III KK 244/11 · Sąd Najwyższy

POSTANOWIENIE Z DNIA 15 MARCA 2012 R.

III KK 244/11

W wypadkach określonych w art. 185a § 1 k.p.k., gdy dowodu nie da

się

trwale

przeprowadzić,

z

uwagi

na

stan

zdrowia

świadka

–

pokrzywdzonego, podstawę oddalenia wniosku dowodowego stanowi art.

170 § 1 pkt 4 k.p.k.

Przewodniczący: Prezes SN L. Paprzycki.

Sędziowie: SN J. B. Rychlicki, SA (del. do SN) H. Komisarski

(sprawozdawca).

Prokurator Prokuratury Generalnej: M. Wilkosz-Śliwa.

Sąd Najwyższy w sprawie Eugeniusza C. i Elwiry S., skazanych z art.

197 § 4 k.k. i innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 15

marca 2012 r., kasacji, wniesionych przez obrońców skazanych od wyroku

Sądu Apelacyjnego w G. z dnia 2 marca 2011 r., zmieniającego wyrok

Sądu Okręgowego w G. z dnia 6 lipca 2010 r.,

oddalił

obie

kasacje,

przy

czym

kasację

Eugeniusza C. jako oczywiście bezzasadną (...).

obrońcy

skazanego

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Okręgowego w G. z dnia 6 lipca 2010 r. Elwira S.

została uznana za winną tego, że:

1) w okresie nie później niż od maja 2006 r. do dnia 24 lipca 2007 r. w

B., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego

zamiaru, ze szczególnym okrucieństwem, przemocą poprzez bicie,

doprowadziła do wielokrotnego obcowania płciowego pięcioletnią Natalię C.

(…), tj. przestępstwa z art. 197 § 4 k.k. w zb. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art.

12 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 197 § 4 k.k. w zw. z

art. 11 § 3 k.k. wymierzono jej karę 5 lat pozbawienia wolności,

2) w okresie nie później niż od dnia 1 maja 2006 r. do dnia 24 lipca

2007 r. w B., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry

powziętego zamiaru, ze szczególnym okrucieństwem, przemocą poprzez

bicie, doprowadzała do wielokrotnego poddania się innej czynności

seksualnej trzyletniego Mariusza C. (…), tj. przestępstwa z art. 197 § 4 k.k.

w zb. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to

na podstawie art. 197 § 4 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzono jej karę 5

lat pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k., Sąd Okręgowy połączył

wymierzone Elwirze S. kary pozbawienia wolności i sprowadził je do kary

łącznej 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Apelację od tego wyroku złożył obrońca Elwiry S., który podniósł

następujące zarzuty:

– „błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający

wpływ na jego treść, poprzez niesłuszne ustalenie na podstawie

nieprawidłowej oceny dowodów, że oskarżona Elwira S. dokonała obydwu

zarzucanych jej czynów na szkodę małoletniej Natalii C. i małoletniego

Mariusza C.”,

– „obrazę przepisów postępowania, tj. art. 167 k.p.k. i art. 185a § 1 k.p.k.

poprzez zaniechanie inicjatywy dowodowej z urzędu oraz odmowę na

pisemne żądanie oskarżonej Elwiry S. przesłuchania małoletniej Natalii C.,

w sytuacji, gdy w toku postępowania rozpoznawczego przed Sądem wyszły

na jaw istotne okoliczności – dotyczące oskarżonego Jerzego D., których

wyjaśnienie wymagało ponownego przesłuchania małoletniej, a nadto

oskarżona wnosząc o przesłuchanie małoletniej odnosiła to żądanie do

sytuacji procesowej, w której podczas pierwszego przesłuchania małoletniej

nie miała obrońcy”.

