Supreme Court dismisses appeal; temporary agency with only admin work in Poland cannot delegate workers abroad for social security purposes.

Sygn. akt II UK 379/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 maja 2010 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Roman Kuczyński (przewodniczący)

SSN Bogusław Cudowski

SSN Romualda Spyt (sprawozdawca)

w sprawie z wniosku A.J. Sp. z o.o.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

z udziałem zainteresowanego A. C.

o ubezpieczenie społeczne,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 13 maja 2010 r.,

skargi kasacyjnej wnioskodawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 25 czerwca 2009 r.,

oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

Sąd Okręgowy - Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 16

lutego 2009 r. oddalił odwołanie wnioskodawcy A. J. spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 9

października 2008 r. w przedmiocie niepodlegania zainteresowanego A. C.

ubezpieczeniu społecznemu w Polsce.

Sąd pierwszej instancji ustalił, iż zainteresowany A. C. zatrudniony był u

strony pozwanej na podstawie umowy o pracę na czas określony od dnia 3

września 2007 r. do dnia 10 listopada 2007 r. na stanowisku mechanika

samochodów ciężarowych, a praca miała być wykonywana na rzecz i pod

kierownictwem firmy francuskiej na terenie Francji.

A. J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi działalność

gospodarczą w zakresie pośrednictwa pracy. Pracownicy są zatrudniani wyłącznie

w celu „delegowania" ich do pracy we Francji. Żaden z pracowników, poza

administracją, nie wykonywał pracy na terenie Polski. Zarząd spółki nie przebywa

na terenie Polski, znajduje się tu jedynie administracja. Firma nie realizuje żadnych

umów z klientami w Polsce i nie osiąga tu żadnych dochodów.

Sąd Okręgowy uznał, iż decyzja strony pozwanej jest prawidłowa. W

uzasadnieniu orzeczenia wskazał, że w stosunku do pracowników wykonujących

pracę poza Państwem Członkowskim swojego miejsca zamieszkania zastosowanie

mają wprost przepisy Rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca

1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego w stosunku

do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek

oraz ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U.UE.L. 71.149.2 –

dalej

nazywane

rozporządzeniem

nr

1408/71).

Zgodnie

z

powołanym

rozporządzeniem, pracownik przemieszczający się w obrębie Unii Europejskiej

powinien podlegać tylko jednemu ustawodawstwu zabezpieczenia społecznego, z

zastrzeżeniem wyraźnie przewidzianych wyjątków (art. 13 ust. 1). Jako ogólną

regułę przyjęto zasadę terytorialności, która stanowi, że pracownik zatrudniony na

terytorium jednego Państwa Członkowskiego podlega ustawodawstwu tego

państwa, nawet jeżeli zamieszkuje na terytorium innego Państwa Członkowskiego

lub jeżeli przedsiębiorstwo lub pracodawca, który go zatrudnia, ma swoją

zarejestrowaną siedzibę lub miejsce prowadzenia działalności na terytorium innego

Państwa Członkowskiego (art. 13 ust. 2). Celem maksymalnego wspierania

swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienia uniknięcia komplikacji

administracyjnych, ustanowiono pewne odstępstwa od tej ogólnej zasady. Wyjątek

przewiduje

między innymi

art.

ust.

lit.

a

dla

tzw.

pracowników

oddelegowanych. Osoba zatrudniona na terytorium Państwa Członkowskiego przez

przedsiębiorstwo, w którym jest zwykle zatrudniona i przez które została

skierowana do wykonywania pracy na terenie innego Państwa Członkowskiego,

podlega nadal ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, o ile

przewidywany okres wykonywania tej pracy nie przekracza dwunastu miesięcy i o

ile osoba ta nie została skierowana w miejsce innej osoby, której okres skierowania

upłynął.

Oceniając czy zainteresowany został oddelegowany w celu wykonywania

pracy na terytorium Francji w rozumieniu przepisu art. 14 ust. 1 lit. a

rozporządzenia nr 1408/71, Sąd pierwszej instancji odwołał się przede wszystkim

do

decyzji

Komisji

Administracyjnej

Wspólnoty

Europejskiej

do

spraw

Zabezpieczenia Społecznego Pracowników Migrujących z dnia 13 grudnia 2000 r.

nr 181 w sprawie oddelegowania pracowników. Komisja Administracyjna stworzyła

"Praktyczny przewodnik dotyczący oddelegowania pracowników w Państwach

Członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego i

Szwajcarii".

