II NSK 114/23 · Sąd Najwyższy

II NSK 114/23 POSTANOWIENIE Dnia 7 listopada 2023 r.Sąd Najwyższy w składzie: SSN Leszek Bosek w sprawie z odwołania F. a.s. z siedzibą w B.przeciwko Gminie Pułtusk o udzielenie zamówienia publicznego, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych w dniu 7 listopada 2023 r. skargi kasacyjnej powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 3 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 8/23: 1.odmawia przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania; 2.zasądza od F. a.s. z siedzibą w B. na rzecz Gminy Pułtusk kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

F. a. s. z siedzibą w Brnie (dalej: „skarżący”) wniosła do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Gminie Pułtusk (dalej: zamawiający) naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. 2023, poz. 1605 ze zm., dalej: „PZP”) przez opisanie przedmiotu zamówienia pod nazwą: „Dostawa komputerów, urządzeń drukujących, serwera i licencji dla Gminy Pułtusk” „w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny”; przez „uniemożliwienie dostarczenia przez wykonawców „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (tzw. used soft), podczas gdy uzasadnione potrzeby zamawiającego będą zrealizowane także w przypadku dostarczenia używanego oprogramowania spełniającego te wymagania”.Wyrokiem z 15 grudnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt 1) i rozstrzygnęła o kosztach postępowania (pkt 2). Wyrokiem z 3 kwietnia 2023 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (dalej: „Sąd Zamówień Publicznych”), po rozpoznaniu skargi F. a. s., oddalił skargę (pkt I) oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania apelacyjnego (pkt II). W uzasadnieniu Sąd Zamówień Publicznych wyjaśnił, że zarzuty podniesione przez skarżącą skupiają się na błędach w ustaleniach faktycznych poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji nieprawidłowym zastosowaniu przepisu art. 99 ust. 4 PZP i art. 16 pkt 1 i 3 PZP przez uznanie, iż Opis Przedmiotu Zamówienia nie naruszania zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności.

Zarzuty koncentrują się na niepoczynieniu ustaleń faktycznych w oparciu o twierdzenia skarżącego odnoszących się do tożsamości oprogramowania typu „used soft” z oprogramowaniem nowym (zakupionym od producenta).Zdaniem Sądu Zamówień Publicznych zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący urządzenia wielofunkcyjne miał możliwość złożenia oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby.W ocenie Sądu Zamówień Publicznych opisanie przedmiotu zamówienia jako zakup i dostawa licencji, rozumianej jako nowe, nieużywane i nigdy wcześniej nieaktywowane oprogramowanie, jest podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami, z jednoczesnym zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Sąd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, iż zamawiający jest podmiotem publicznym, miał zatem prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem indywidualnych potrzeb oraz jednoczesnym wskazaniem pożądanych cech funkcjonalnych produktu istotnych dla podmiotów publicznych.

Sąd Zamówień Publicznych podkreślił, że zamawiający konsekwentnie wskazuje na istotne i pożądane z jego punktu widzenia cechy produktu, którego zakupu chce dokonać. Sąd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że w przypadku zakupu używanego oprogramowania źródłem uprawnień zamawiającego będzie umowa sprzedaży kopii oprogramowania, której będzie on posiadaczem, natomiast w przypadku zakupu nowego oprogramowania będzie on stroną umowy licencyjnej. Powyższe powoduje, iż oferowany przez skarżącego produkt używany nie jest tożsamy dla tego konkretnego zamawiającego pod względem funkcjonalnym.

W tym przypadku zamawiający wymaga dostępu do zarządzania i posiadania uprawnień do witryny producenta oprogramowania tj. możliwości zarządzania przez portale producenta oprogramowania, a nie przez portale prowadzone przez wykonawcę oferującego oprogramowanie używane.Od wyroku Sądu Zamówień Publicznych skargę kasacyjną wywiódł skarżący, zaskarżając go w całości.Wnosząc o przyjęcie skargi kasacyjnej sformułował zarzut nieważności postępowania, argumentując, że Sąd Zamówień Publicznych oparł rozstrzygnięcie na załączniku do protokołu, w którym zawarto nowe twierdzenia, a załącznik został złożony po zamknięciu rozprawy.