Ostatecznie obrońca wniósł alternatywnie o zmianę zaskarżonego

wyroku i uniewinnienie Elwiry S. od dokonania przypisanych jej czynów

albo o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi

Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Wyrokiem z dnia 2 marca 2011 r., Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony

wyrok w ten sposób, że:

– pierwszy z przypisanych oskarżonej czynów, przy zastosowaniu art. 4 § 1

k.k., zakwalifikował z art. 197 § 1 k.k. i art. 197 § 2 k.k. w zw. z art. 197 § 4

k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k., a za

podstawę wymiaru kary przyjął przepis art. 197 § 4 k.k.,

– drugi z przypisanych oskarżonej czynów, przy zastosowaniu art. 4 § 1

k.k., zakwalifikował z art. 197 § 2 k.k. w zw. z art. 197 § 4 k.k. i art. 200 § 1

k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k., a za podstawę wymiaru

kary przyjął przepis art. 197 § 4 k.k.

W pozostałej części Sąd Apelacyjny utrzymał zaskarżony wyrok w

mocy.

Od tego ostatniego wyroku kasację wniósł obrońca skazanej, który

podniósł zarzut rażącego naruszenia prawa procesowego, które miało

wpływ na treść wyroku, a polegającego na obrazie przepisów:

1) „art. 154 k.p.k. w zw. z art. 153 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. i art.

431 § 3 k.p.k., poprzez sprostowanie protokołu rozprawy apelacyjnej z dnia

26 stycznia 2011 r., na kolejnej rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r.,

niezgodnie z rzeczywistym tokiem rozprawy wpisując oświadczenie

obrońcy o treści, której nie było – pomijając rzeczywistą treść wypowiedzi”,

2) art. 431 § 3 k.p.k., poprzez uznanie, że doszło do modyfikacji

apelacji obrońcy, w uzgodnieniu z oskarżoną, choć nie miało to miejsca, a

przy tym w protokole rozprawy „nie odnotowano zgody oskarżonej na

jakąkolwiek modyfikację”,

3) art. 457 § 3 k.p.k., poprzez nierozważenie i nieustosunkowanie się

do podniesionego w apelacji zarzutu obrazy art. 167 k.p.k. i art. 185a § 1

k.p.k.

W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie

sprawy

Sądowi

Apelacyjnemu

w

G. do

ponownego

rozpoznania.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja nie zasługuje na uwzględnienie. Wszystkie podniesione

przez skarżącego zarzuty wiążą się z dokonanym przez Sąd Apelacyjny w

G. na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. „sprostowaniem” protokołu

rozprawy z dnia z dnia 26 stycznia 2011 r. i przyjęciem, że obrońca, w

uzgodnieniu z Elwirą S., cofnął zarzut obrazy art. 167 k.p.k. i art. 185a § 1

k.p.k., co w konsekwencji skutkowało tym, że Sąd ten nie rozważył tego

zarzutu.

Na wstępie zauważyć należy, że protokół rozprawy jest dokumentem

rejestrującym

i

dowodzącym

jej

przebiegu,

a

w

szczególności

umożliwiającym kontrolę prawidłowości postępowania. Co istotne, w art.

153 k.p.k. ustawodawca zawarł regulacje dotyczące trybu sprostowania

protokołu.

W niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy nie znajduje podstaw do

przyjęcia, że zapisy dokonane w protokole rozprawy odwoławczej, która

odbyła się w dniu 23 lutego 2011 r., a odnoszące się do protokołu rozprawy

z dnia 26 stycznia 2011 r., są niezgodne z rzeczywistością, jak to sugeruje

obrońca. Należy zauważyć, że na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. był

obecny nie tylko substytut obrońcy, ale też sama Elwira S., która podobnie

jak

obrońca,

nie

wniosła

żadnych

zastrzeżeń

do

stwierdzeń

przewodniczącego oraz członków składu orzekającego, które zostały ujęte

w protokole. Nadto, skarżący nie złożył wniosku o sprostowanie protokołu i

dopiero w kasacji zanegował rzetelność jego treści. Przyznać jednak

trzeba, że choć protokół stanowi podstawowy dowód zachowania form

procesowych, to nie jest to dowód wyłączny w tym sensie, że fakt

dopełnienia (lub nie) wymogów czynności może być wykazywany także za

pomocą innych dowodów i to niezależnie od tego, czy uprzednio uczestnik

skorzystał z wniosku o sprostowanie protokołu. W rozpatrywanym

przypadku obrońca nie przedstawił jednakże żadnego przekonującego

dowodu, który potwierdzałby słuszność jego wywodu o błędności zapisów

znajdujących się w protokole rozprawy odwoławczej z dnia 23 lutego 2011

r. Kwestia ta nie jest jednak kluczowa dla rozstrzygnięcia zasadności

zarzutów kasacji.

