wysokości sumy korzyści przyjętej przez każdego

z oskarżonych w okresie przestępczej działalności. Ustalenie przez Sąd

pierwszej instancji wysokości obowiązujących stawek wręczanych przez

osoby przekraczające granicę, oraz ilości dni w których oskarżeni pełnili

służbę w objętym zaskarżonym wyrokiem okresie nie było jednak w pełni w

tym względzie miarodajne, gdyż nie było i nadal nie jest możliwe określenie

ile osób i jakiego rodzaju korzyści wręczały w konkretnym dniu służby poszczególnym oskarżonym.

Nie jest zatem pozbawione racji stanowisko Sądu Okręgowego, który

zrezygnował z określenia przez Sąd pierwszej instancji, głównie w oparciu

o relacje Dariusza B., że przedmiotem korzyści uzyskanej przez oskarżonych były w większości wypadków pieniądze i przedmioty o wartości nie

mniejszej niż 35.000 zł. Korekta wyroku Sądu pierwszej instancji w omawianym zakresie nie oznacza jednak wcale, gdyż nie wynika to z uzasadnienia wyroku Sądu Odwoławczego, że zwrot „nieustalona ilość” oznacza,

iż przedmiotem korzyści były kwoty zasadniczo różniące się od ustalonych

przez Sąd pierwszej instancji, względnie tak niewielkie, że obowiązkiem

Sądu Odwoławczego było odstąpienie od kwalifikowania czynów przypisanych oskarżonym jako przestępstw stanowiących stałe źródło dochodu w

ujęciu art. 65 k.k.

Dokonanie przez Sąd Okręgowy korekty wyroku w części obejmującej zarzuty przyjmowania i udzielania korzyści majątkowej, przez rezygnację z zakwalifikowania przypadków „dzielenia się” uzyskiwanymi korzyściami z innymi funkcjonariuszami straży granicznej- kierownikami zmiany,

jako odrębnego czynu wypełniającego znamiona występku określonego w

art. 229 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i wprowadzenie tego elementu, tzn.

działania przez oskarżonych wspólnie i w porozumieniu, do opisu czynu

zakwalifikowanego z art. 228 § 3 k.k., wymagało bez wątpienia uprzedzenia o tym stron obecnych na rozprawie. Przepis art. 399 § 1 k.p.k. nakazuje bowiem uprzedzanie stron o możliwej zmianie kwalifikacji prawnej zawsze, gdy tylko taka możliwość się pojawia i bez względu na to czy ma to

znaczenie dla obrony oskarżonego. Zmiana kwalifikacji prawnej to także

wprowadzenie nowej oceny prawnej i zakwalifikowanie określonego zachowania się z innego przepisu prawnego a także dokonanie istotnych

zmian w opisie zarzucanego czynu.

Z tego względu należało podzielić podniesione w kasacjach zarzuty

naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisu art. 399 § 1 k.p.k.

Dokonana przez Sąd Okręgowy korektura wyroku w części obejmującej ocenę prawną czynów zarzucanych oskarżonym jest jednak zmianą

na korzyść oskarżonych. Rezygnacja z zakwalifikowania ustalonych przez

Sąd pierwszej instancji czynności dokonywanych przez oskarżonych jako

odrębnego czynu (tzn. przewidzianego w art. 229 § 3 k.k.), za popełnienie

którego Sąd ten orzekł wobec każdego z nich karę, stanowiącą następnie

element kary łącznej, na rzecz dokonania zmian polegających jedynie na

wprowadzeniu elementu współsprawstwa, w opisie tego czynu, jaki pozostał niezmienionym – zarówno pod względem kwalifikacji prawnej jak i kary

– elementem zaskarżonego wyroku, jest zmianą korzystną dla oskarżonych (co zresztą zauważają autorzy skarg kasacyjnych dotyczących

Krzysztofa K. i Tomasza W.). W tej sytuacji brak więc podstaw do uznania,

że było to naruszenie rażące i mające istotny wpływ na treść zaskarżonego

orzeczenia, a zatem mające charakter uchybienia przewidzianego w art.

523 § 1 k.p.k.

Jest rzeczą zrozumiałą, że podnoszenie zarzutu obrazy art. 399 § 1

k.p.k. wobec zaniechania przez Sąd Okręgowy uprzedzenia o zmianie

kwalifikacji prawnej, uzasadnione jest naruszeniem prawa stron do wypo-

wiedzenia się na ten temat. Ale powszechne podnoszenie w kasacjach zarzutu, że rozstrzygnięcie przez Sąd Okręgowy co do kary nastąpiło na

podstawie zarzutu, który został uchylony, jest oczywistym nieporozumieniem. W występującej w sprawie sytuacji procesowej nie ma bowiem mowy

o „uchyleniu” zarzutu, ale wprowadzeniu do jego opisu dodatkowych okoliczności. Sąd Okręgowy, zamiast ponownego wymierzenia oskarżonym

takiej samej kary jaką wymierzył im za poszczególne przestępstwa określone w art. 228 § 3 k.k. Sąd pierwszej instancji, utrzymał w mocy kary

orzeczone za te przestępstwa pomimo wprowadzenia do ich opisu dodatkowego elementu.

Oceny tego zarzutu nie zmienia fakt, że Sąd Okręgowy zmieniając

opis czynu powinien na nowo wymierzyć kary, ale to rozstrzygnięcie, które

jest przedmiotem omawianego zaskarżenia nie wywołuje tego rodzaju zastrzeżeń, jakie podniesione zostały w kasacjach. (...)