Odnosząc

się

do

orzecznictwa

Europejskiego

Trybunału

Sprawiedliwości oraz interpretacji dokonanej przez Komisję Administracyjną, Sąd

Okręgowy uznał, że okoliczność, iż odwołująca się Spółka jest agencją pracy

"tymczasowej", nie przesądza o tym, że można automatycznie zastosować do niej

przepis art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 1408/71.

Apelację od opisanego wyroku wniosła odwołująca się Spółka, zarzucając

naruszenie art. 14 ust 1 lit. a rozporządzenia nr 1408/71 - poprzez przyjęcie, że A.

J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie prowadziła działalności do terenie

Polski i tym samym, że nie spełniła warunków delegowania pracowników,

umożliwiających pozostawienie A. C. w polskim systemie ubezpieczeń. Zdaniem

apelującej, w odniesieniu do zainteresowanego spełnione zostały przesłanki

zastosowania względem niego wskazanego wyżej przepisu, albowiem, będąc

zatrudniony przez Spółkę, został oddelegowany do pracy za granicą na okres

nieprzekraczający dwunastu miesięcy, i nie w miejsce innej osoby, której okres

oddelegowania upłynął. W ocenie apelującej, powoływanie się przez Sąd Okręgowy

na kryteria zawarte w decyzji Komisji Administracyjnej do spraw Zabezpieczenia

Społecznego z dnia 13 grudnia 2000 r. w sprawie interpretacji, między innymi, art.

14 ust. 1 i 2, art. 14a ust. 1 i art. 14b rozporządzenia nr 1408/71 jest powołaniem

się na warunki sformułowane w sposób ogólnikowy i nieostry. Apelująca

odwoływała się również do regulacji zawartej w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o

zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. Nr 166, poz. 1608 ze zm.),

wskazując, że w świetle art. 7 ustawy jest pracodawcą w rozumieniu prawa pracy, a

nie jest nim pracodawca użytkownik. Apelująca domagała się zmiany zaskarżonego

wyroku poprzez "przywrócenie pracownika do ubezpieczeń społecznych (w Polsce)

w okresach wskazanych w decyzji", ewentualnie jego uchylenia i przekazania

sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny - Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 25

czerwca 2009 r. oddalił apelację.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Sąd drugiej instancji wskazał, że

zgodnie z art. 13 ust. 2a rozporządzenia nr 1408/71 zasadą jest, że pracownik

najemny podlega ubezpieczeniu według przepisów tego Państwa Członkowskiego,

na terytorium którego jest zatrudniony, nawet jeżeli zamieszkuje na terytorium

innego Państwa Członkowskiego lub jeżeli przedsiębiorstwo lub pracodawca który

go zatrudnia ma swoją zarejestrowaną siedzibę lub miejsce prowadzenia

działalności na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Od tej ogólnej reguły w

przedmiocie

określenia

właściwego

ustawodawstwa

w

przepisie

art.

rozporządzenia nr 1408/71 przewidziano wyjątki. W sprawie decydującą jest

regulacja art. 14 ust. 1 lit. a tego aktu. Z analizy tego przepisu jednoznacznie

wynika, że warunkiem podlegania zainteresowanego ustawodawstwu polskiemu

byłaby tylko taka sytuacja, gdyby jako pracownik „zwykle zatrudniony" przez

przedsiębiorstwo, został przez pracodawcę skierowany do wykonywania pracy na

terytorium innego Państwa Członkowskiego i to pod warunkiem, że przewidywany

okres wykonywania tej pracy nie przekracza dwunastu miesięcy i że nie został

skierowany w miejsce innej osoby, której okres skierowania upłynął.