Rzecz bowiem w tym, że Kodeks postępowania karnego w art. 431 §

1 przewiduje wprawdzie możliwość cofnięcia środka odwoławczego

wniesionego w stosunku do danej osoby, ale nie przewiduje możliwości

cofnięcia jednego z zarzutów podniesionych w apelacji. Nawet więc, gdyby

doszło do złożenia przez obrońcę oświadczenia o cofnięciu jednego z

zarzutów, to i tak byłoby ono nieskuteczne, a sąd odwoławczy byłby

zobowiązany do rozpoznania sprawy w granicach zakreślonych w art. 433 §

1 k.p.k., tj. również do rozważenia przedmiotowego zarzutu (art. 433 § 2

k.p.k.) i odniesienia się do niego w uzasadnieniu wyroku (art. 457 § 3

k.p.k.).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy

stwierdzić należy, że niezależnie od treści złożonego przez obrońcę

oświadczenia na rozprawie odwoławczej, Sąd Apelacyjny był zobowiązany

do rozważenia obu zarzutów podniesionych w apelacji.

W przekonaniu skarżącego, Sąd Apelacyjny nie rozważył zawartego

w apelacji zarzutu obrazy art. 167 k.p.k. i art. 185a § 1 k.p.k. Mimo że Sąd

ten w części historycznej uzasadnienia wyroku rzeczywiście nie przytoczył

wspomnianego zarzutu, to wnikliwa analiza tegoż uzasadnienia prowadzi

do wniosku, iż był on przedmiotem rozważań i w wystarczającym stopniu

odniesiono się do jego zasadności. Stosowne rozważania w tym względzie

znajdują się na stronie (...) uzasadnienia. Sąd Apelacyjny wskazał na

okoliczność

dwukrotnego

przesłuchania

małoletniej

Natalii

C. w

postępowaniu przygotowawczym – w trybie art. 185a § 1 k.p.k. i brak

przesłanek do jej powtórnego przesłuchania na etapie postępowania

sądowego.

Sąd Najwyższy podziela stanowisko Sądu Apelacyjnego. Nie ulega

wszak wątpliwości, że ideą unormowania art. 185a § 1 k.p.k. jest to, aby

osoba w nim wskazana, w toku całego postępowania, była przesłuchana w

charakterze świadka tylko raz. Przepis ten jest wyrazem szczególnej

ochrony małoletniego pokrzywdzonego w sprawach o przestępstwa

przeciwko wolności seksualnej i obyczajności oraz przeciwko rodzinie i

opiece, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, przed tzw. wtórną

wiktymizacją ze strony organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości (zob.:

A. Gadomska: Przygotowanie do przesłuchania małoletniej ofiary w

charakterze świadka, Prok. i Pr. 2008, nr 7-8, s. 181; A. Kaznowski: Udział

pokrzywdzonego małoletniego w polskim procesie karnym, Prok. i Pr. 2007,

nr 5, s. 75; J. Kosonoga: Przesłuchanie pokrzywdzonego w trybie art. 185a

k.p.k., Prok. i Pr. 2004, nr 1, s. 63; A.Z. Krawiec: Przesłuchanie

małoletniego pokrzywdzonego w polskim procesie karnym, WPP 2007, nr

1, s. 52; R.A. Stefański: Szczególne tryby przesłuchania w postępowaniu

karnym świadka małoletniego, który nie ukończył 15 lat, WPP 2005, nr 4, s.

