Public procurement appeal deadline runs from notification of objection, not contract award decision.

Sygn. akt III CZP 107/12

UCHWAŁA

Dnia 28 lutego 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Marta Romańska (przewodniczący)

SSN Krzysztof Pietrzykowski

SSN Agnieszka Piotrowska (sprawozdawca)

w sprawie ze skargi H. Centrum Techniki Cargo sp. z o.o. w W.

przy uczestnictwie MPK sp. z o.o. w W.

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2012 r.,

po rozstrzygnięciu na posiedzeniu jawnym w Izbie Cywilnej

w dniu 28 lutego 2013 r.,

zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd Okręgowy

postanowieniem z dnia 6 grudnia 2012 r.,

"1.

Czy

w

sytuacji,

gdy

wykonawca

uczestniczący

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed przesłaniem

przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg

terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych

w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177)?

2. Czy w sytuacji odrzucenia przez Krajową Izbę Odwoławczą

spóźnionego odwołania rozstrzygnięcie w przedmiocie oddalenia

skargi zapada w formie postanowienia?"

podjął uchwałę:

1. w

W

sytuacji

postępowaniu

o

gdy

wykonawca

udzielenie

uczestniczący

zamówienia

publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość

o

okolicznościach

stanowiących

podstawę

wniesienia

odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego

informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do

wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art.

182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

2. Sąd okręgowy rozstrzyga wyrokiem o oddaleniu skargi na

postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie

odrzucenia odwołania.

Uzasadnienie

Postanowieniem z dnia 15 maja 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako

KIO) odrzuciła, jako spóźnione, odwołanie H. Centrum Techniki Cargo sp. z o.o. w

W. (dalej jako H. lub Spółka)

od rozstrzygnięcia zamawiającego - Miejskiego

Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego spółki z o.o. w W. w przedmiocie wykluczenia

tego

z postępowania

wykonawcy

o

udzielenie

zamówienia

publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:

„Wyprodukowanie

pogotowania

i

dostarczenie

technicznego

bezpieczeństwa

systemu

w

wielozadaniowego

ramach

komunikacji

projektu

specjalnego

pojazdu

pn.

Poprawa

jakości

i

publicznej W.

poprzez

działania

podejmowane przez MPK sp. z o.o. współfinansowanego przez Unię Europejską z

Europejskiego

Funduszu

Rozwoju

Regionalnego

w

ramach

Regionalnego

Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 w

ramach Priorytetu nr 3 „Rozwój infrastruktury transportowej na Dolnym Śląsku

(Transport), Działanie nr 3.3. „transport miejski i podmiejski” oraz w przedmiocie

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska KIO wskazała, że w dniu 3 kwietnia

2012 roku zamawiający wykluczył skarżącą Spółkę z przetargu wskazując,

że złożona oferta nie spełniała warunków określonych w zamówieniu i unieważnił

postępowanie przetargowe. Tego samego dnia zamawiający przesłał pocztą do H.

decyzję o wykluczeniu jej z postępowania przetargowego i unieważnieniu

przetargu, przy czym przesyłka zawierająca stosowne dokumenty nie została

doręczona

skarżącej

wskutek

skierowania

jej

pod

niewłaściwy

adres.

W dniu 10 kwietnia 2012 r. w siedzibie zamawiającego upoważnieni pracownicy

skarżącej Spółki zapoznali się z dokumentacją przetargową, w tym również

z pismami z dnia 3 kwietnia 2012 r. dotyczącymi wykluczenia spółki H. sp. z o.o.

z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnieniu

postępowania przetargowego. W dniu 20 kwietnia 2012 r. zamawiający doręczył

skarżącej odpisy powyższych pism z dnia 3 kwietnia 2012 r. zawierających

informację o wykluczeniu skarżącej z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego oraz o unieważnieniu tego postępowania.