Z tego powodu uznał Sąd, że tylko pracownik, który zatrudniony jest na

terenie Państwa Członkowskiego w ramach trwającej umowy o pracę wykonywanej

np. na terenie Polski i zawartej z danym pracodawcą, w razie czasowego

delegowania

do

pracy

na

terytorium

innego

Państwa

nadal

podlega

ustawodawstwu tego pierwszego Państwa. Zainteresowany nie spełnia przymiotu

osoby zwykle zatrudnionej u wnioskodawcy, bowiem nie wykonywał on pracy na

terenie Polski i nie było zamiarem stron powierzenie mu realizacji obowiązków

pracowniczych na terenie Polski. Strony zawarły jedynie w Polsce umowę o pracę,

przedmiotem której była realizacja obowiązków pracowniczych za granicą. W tej

sytuacji w stosunku do zainteresowanego nie ma możliwości uznania, że był

pracownikiem oddelegowanym w rozumieniu analizowanego przepisu.

Sąd Apelacyjny wskazał także, że rodzaj podmiotu zatrudniającego i pozycja

instytucjonalna wnioskodawcy w polskim systemie prawnym postrzegana przez

pryzmat przepisów ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnieniu pracowników

tymczasowych nie zmienia powyższej oceny w zakresie określenia właściwego

ustawodawstwa na gruncie ubezpieczeń społecznych.

Odwołująca się Spółka zaskarżyła ten wyrok skargą kasacyjną w całości,

wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie poprzedzającego go wyroku Sądu

Okręgowego z dnia 24 lutego 2009 r. i przekazanie sprawy temu Sądowi

Okręgowemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego

wyroku poprzez uwzględnienie apelacji.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie art. 14 ust. 1 lit. a

rozporządzenia nr 1408/71 - przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu w

rozpoznawanej sprawie, że A. J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie

prowadziła działalności na terenie Polski i tym samym, że nie spełniła warunków

delegowania pracowników umożliwiających pozostawienie jej pracowników w

polskim systemie ubezpieczeń społecznych.

W uzasadnieniu podstaw kasacyjnych skarżąca wskazała, że zarówno Sąd

Okręgowy, jak i Sąd Apelacyjny, powołują się na przepisy decyzji Komisji

Administracyjnej do spraw Zabezpieczenia Społecznego z dnia 13 grudnia 2000 r.

w sprawie interpretacji, między innymi, art. 14 ust. 1 i 2 art. 14a ust. 1 i art. 14b

rozporządzenia nr 1408/71 oraz na „Praktyczny przewodnik w dziedzinie

oddelegowania do krajów Unii Europejskiej, EOG i Szwajcarii". Tymczasem ta

ostatnia publikacja nie jest aktem prawnym, stąd na jej podstawie nie można

wywodzić żadnych praw ani obowiązków, nie ma ona bowiem charakteru

wiążącego. Niedopuszczalne jest więc, w ocenie skarżącego, wyłączenie

pracowników z ubezpieczeń - a właściwie pozbawienie ich ubezpieczenia jako

pracowników - na podstawie niewiążącej publikacji. Skarżący zarzucił również, że

Sąd Apelacyjny, skupiając się na kryteriach wskazanych przez akt niższego rzędu

(decyzja), nie wziął pod uwagę, że zgodnie z literą i duchem art. 14 ust. 1 lit. a

rozporządzenia nr 1408/71 stan faktyczny niniejszej sprawy wskazuje na

oddelegowanie pracowników. Błędnie również przyjęto w zaskarżonym wyroku, że

zastosowanie powyższego przepisu wymagało, aby przedsiębiorstwo prowadziło

znaczną część działalności na terenie państwa wysyłającego, tymczasem z

orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (powoływanego dalej jako

ETS) wynika, że wystarczające kryterium stanowi prowadzenie działalności godnej

odnotowania w kraju wysyłającym.

Ponadto skarżący zwrócił uwagę, iż Sądy obu instancji nie wzięły pod uwagę

regulacji zawartej w obowiązującej w Polsce ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o

zatrudnianiu

pracowników

tymczasowych.

A.

J. Spółka

z

ograniczoną

odpowiedzialnością jest agencją pracy tymczasowej w rozumieniu tej ustawy.