79; K. Stocka: Przesłuchanie świadka w trybie art. 185a k.p.k., NKPK 2004,

nr 16, s. 147; P. Świerk: Przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego na

podstawie art. 185a Kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 5,

s. 149). W ten sposób urzeczywistniana jest ochrona jego zdrowia

psychicznego, czemu ma również służyć sposób przesłuchania oraz

ograniczenie grona osób biorących udział w tej czynności (art. 185a § 2

k.p.k.).

Ma rację skarżący, że zasada przyjęta w art. 185a § 1 k.p.k. nie ma

charakteru bezwzględnego. Dopuszczalne jest bowiem powtórzenie

przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego w dwóch ściśle wskazanych

wypadkach. Po pierwsze, jeżeli wyjdą na jaw istotne okoliczności, których

wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania pokrzywdzonego. Po

drugie wtedy, gdy zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie

pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego (art. 185a § 1 k.p.k. in fine). W

tej ostatniej sytuacji nie ma znaczenia jaki jest powód tego wniosku ani też,

czy oskarżony w ogóle go podał. Wystarczający jest sam fakt zgłoszenia

żądania przez oskarżonego lub jego obrońcę, by sąd był zobowiązany do

ponownego

przesłuchania

pokrzywdzonego

(zob.

wyroki

Sądu

Najwyższego: z dnia 1 lutego 2008 r., V KK 231/07, OSNKW 2008, z. 4,

poz. 27 wraz z glosą J. Potulskiego, GSP – Prz. Orz. 2008, nr 4, s. 12; z

dnia 22 stycznia 2009 r., V KK 216/08, OSNPriPr 2009, nr 6, poz. 26 oraz

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2010 r., I KZP 21/10,

BPK 2010, nr 6, s. 55).

Idąc dalej, choć z treści art. 185a § 1 k.p.k. nie wynika to wprost, to

jednak w drodze rozumowania argumentum a contrario należy przyjąć, że

wniosek o ponowne przesłuchanie świadka, który złożył już zeznania w

trybie art. 185a § 1 k.p.k., można oddalić wówczas, gdy nie wyjdą na jaw w

trakcie postępowania prowadzonego po takim przesłuchaniu istotne

okoliczności, które wyjaśnić można tylko poprzez ponowne przesłuchanie

pokrzywdzonego.

Nie

można

zatem

przesłuchiwać

ponownie

pokrzywdzonego, gdy nie wyjdą na jaw istotne okoliczności albo gdy

wprawdzie okoliczności takie wyjdą na jaw, ale mogą one zostać

wyjaśnione za pomocą innych dowodów. Na podkreślenie zasługuje to, że

wniosek o przesłuchanie pokrzywdzonego oparty na tych przesłankach

może złożyć każda strona postępowania, w tym oskarżony – może o tym

zadecydować również z urzędu sąd. Jeżeli chodzi natomiast o żądanie

oskarżonego, to może ono nie zostać uwzględnione wtedy, gdy w czasie

pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego miał on obrońcę, i to

niezależnie od tego, czy obrońca był obecny podczas tego przesłuchania,

czy też będąc prawidłowo powiadomiony, nie stawił się na nie. Wprawdzie,

za regułę trzeba uznać to, że podstawy oddalenia wniosku dowodowego,

określone w art. 170 k.p.k., nie znajdują zastosowania do złożonego przez

oskarżonego żądania, o którym mowa w art. 185a § 1 k.p.k., ale w

wyjątkowych wypadkach, opisane w tym pierwszym przepisie sytuacje,

będą stanowiły podstawę do odmowy uwzględnienia przedmiotowego

żądania, np. gdy dowodu z ponownego przesłuchania pokrzywdzonego nie

da się przeprowadzić z powodu takiego jego stanu psychicznego, który

uniemożliwia nawiązanie z nim rzeczowego kontaktu.

Ustawodawca czyni zatem wyraźną dystynkcję i jednoznacznie

różnicuje sytuacje, w których ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego

określonego w art. 185a § 1 k.p.k. ma nastąpić z uwagi na „wyjście na jaw

istotnych okoliczności” oraz z uwagi na „żądanie oskarżonego, który nie

miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego”. W

pierwszym wypadku zakres dokonywanej przez sąd oceny zasadności

ewentualnego wniosku jest o wiele szerszy, aniżeli w drugim.