W powyższych okolicznościach faktycznych KIO uznała, że doręczone

Prezesowi Izby w dniu 30 kwietnia 2012 r. odwołanie H. sp. z o.o. zostało

wniesione z naruszeniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p., a tym

samym jako spóźnione podlegało odrzuceniu. W ocenie KIO termin do wniesienia

odwołania od rozstrzygnięcia zamawiającego w przedmiocie wykluczenia skarżącej

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego unieważnieniu

rozpoczął swój bieg w dniu 10 kwietnia 2012 r., to jest w dniu, w którym

upoważnieni pracownicy Spółki zapoznali się osobiście w siedzibie zamawiającego

z dokumentacją przetargową, w tym z pismami zawierającymi informację o jej

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem KIO,

z punktu widzenia biegu terminu do wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia

zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym indyferentne znaczenie miał

fakt późniejszego doręczenia skarżącej przez zamawiającego w dniu 20 kwietnia

2012 r. pism zawierających rozstrzygnięcie o wykluczeniu jej z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego i unieważnieniu postępowania. Również

nadanie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w placówce pocztowej pism zawierających

stosowne rozstrzygnięcia zamawiającego niewłaściwie zaadresowanych nie można

traktować jako zdarzenia skutkującego rozpoczęciem biegu terminu do wniesienia

odwołania na czynności zamawiającego.

W skardze wniesionej do Sądu Okręgowego H. sp. z o.o. zakwestionowała

zasadność postanowienia KIO o odrzuceniu wniesionego przez nią odwołania.

Wskazała, że dopiero w dniu 20 kwietnia 2012 r., tj. w dniu, w którym doręczono jej

pisma zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2012 r. zawierające informacje o

wykluczeniu

jej

z

postępowania

i unieważnieniu

postępowania,

uzasadniających

wniesienie

o

udzielenie

uzyskała

odwołania

zamówienia publicznego

informacje

o okolicznościach

od

przedmiotowych

rozstrzygnięć zamawiającego. Tym samym, to w tej dacie, stosownie do

art. 182 ustęp 1 punkt 1 p.z.p. rozpoczął bieg termin do wniesienia odwołania od

rozstrzygnięć zamawiającego. Skarżąca zanegowała również znaczenie prawne

zapoznania się przez upoważnionych pracowników Spółki z dokumentacją

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 10 kwietnia 2012 r.

argumentując, że pracownicy ci mieli jedynie możliwość zapoznania się

z nieuwierzytelnionymi odpisami dwóch pism z dnia 3 kwietnia 2012 r.

zawierającymi informację o wykluczeniu Spółki z przetargu i jego unieważnieniu.

Przy rozpoznawaniu skargi Sądowi Okręgowemu nasunęły się dwa

zasadnicze problemy prawne związane z wykładnią przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Pierwszy z nich dotyczy

wzajemnej relacji między art. 182 ust. 1 p.z.p. oraz art. 182 ust. 3 p.z.p. Sprowadza

się do zagadnienia, w jaki sposób powinien być liczony termin do wniesienia przez

wykonawcę odwołania od czynności zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca

uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poweźmie

wiadomość o czynnościach zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia

odwołania

przed

dniem

przesłania

mu

przez

zamawiającego

informacji

o tych czynnościach. Sąd Okręgowy powziął również wątpliwości na tle wykładni

art. 198 f ustęp 2 i 3 p.z.p., dotyczące tego, w jakiej formie (postanowienie czy

wyrok) powinno zapaść rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego oddalające skargę

na postanowienie KIO w przedmiocie odrzucenia odwołania wykonawcy od

rozstrzygnięcia zamawiającego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Odwołanie od czynności zamawiającego stanowi środek ochrony prawnej

przysługujący wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 179 ustęp 1 p.z.p.). Przysługuje wyłącznie

od niezgodnej

z

przepisami

ustawy

czynności

zamawiającego

podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ustęp 1 p.z.p.).

Stosownie do art. 182 ustęp 1 p.z.p., odwołanie wnosi się: 1) w terminie

10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej

podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27

ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku

gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; punkt 2) w terminie 5 dni od dnia przesłania

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10 dni jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Art. 182 ustęp 3 p.z.p. przewiduje z kolei, że odwołanie wobec czynności

innych niż określone w ust. 1 (…) wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których

wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy

zachowaniu

należytej

staranności

można

było

powziąć

wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia; 2) w przypadku

zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto

lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Rozstrzygnięcie

kwestii

relacji

między

cytowanymi

regulacjami

wymaga w pierwszym rzędzie wskazania, że w art. 182 ustęp 1 p.z.p. chodzi

niewątpliwie o takie czynności, o których zamawiający ma obowiązek poinformować

wykonawcę.

Stosownie

do

art.

ustęp

p.z.p.,

niezwłocznie

po

wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,

którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę)

albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy,

którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona

i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert

i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając

uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni

z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne

- jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,

negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie

z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego

może być zawarta.