Zgodnie z jej art. 7 stawy agencja pracy tymczasowej zatrudnia pracowników

tymczasowych na podstawie umowy o pracę na czas określony lub umowy o pracę

na czas wykonania określonej pracy, co oznacza, że to Spółka jest pracodawcą w

rozumieniu prawa pracy. Istotą agencji pracy tymczasowej jest zatrudnianie

pracowników tymczasowych wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na

rzecz i pod kierownictwem tzw. pracodawcy użytkownika. Nie oznacza, to jednak,

że tzw. pracodawca użytkownik jest pracodawcą w rozumieniu prawa pracy. Co

więcej, agencja pracy tymczasowej, jako pracodawca, nie może, zgodnie z art. 7

ustawy, być pracodawcą użytkownikiem w stosunku do pracowników pozostających

z nim w stosunku pracy. Powyższa regulacja oznacza, że agencja pracy

tymczasowej, jaką jest A. J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, nie mogła

wykorzystywać zatrudnionych przez siebie pracowników tymczasowych, aby

wykonywali pracę na jej rzecz.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 39813 § 1 i 2 k.p.c., Sąd

Najwyższy rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (jej podstaw) i jest

związany

ustaleniami

faktycznymi

stanowiącymi

podstawę

zaskarżonego

orzeczenia, jeżeli skarga nie zawiera zarzutu naruszenia przepisów postępowania tak jak w rozpoznawanej sprawie. Z podstawy faktycznej zaskarżonego wyroku

wynika, że pracownicy Spółki są zatrudniani wyłącznie w celu „delegowania" ich do

pracy we Francji. Żaden z pracowników, poza administracją, nie wykonywał pracy

na terenie Polski. Zarząd spółki nie przebywa na terenie Polski, znajduje się tu

jedynie administracja. Firma nie realizuje żadnych umów z klientami w Polsce i nie

osiąga tu żadnych dochodów.

W

niniejszej

sprawie

zasadnicze

znaczenie

ma

art.

ust.

1a

rozporządzenia nr 1408/71. Zgodnie z powoływanym przepisem pracownik

najemny

zatrudniony

na

terytorium

Państwa

Członkowskiego

przez

przedsiębiorstwo, w którym jest zwykle zatrudniony i przez które został skierowany

do wykonywania pracy na terytorium innego Państwa Członkowskiego, podlega

nadal ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem, że

przewidywany okres wykonywania tej pracy nie przekracza dwunastu miesięcy i że

nie został on skierowany w miejsce innej osoby, której okres skierowania upłynął.

Przedmiotowa regulacja stanowi wyjątek od generalnej reguły wynikającej z art. 13

ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71, zgodnie z którą pracownik najemny zatrudniony

na terytorium jednego Państwa Członkowskiego podlega ustawodawstwu tego

państwa, nawet jeżeli zamieszkuje na terytorium innego Państwa Członkowskiego

lub jeżeli przedsiębiorstwo lub pracodawca, który go zatrudnia ma swoją

zarejestrowaną siedzibę lub miejsce prowadzenia działalności na terytorium innego

Państwa Członkowskiego (zasada lex loci laboris).

Z powołanych regulacji wynika, że warunki delegowania dotyczą przede

wszystkim pracownika, od którego wymaga się, aby był on zwykle zatrudniony

przez przedsiębiorstwo, które skierowało go do pracy na terytorium innego państwa

członkowskiego. W orzecznictwie ETS przesłanki te zostały skonkretyzowane, a

sam Trybunał, w kontekście podobnych spraw, odniósł się również do wymagań,

jakie powinien spełniać pracodawca.

W sprawie Manpower (35/90, ECR 1970/1251) przesądzono o możliwości

delegowania na podstawie art. 14 ust. 1a rozporządzenia 1408/71 pracowników

agencji pracy tymczasowej. W ocenie ETS przyjęcie takiego rozwiązania uzasadnia

usunięcie trudności, jakie związane są z krótkotrwałym przemieszczaniem się

pracowników delegowanych i zmianą systemu zabezpieczenia społecznego (w

takim zakresie stanowisko skarżącego jest trafne). Jednakże w nawiązaniu do tej

kwestii nie sposób nie zauważyć, że ze względu na różnice w systemach

ubezpieczeń

społecznych

poszczególnych

państw

członkowskich

(różnych

obciążeń składkowych oraz świadczeń) powoływanie się wyłącznie na trudności z

krótkotrwałym

przemieszczaniem

się

mogłoby

być

nadużywane

przez

przedsiębiorstwa, które zajmowałoby się wyłącznie delegowaniem pracowników do

innych państw członkowskich i wykorzystywaniem różnic pomiędzy poszczególnymi

systemami ubezpieczenia społecznego. Na aspekt ten zwraca się wyraźnie uwagę

w późniejszym orzecznictwie. W wyroku Fitzwilliam (C-202/97, ECR 2000/2/I00883, LEX nr 82707) ETS stwierdził, że art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71,