W rozpatrywanej sprawie, wbrew sugestiom obrońcy, wniosek

skazanej Elwiry S. o ponowne przesłuchanie Natalii C., w sposób

niebudzący wątpliwości, był oparty na tym, że „wyszły na jaw istotne

okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania”. W

rzeczywistości przyznaje to sam skarżący, który tak w apelacji, jak i w

kasacji wskazuje, że powtórne przesłuchanie Natalii C. powinno nastąpić z

uwagi na zeznania Izabeli M., w których podała, że małoletnia, w rozmowie

z nią, niekiedy pozytywnie wypowiadała się o Jerzym D., który też był objęty

oskarżeniem w tej sprawie. Sądy obu instancji słusznie jednak uznały, że ta

okoliczność

nie

miała

żadnego

znaczenia

z

punktu

widzenia

odpowiedzialności Elwiry S. za zarzucane jej przestępstwa. To nie jej

przecież dotyczyły wypowiedzi pokrzywdzonej kierowane do Izabeli M.

Natalia C. w kontaktach z tym świadkiem nigdy nie przedstawiała Elwiry S.

w innym świetle, aniżeli to, które wyraziła podczas przesłuchań. Zarówno

Sąd Okręgowy, jak i Sąd Apelacyjny wyraziły swoje stanowisko na temat

omawianych wypowiedzi pokrzywdzonej i trafnie przyjęły, że Jerzy D.

broniąc niekiedy Natalię C. przed innymi skazanymi w niniejszej sprawie,

czynił to z powodu wyrzutów sumienia, co nie wyklucza tego, że również on

ją krzywdził. Ostatecznie jednak kwestia ewentualnego sprawstwa Jerzego

D. nie była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego, ponieważ oskarżony ten

zmarł i postępowanie przeciwko niemu umorzono.

Elwira S. nie zażądała więc ponownego przesłuchania pokrzywdzonej

z tego względu, że nie miała obrońcy podczas jej pierwszego przesłuchania

w trybie art. 185a § 1 k.p.k., lecz złożyła wniosek oparty na „wyjściu na jaw

istotnych okoliczności”. Okoliczności te (pomijając już to czy były istotne) w

jakimkolwiek stopniu nie odnosiły się do niej i dlatego słusznie wniosek ten

nie został uwzględniony.

Niezależnie od poczynionych dotychczas uwag, należy podkreślić, że

z zeznań prawnych opiekunów Natalii C., a także z opinii biegłych

psychologów, wynika, że po drugim przesłuchaniu małoletniej stan jej

zdrowia psychicznego uległ znacznemu pogorszeniu i istotnie obniżyły się

jej zdolności intelektualne. Doszło u niej do tak daleko idącej psychicznej

blokady, że praktycznie przestała mówić. W szczególności występująca u

pokrzywdzonej blokada dotyczyła okoliczności związanych z popełnionymi

na jej szkodę przestępstwami.

W takiej sytuacji, w wypadkach określonych w art. 185a § 1 k.p.k.,

gdy dowodu nie da się trwale przeprowadzić, z uwagi na stan zdrowia

świadka – pokrzywdzonego, podstawę oddalenia wniosku dowodowego

stanowi art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. Właśnie w tej sprawie stan zdrowia

psychicznego Natalii C. uniemożliwiał jej przesłuchanie. Dotyczy to,

odpowiednio, każdej przesłuchiwanej osoby.

Podsumowując stwierdzić trzeba, że Sąd Apelacyjny nie dopuścił się

naruszenia art. 154 k.p.k., art. 153 k.p.k., art. 431 § 3 k.p.k. i art. 457 § 3

k.p.k.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy oddalił kasację, a z

uwagi na to, że skazana nie posiada żadnego majątku oraz dochodów, na

podstawie art. 624 § 1 k.p.k., zwolnił ją od ponoszenia kosztów sądowych

postępowania kasacyjnego, w tym od uiszczenia opłaty od kasacji.