Zgodnie z art. 93 ustęp 3 p.z.p. o unieważnieniu postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców,

którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia- w przypadku unieważnienia

postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty –

w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Art. 183 ustęp 3 p.z.p. traktuje o terminie do złożenia odwołania wobec

czynności innych niż wskazane w ust. 1 i 2, co budzi faktycznie istotne wątpliwości

interpretacyjne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie KIO.

W doktrynie wskazuje się, że art. 182 p.z.p. wyróżnia cztery kategorie

okoliczności, z którymi związane są odmienne terminy wnoszenia odwołania

(por. P. Granecki Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydawnictwo C.H.

Beck, Warszawa 2012, strona 734-738, B. Tarnowska, (w:) J. Sadowy (red.), Prawo

zamówień publicznych po zmianach w 2009 r., Warszawa 2010, s. 63-65; P. Janda,

(w:) S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych,

Warszawa 2011, s. 709).

Pierwszą kategorię

stanowią te przypadki, w których

zamawiający

poinformował wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej bądź

zaniechanej. Do takich czynności zastosowanie ma art. 182 ust. 1 p.z.p.

Zatem w odniesieniu do czynności, co do których został zrealizowany obowiązek

zawiadomienia wykonawcy obowiązuje wskazany w art. 182 ustęp 1 p.z.p. termin,

którego długość zależy od sposobu zawiadomienia oraz wartości zamówienia.

Drugą kategorię stanowią okoliczności określone w art. 182 ust. 2 p.z.p.

Wskazany przez ten przepis termin i zdarzenie skutkujące rozpoczęciem jego biegu

dotyczy

kwestionowania

przez

wykonawcę

(uczestnika

konkursu)

treści

ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego

-

także

postanowień

specyfikacji

istotnych

warunków

zamówienia. W odniesieniu do tych czynności bieg terminu do wniesienia

odwołania

związany

jest

z

umieszczeniem

przez

zamawiającego

treści

podlegających zakwestionowaniu na stronie internetowej.

Wskazując na zakres trzeciej kategorii, ujętej w art. 182 ust. 3 p.z.p., autorzy

odwołują się zasadniczo do treści przywołanego przepisu przyjmując, że termin

rozpoczynający swój bieg w dniu, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących

podstawę wniesienia odwołania dotyczy jedynie kwestionowania okoliczności

innych niż wymienione w pozostałych kategoriach. Wskazują przy tym, że w tej

kategorii mieszczą się również te podjęte lub zaniechane przez zamawiającego

czynności, o których zamawiający nie poinformował wykonawców (uczestników

konkursu) lub które nie dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Poglądy te wskazują na szerokie ujęcie zakresu

zastosowania art. 182 ust. 3 p.z.p. zgodnie z którym, przewidziany przez art. 182

ust. 3 p.z.p. termin do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego wiążący

swój początek z uzyskaniem przez wykonawcę informacji o okolicznościach

podlegających zakwestionowaniu przy pomocy tego środka ochrony prawnej,

dotyczy każdej zaskarżalnej czynności zamawiającego. Termin przewidziany przez

art. 182 ust. 3 p.z.p. ma zatem zastosowanie zarówno do tych zaskarżalnych

czynności zamawiającego, co do których nie ma on obowiązku informować

wykonawcy, jak i tych, które objęte są obowiązkiem informacyjnym, jeżeli

zamawiający tego obowiązku nie realizuje.

Do ostatniej kategorii

zaliczyć należy

z kolei szczególne przypadki

związane z informowaniem wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej

i o udzieleniu zamówienia lub z zaniechaniem zaproszenia do składania ofert

w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej (art. 182 ust. 4

p.z.p.).

Prezentowane

jest

także

wąskie

postrzeganie

zakresu

czynności

zamawiającego, których dotyczy art. 182 ustęp 3 p.z.p., (por. J. Jerzykowski, (w:)

W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, LEX 2012, komentarz do art. 182), zakładające, że termin przewidziany

w art. 182 ust. 3 p.z.p. dotyczy wyłącznie wnoszenia odwołania od tych czynności

zamawiającego, co do których nie ma on obowiązku zawiadomienia wykonawcy

uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz tych,

które nie są związane z kwestionowaniem treści ogłoszenia o zamówieniu

i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (przykładowo wezwanie

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ustęp 3 p.z.p., wezwanie do

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy informacji o poprawieniu omyłek w trybie art. 87

ustęp 2 p.z.p.). W tym wąskim ujęciu, uzyskanie przez wykonawcę informacji

o podstawach do wniesienia odwołania na czynności zamawiającego, co do których

ma on obowiązek poinformowania wykonawcy, nie ma wpływu na bieg terminu do

wniesienia tego środka ochrony prawnej. Do zaskarżania takich czynności ma

bowiem zastosowanie termin przewidziany przez art. 182 ust. 1 p.z.p.