w wersji skodyfikowanej rozporządzeniem nr 2001/83, powinien być interpretowany

w ten sposób, że w celu skorzystania z przywileju przyznanego przez ten przepis

(który, ustanawiając odstępstwo od reguły, zgodnie z którą osoba podlega

ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, na którego terytorium jest zatrudniona,

zezwala przedsiębiorstwu, w którym jest ona zwykle zatrudniona, na utrzymywanie

rejestracji

tej

Członkowskiego,

osoby

na

w

systemie

którego

zabezpieczenia

terytorium

społecznego

przedsiębiorstwo

ma

Państwa

siedzibę)

przedsiębiorstwo pracy tymczasowej, które przekazuje czasowo pracowników z

jednego Państwa Członkowskiego do dyspozycji przedsiębiorstwom mającym

siedzibę w innym Państwie Członkowskim, musi zwykle wykonywać swą

działalność w tym pierwszym Państwie. Warunek ten jest spełniony, jeżeli

przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą działalność w Państwie, w którym ma

siedzibę.

Z kolei w orzeczeniu w sprawie Plum (C-404/98, ECR 2000/11A/I-09379,

LEX nr 83030) wyraźnie podkreślono, że zastosowanie art. 14 ust. 1a

rozporządzenia 1408/71 nie dotyczy pracowników przedsiębiorstwa z siedzibą w

jednym Państwie Członkowskim, wysyłanych do pracy na terytorium innego

Państwa Członkowskiego, w którym, poza czysto wewnętrznymi działaniami

zarządzającymi, to przedsiębiorstwo prowadzi całą swoją działalność. Zgodnie

bowiem z art. 13 ust. 2 lit. a rozporządzenia nr 1408/71, pracownicy tacy podlegają

ustawodawstwu

dotyczącemu

zabezpieczenia

społecznego

Państwa

Członkowskiego,

na

którego

terytorium

rzeczywiście

pracują.

Pracownik

przedsiębiorstwa, które wyłącznie zajmuje się działalnością polegającą na

wysyłaniu pracowników do innych państw, i które w państwie wysyłającym

wykonuje wyłącznie czynności administracyjne, podlega zatem ubezpieczeniu

społecznemu państwa, w którym pracuje.

Niewątpliwie na powyższe orzecznictwo wpływ miała decyzja nr 181 z dnia

grudnia

2000

r.

Komisji

Administracyjnej

do

spraw

Zabezpieczenia

Społecznego. Warto zauważyć, że zgodnie z art. 81a rozporządzenia nr 1408/71

zadaniem Komisji jest rozpatrywanie wszelkich spraw administracyjnych lub

dotyczących wykładni, wynikających z przepisów niniejszego rozporządzenia oraz

rozporządzeń późniejszych, jak i każdej umowy lub uzgodnień, zawartych w

ramach tych rozporządzeń. Powołana 1 stycznia 1959 r. Komisja Administracyjna

odgrywa szczególną rolę w prawie unijnym. Mimo że nie należy ona do organów

Unii Europejskiej, w szeregu rozporządzeń przekazuje jej się szczególne

kompetencje

oraz

regulacyjnym.