Zatem jedynym zdarzeniem skutkującym otwarcie biegu terminu do wniesienia

odwołania od czynności, co do których na zamawiającym spoczywa obowiązek

zawiadomienia

wykonawcy,

będzie

przesłanie

wykonawcy

informacji

o czynnościach zamawiającego podlegających zaskarżeniu (art. 182 ust. 1 p.z.p.).

Uzyskanie przez wykonawcę stosownych informacji z innych źródeł jest natomiast

indyferentne z punktu widzenia biegu terminu do wniesienia odwołania.

W dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego problem wykładni art.

182 ust. 3 p.z.p., a także związanego z nim zagadnienia zbiegu terminów do

wniesienia odwołania określonych w art. 182 ust. 1 i 3 p.z.p., nie był przedmiotem

analizy. Natomiast w orzecznictwie KIO występują rozbieżności w wykładni

i postrzeganiu zakresu stosowania art. 182 ust. 3 p.z.p.

Przykładowo, w wyroku z 15 czerwca 2012 r., sygn. KIO 1086/12 (Lex nr

116971) KIO jednoznacznie nawiązała do wąskiego ujęcia zakresu 182 ust. 3 p.z.p.

W judykacie tym zanegowano możliwość stosowania art. 182 ust. 3 p.z.p.

do określenia terminu do wniesienia odwołania od czynności wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. KIO wskazała,

że w odniesieniu do takiej czynności, na zamawiającym spoczywa zgodnie z art. 92

ust. 1 pkt 2 p.z.p., obowiązek zawiadomienia wykonawcy. Termin do wniesienia

odwołania od takiej czynności powinien być zatem liczony w oparciu o art. 182

ust. 1 p.z.p., a nie art. 182 ust. 3 p.z.p. Ten ostatni przepis, zdaniem KIO, ma

bowiem zastosowanie do innych czynności niż określone w ust. 1 i 2 art. 182 p.z.p.,

co wyklucza z jego zakresu czynności zamawiającego, o których jest on

zobowiązany przesłać stosowne zawiadomienie.

Podobne stanowisko zajęła KIO w postanowieniu z 1 grudnia 2011 r., sygn.

akt KIO 2464/11 (Lex nr 1102636). Analizując relację pomiędzy art. 182 ust. 1 i 3

p.z.p. KIO wskazała, że zastosowany przez ustawodawcę podział na czynności,

o których mowa w art. 182 ust. 1 i 2, oraz na inne, do których odnosi się ustęp

trzeci tego artykułu, ma charakter dychotomiczny.

Przeciwny pogląd został natomiast wyrażony w postanowieniu z dnia

17 maja 2012 r., sygn. akt KIO 945/12( Lex nr 1165346). Izba odrzuciła odwołanie

wykonawcy na rozstrzygnięcie zamawiającego o wykluczeniu z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 i 3 w zw.

z art. 180 ust. 2 i art. 182 ust. 3 pkt 2 p.z.p. Uznała, że termin do wniesienia

odwołania rozpoczął swój bieg w dacie odebrania przez wykonawcę w siedzibie

zamawiającego dokumentów wskazujących na wykluczenie go z przetargu.

Zdaniem KIO, art. 182 ust. 3 p.z.p. ma zastosowanie również do wnoszenia

odwołania od czynności zamawiającego, o których jest on zobowiązany

poinformować wykonawców. Podobne stanowisko zajęto w postanowieniu z dnia

15 maja 2012 r. wydanym w niniejszej sprawie, na kanwie której wyłoniło się

przedstawione zagadnienie prawne. KIO przyjęła, że określony w art. 182 ust. 3

p.z.p. termin do wniesienia odwołania ma zastosowanie również do czynności

zamawiającego, w odniesieniu do których nie zrealizował on spoczywającego na

nim obowiązku zawiadomienia wykonawców w postępowaniu przetargowym.

W ocenie Sądu Najwyższego, rozróżnienie zakresów stosowania art. 183

ustęp 1 i 3 p.z.p. nie powinno zależeć, jak optują zwolennicy dychotomicznego

podziału, od zróżnicowania czynności, mogących stanowić podstawę odwołania,

na takie, o których zamawiający ma prawny obowiązek poinformowania wykonawcy

(do nich miałby zastosowanie termin z art. 182 ustęp 1) i na czynności pozostałe,

co do których takiego obowiązku ustawa nie przewiduje (art. 183 ustęp 3), lecz od

tego, czy zamawiający przesłał wykonawcy informację o podjętych przez niego

i zaskarżalnych czynnościach czy też nie dopełnił tej, spoczywającej na nim z mocy

przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, powinności.