Co

powierza

do

różnorodne

związania

zadania,

sądów

również

krajowych

o

charakterze

decyzjami

Komisji

Administracyjnej, należy wskazać na art. 81a in fine rozporządzenia 1408/71, w

którym stwierdza się, że uprawnienia w zakresie wykładni są wykonywane bez

uszczerbku dla uprawnień władz, instytucji i osób zainteresowanych do korzystania

z procedur

i

sądownictwa

przewidzianych

przez ustawodawstwo

Państw

Członkowskich przez niniejsze rozporządzenie i przez Traktat. Stąd też należy

przyjąć, że sądy nie są związane wykładnią proponowaną przez Komisję. Rację ma

zatem skarżący, kiedy stwierdza, że decyzja nr 181, a tym bardziej „Praktyczny

przewodnik” nie są obowiązującym prawem. Jednakże istnieje konieczność

uwzględnienia skutków, jakie wywiera orzecznictwo ETS na orzecznictwo sądów

krajowych, na stosowanie i wykładnię prawa unijnego, które ukształtowało

określoną wykładnię art. 14 ust. 1a rozporządzenia 1408/7, zgodną z interpretacją

wynikającą z decyzji nr 181. Zgodnie z pkt 1 decyzji nr 181 o oddelegowaniu można

mówić wówczas, gdy, po pierwsze, praca wykonywana jest na rachunek

przedsiębiorstwa oddelegowującego oraz, po drugie, gdy istnieje więź pracownicza.

Jeśli chodzi o pierwszą przesłankę, to praca musi być wykonywana dla

przedsiębiorstwa oddelegowującego. Przesłankę tę należy z reguły uznać za

spełnioną wówczas, gdy w dalszym ciągu, mimo oddelegowania, istnieje stosunek

pracy

pomiędzy

pracownikiem

oddelegowanym

a

przedsiębiorstwem

oddelegowującym. Co się tyczy zaś drugiej z nich, to konieczne jest uwzględnienie

okoliczności

związanych

z

odpowiedzialnością

z

tytułu

postępowania

kwalifikacyjnego, zawarcia umowy o pracę, ustania stosunku pracy, uprawnienia do

składania oświadczeń woli w przedmiocie obowiązków wynikających ze stosunku

pracy.

Szczególny

przypadek

dotyczy

sytuacji,

w

której

pracownik

został

zatrudniony przez pracodawcę wyłącznie w celu oddelegowania do innego

przedsiębiorstwa (pkt 3 decyzji nr 181). Wówczas poza istnieniem więzi

pracowniczej wymaga się, aby przedsiębiorstwo delegujące „zwykle” prowadziło

działalność na terenie państwa, z którego pracownik został oddelegowany. W

decyzji nr 181 stwierdza się przy tym, że chodzi o działalność godną odnotowania

w kraju delegującym. W tym świetle okoliczność, że A. C. był zatrudniony wyłącznie

w celu oddelegowania, nie przesądza, iż nie był on zwykle zatrudniony przez

skarżącą w rozumieniu art. 14 ust. 1a rozporządzenia 1408/71 i że nie istnieje więź

pracownicza, tak jak, wydaje się, przyjął to Sąd Apelacyjny, wywodząc, że

”zainteresowany nie spełnia przymiotu osoby zwykle zatrudnionej u wnioskodawcy”,

bowiem ani nie wykonywał on obowiązków pracowniczych na terenie Polski, ani nie

było to zamiarem stron. W tym zakresie stanowisko Sądu nie jest trafne.

Pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia czy skarżący zwykle prowadził

działalność na terytorium państwa wysyłającego (Polski). Zgodnie z decyzją nr 181

należy wziąć pod uwagę miejsce siedziby i administracji przedsiębiorstwa, liczbę

osób zatrudnionych w administracji, miejsce zatrudnienia wysyłanych pracowników,

miejsce, w którym zawierana jest większość umów o pracę, prawo, któremu

podlegają

zawierane

umowy

oraz

obrót

osiągnięty

w

każdym

państwie

członkowskim. Jeżeli zatem przedsiębiorca oddelegowujący, posiadający w

określonym państwie członkowskim siedzibę, wykonuje wyłącznie czynności

administracyjne (kadry, księgowość), to wówczas pracownik wysłany przez takie

przedsiębiorstwo do innego państwa członkowskiego nie może być uznany za

pracownika oddelegowanego (pkt 3 lit. c decyzji nr 181). Warunek, według którego

przedsiębiorca oddelegowujący „zwykle” (zasadniczo) prowadzi działalność na

terytorium kraju oddelegowującego, nie oznacza, że w kraju oddelegowującym

działalność przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający. Nie chodzi także o