Artykuł 182 ust. 1 p.z.p. wiąże początek biegu terminu do wniesienia

odwołania na czynności zamawiającego z momentem przesłania wykonawcy

informacji o czynności, mogącej stanowić podstawę odwołania. Z przepisu tego nie

wynika przy tym, że dotyczy on wyłącznie czynności, co do których zamawiający

ma obowiązek zawiadomienia wykonawcy. Wskazuje jedynie, że odwołanie wnosi

się w określonych przez ten przepis terminach rozpoczynających swój bieg od

„przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego

wniesienia”. Termin określony w art. 182 ust. 1 p.z.p. będzie miał zastosowanie

również do (zaskarżalnych) czynności zamawiającego, co do których nie ma on

obowiązku informowania wykonawcy, jeżeli przesłał on wykonawcy informację

o tych czynnościach.

Prezentowana wykładnia art. 182 ust. 1 p.z.p. pozwala na doprecyzowanie

treści art. 182 ust. 3 p.z.p. Termin do wniesienia odwołania określony przez ten

przepis będzie miał zastosowanie to tych zaskarżalnych czynności zamawiającego,

co do których: 1) nie przesłał on wykonawcy zawiadomienia o ich dokonaniu

(art. 182 ust. 1); 2) nie dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (art. 182 ustęp 2). Termin do złożenia odwołania

określony w art. 182 ust. 3 p.z.p. rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym

wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać

wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do

których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 p.z.p.).

Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację

wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy

też nie. Artykuł 182 ust. 3 p.z.p. ma zastosowanie wobec braku aktywności

informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych

w toku postępowania przetargowego.

Takie rozumienie art. 182 ust. 3 p.z.p. potwierdza również uzasadnienie do

projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw. W uzasadnieniu rządowego projektu

ustawy (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310) ustawodawca wskazał, że „zasadniczo

odwołanie będzie można wnosić w terminie 10 albo 5 dni (odpowiednio powyżej

i poniżej tzw. „progów unijnych”) od dnia przesłania przez zamawiającego informacji

o czynności, stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została

przesłana w formie elektronicznej lub faksem albo w terminie 15 albo 10 dni, jeżeli

zamawiający skorzystał z innych sposobów komunikacji. Powyższe rozwiązanie

stanowi wynik implementacji postanowienia art. 2c dyrektywy odwoławczej.

Wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w przetargu nieograniczonym odwołanie będzie można wnieść w terminie

odpowiednio 10 albo 5 dni liczonych od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie

internetowej albo publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Odwołanie wobec

czynności innych niż wymienione powyżej, w szczególności czynności, o których

zamawiający nie poinformował wykonawców, odwołujący będzie mógł wnieść

w terminie 10 albo 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących

podstawę jego wniesienia”.

Określając wzajemny stosunek pomiędzy art. 182 ust. 1 i 3 p.z.p. przyjąć

należy, że przy prezentowanym ujęciu art. 182 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania

w sytuacji, gdy przed dniem uzyskania wiedzy o czynnościach podlegających

zaskarżeniu lub dniem, w którym wykonawca powinien uzyskać stosowną wiedzę,

zamawiający przesłał zawiadomienie o podjętych czynnościach. W takiej sytuacji

termin do wniesienia odwołania określa art. 182 ust. 1 p.z.p.

Natomiast, gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę

wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać,

nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do

wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie

informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu

do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Wyjątek będzie

stanowiła sytuacja, w której przesłane informacje dotyczą wprawdzie tej samej

czynności, co do której uprzednio wykonawca uzyskał wiedzę z innych źródeł, ale

z powołaniem się na odmienne motywy jej dokonania. Uzyskania wiadomości,

o którym mowa w art. 182 ust. 3 p.z.p. nie można bowiem ograniczać wyłącznie do

uzyskania informacji stricte o dokonanej czynności, lecz należy wiązać również

z uzyskaniem informacji, co do motywów ich podjęcia przez zamawiającego.

Tylko bowiem przy takim rozumieniu art. 182 ust. 3 p.z.p. może w sposób właściwy

być realizowane przysługujące wykonawcy prawo do kwestionowania w drodze

odwołania

czynności

podejmowanych

przez

zamawiającego

w

ramach

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przyjęta wyżej wykładnia art. 182 ust. 1 i 3 p.z.p., zapewnia szybkie

i skuteczne zaskarżanie przez wykonawcę niekorzystnych dla niego czynności

zamawiającego, szczególnie w sytuacji nieprzesłania wykonawcy informacji

o czynnościach zamawiającego mogących stanowić podstawę odwołania, a więc

w przypadku niewykonania przez zamawiającego obowiązku informacyjnego.

Pozwala

jednocześnie

na

racjonalne

ograniczenie

czasowe

możliwości

kwestionowania przez wykonawców czynności zamawiającego podejmowanych

w toku postępowania przetargowego, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia

szybkości tego postępowania i stabilności podejmowanych przez zmawiającego

decyzji.

Takie postrzeganie relacji pomiędzy art. 182 ust. 1 a art. 182 ust. 3 p.z.p.

pozwala na realizację eksponowanego na tle ustawy – Prawo zamówień

publicznych i dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie

koordynacji

przepisów

ustawowych,

wykonawczych

i

administracyjnych

odnoszących się do procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień

publicznych na dostawy i roboty budowlane postulatu zapewnienia możliwości

skutecznego

i

szybkiego

odwołania

się

wykonawcy

od

rozstrzygnięcia

zamawiającego. Możliwość wniesienia tego środka ochrony prawnej jest bowiem

powiązana z uzyskaniem przez wykonawcę informacji o podjęciu przez

zamawiającego czynności podlegających zaskarżeniu bez względu na sposób

(źródło) ich

uzyskania.

Tym

samym

podjęcie przez

wykonawcę

działań

zmierzających do ochrony przysługujących mu praw w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego jest niezależne od aktywności informacyjnej podmiotu

zamawiającego.

Przechodząc do drugiego zagadnienia wskazanego

w pytaniu prawnym

Sądu Okręgowego, podnieść należy, że wskazując na wątpliwości co do tego,

jakiego rodzaju orzeczenie (wyrok czy postanowienie) wydaje sąd okręgowy

oddalając skargę wykonawcy na postanowienie KIO w przedmiocie odrzucenia

odwołania, Sąd Okręgowy wskazał, że rozstrzygnięcie sądu odnoszące się do

skargi na postanowienia KIO w przedmiocie odrzucenia odwołania ma charakter

formalny, a nie merytoryczny. Zdaniem Sądu Okręgowego, rozstrzygając

o niezasadności takiej skargi sąd drugiej instancji w istocie orzeka o kwestiach

formalnych, gdyż przesądza o tym, że odwołanie wykonawcy zostało w wniesione

po upływie terminu bez odnoszenia się do meritum odwołania.

W związku z powyższym wskazać należy, że art. 198f ustęp 2 zdanie 1

p.z.p. przewiduje, że sąd okręgowy oddala skargę wyrokiem, jeśli jest ona

bezzasadna. Rozpoznając skargę sąd bada jej treść i zasadność, a więc orzeka

merytorycznie co do tego środka ochrony prawnej przysługującego skarżącemu.

Dla rozstrzygnięcia merytorycznego, jakim jest oddalenie skargi wobec jej

bezzasadności, została przewidziana forma wyroku. Oznacza to, że jeśli sąd uznaje

skargę za bezzasadną, to po jej rozpoznaniu wydaje wyrok oddalający skargę i nie

ma tu znaczenia, czy skarga dotyczyła wyroku czy postanowienia KIO i jak była

treść oraz motywy tego zaskarżonego orzeczenia KIO. W szczególności nie rzutuje

na formę orzeczenia sądu okręgowego kwestia, że skarga dotyczyła postanowienia

KIO odrzucającego odwołanie z uwagi na uchybienie terminowi do jego wniesienia.

Przedmiotem rozpoznania merytorycznego sądu jest bowiem skarga wniesiona

przez wykonawcę. Za takim ujęciem zasygnalizowanego problemu

przemawia

również sama konstrukcja skargi, stanowiącej środek odwoławczy wszczynający

postępowanie sądowe, do którego zastosowanie mają odpowiednio przepisy k.p.c.

o apelacji (art. 367 - 391 k.p.c.) z zastrzeżeniem odstępstw przewidzianych przez

przepisy rozdziału 3 p.z.p.

Ze wskazanych wyżej przyczyn Sąd Najwyższy podjął uchwałę jak wyżej

(art. 390 § 1 k.p.c.).