kryterium ilościowe, dotyczące osiąganego obrotu. Wymagane jest przede

wszystkim faktyczne prowadzenie działalności w kraju oddelegowującym. Warunek

ten dotyczy również agencji pracy tymczasowej. Wówczas pracowników agencji

traktuje się tak samo, jak innych pracowników oddelegowanych. Decydujące

znaczenie ma tu fakt, czy agencja pracy tymczasowej prowadzi swoją zasadniczą

działalność w Polsce. Podkreślić należy, że ani w rozporządzeniu 1408/71 ani w

decyzji nr 181 nie wskazuje się, jaki powinien być to rodzaj działalności.

Rozwiązanie przyjęte w decyzji nr 181, odbiega on analogicznych uregulowań

przyjętych w poprzedzających ją decyzjach nr 113, 128 oraz 162. W ich treści

wskazywano wyraźnie, że w przypadku zatrudnienia pracowników w celu

oddelegowania ich do innego państwa członkowskiego, konieczne było, aby

zainteresowane przedsiębiorstwo zwykle prowadziło w państwie wysyłającym

działalność,

polegającą

na

oddawaniu

personelu

do

dyspozycji

innych

przedsiębiorców działających na terytorium państwa wysyłającego. Wobec braku

takiego rozwiązania w decyzji nr 181 istnieje podstawa do przyjęcia, że przedmioty

działalności (w kraju, z którego się deleguje oraz w państwie docelowym) mogą być

różne. Przedsiębiorca oddelegowujący pracowników za granicę, może zatem na

terytorium państwa wysyłającego wykonywać zasadniczo inną działalność, aniżeli

polegającą tylko na delegowaniu pracowników. W decyzji nr 181 stwierdza się

jednak wyraźnie, że przedsiębiorca, który w państwie wysyłającym prowadzi

wyłącznie działalność administracyjną nie może skorzystać z art. 14 ust. 1a

rozporządzenia 1408/71.

Powyższe wnioski potwierdzają regulacje mające zastosowanie od 1 maja

2010 r. Chodzi tutaj o rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr

883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów

zabezpieczenia

społecznego

(Dz.U.UE.L.04.166.1

–

dalej

nazywanego

rozporządzeniem nr 883/2004) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i

Rady (WE) Nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczące wykonywania

rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia

społecznego (Dz.U.UE.L.09.284.1 – dalej nazywanego rozporządzeniem nr

987/2009). Zgodnie z art. 12 ust. 1 pierwszego z powołanych rozporządzeń osoba,

która wykonuje działalność jako pracownik najemny w Państwie Członkowskim w

imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest

delegowana przez tego pracodawcę do innego Państwa Członkowskiego do

wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu

pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej

pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną

osobę. Możliwość zastosowania wyjątku od zasady lex loci laboris został zatem

przewidziany wyłącznie w przypadku pracodawcy, który normalnie prowadzi swoją

działalność w państwie członkowskim, z którego pracownik jest delegowany. W art.

14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 skonkretyzowano, że przedmiotowe

sformułowanie odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część

działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym,

na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z

uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną

przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do

specyficznych

cech

każdego

prowadzonej

działalności.

pracodawcy

Przedmiotowe

i

do

rzeczywistego

unormowania

charakteru

potwierdzają

zatem

dotychczasowe rozumienie aktualnie obowiązujących unormowań odnoszących się

do omawianego zagadnienia.

Wskazana wyżej wykładnia art. 14 ust. 1a rozporządzenia nr 1408/7, zgodna

z interpretacją wynikającą z decyzją nr 181, prowadzi do wniosku, że agencja pracy

tymczasowej, która w państwie wysyłającym prowadzi wyłącznie działalność

administracyjną, nie może skorzystać z art. 14 ust. 1a rozporządzenia 1408/71.

Taki zaś charakter działalności skarżącej na terytorium Polski wynika z ustaleń

faktycznych zaskarżonego wyroku, które nie zostały podważone w skardze

kasacyjnej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Najwyższy na podstawie art. 39814 k.p.c.

orzekł jak w wyroku.