Ponadto, skarżący sformułował następujące zagadnienia:1.„czy w świetle art. 99 ust. 4 PZP i art. 16 pkt 1 PZP wystarczające dla stwierdzenia braku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest istnienie na rynku wielu podmiotów zdolnych wziąć udział w postępowaniu, czy też konieczne jest wykazanie, że eliminacja z postępowania choćby jednego wykonawcy lub produktu, nastąpiła z istotnych przyczyn”;2.„dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno wykonawców oferujących „nowe” oprogramowanie, jak i wykonawców oferujących „używane” oprogramowanie, przy jednoczesnym zachowaniu tożsamości przedmiotowego oprogramowania pod względem technicznym, funkcjonalnym i jakościowym, stanowi naruszenie zasady zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez uprzywilejowanie wykonawcy oferującego „używane” oprogramowanie”;3.„dopuszczenie możliwości zaoferowania przez wykonawców zarówno oprogramowania „nowego”, jak i „używanego” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy zachowaniu tożsamości przedmiotowej obu produktów (oprogramowania) pod względem technicznym, funkcjonalnym i jakościowym, będzie prowadziło do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, w efekcie której oferty będą nieporównywalne”.Ponadto, na wypadek uznania przez Sąd Najwyższy, że w sprawie nie występuje istotne zagadnienie prawne, wniósł o jej przyjęcie z uwagi na oczywistą zasadność skargi (art. 3989 § 1 pkt 4 k.p.c.), wynikającą z:1.„błędnej wykładni prawa materialnego, tj. art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, i nieprawidłowej interpretacji intencji ustawodawcy krajowego i unijnego poprzez przyjęcie, że uniemożliwienie dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obiektywnie zdolnym do realizacji zamówienia wykonawcom oferującym używane oprogramowanie (tzw. used soft) może być uzasadnione wyłącznie tym, że na rynku działa wiele innych podmiotów mogących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, oferujących nowe oprogramowanie, podczas gdy z literalnej i funkcjonalnej interpretacji przepisu wynika wniosek wprost przeciwny, a Sąd II instancji nie poparł swojej tezy żadną argumentacją prawną”;2.„błędnej wykładni prawa materialnego tj. art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez przyjęcie, że dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno wykonawców oferujących „nowe” oprogramowanie, jak i wykonawców oferujących „używane” oprogramowanie, przy jednoczesnym zachowaniu tożsamości przedmiotowego oprogramowania pod względem technicznym, funkcjonalnym i jakościowym, stanowi naruszenie zasady zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez uprzywilejowanie wykonawcy oferującego „używane” oprogramowanie, podczas gdy z literalnej i funkcjonalnej interpretacji przepisu wynika wniosek wprost przeciwny, a Sąd II instancji nie poparł swojej tezy żadną argumentacją prawną”;3.„błędnej wykładni prawa materialnego, tj. art. 99 ust. 1 PZP, poprzez przyjęcie, że dopuszczenie możliwości zaoferowania przez wykonawców zarówno oprogramowania „nowego”, jak i „używanego” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tożsamości przedmiotowej obu produktów (oprogramowania) pod względem technicznym, funkcjonalnym i jakościowym, może prowadzić do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, w efekcie której poszczególni wykonawcy musieliby wyceniać produkty o różnych cechach, co doprowadziłoby do sytuacji, w której oferty nie będą porównywalne, podczas gdy z literalnej i funkcjonalnej interpretacji przepisu wynika wniosek wprost przeciwny, a Sąd II instancji nie poparł swojej tezy żadną argumentacją prawną”.W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o odmowę przyjęcia jej do rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia przysługującym od prawomocnych orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych. Skarga kasacyjna stanowi zatem nadzwyczajny środek zaskarżenia, którego rozpoznanie przez Sąd Najwyższy nie może leżeć wyłącznie w interesie skarżącego, lecz musi być uzasadnione ważnymi kategoriami interesu publicznego, w tym potrzebą zapewnienia jednolitej wykładni i stosowania prawa (art. 183 ust. 1 Konstytucji RP). Wyłączną podstawą oceny skargi kasacyjnej pod kątem przyjęcia jej do rozpoznania są wskazane we wniosku o jej przyjęcie przyczyny kasacyjne wraz z uzasadnieniem (art. 3984 § 2 k.p.c.) oraz okoliczności, które Sąd Najwyższy zobowiązany jest brać pod uwagę z urzędu na każdym etapie postępowania (art. 39813 § 1 k.p.c. w zw. z art. 3989 § 1 pkt 3 k.p.c.).

Sformułowany w skardze kasacyjnej najdalej idący zarzut nieważności postępowania należało ocenić w pierwszej kolejności pod kątem przyjęcia jej do rozpoznania. Jak wynika z protokołu rozprawy z dnia 3 marca 2023 r. Sąd Zamówień Publicznych postanowił w pkt 4 „zobowiązać pełnomocnika przeciwnika do złożenia w terminie 7 dni odpowiedzi na skargę w formie pisemnej pod rygorem pominięcia stanowiska” (k. 228). Pismem z 10 marca 2023 r. pełnomocnik Gminy Pułtusk wykonał zobowiązanie Sądu Zamówień Publicznych składając załącznik do protokołu (k. 234-257).

Wbrew twierdzeniom skarżącego, pismo to stanowi wyłącznie podsumowanie stanowiska zamawiającego sformułowanego w sprawie. Przyznaje to zresztą sam skarżący wskazując, że: „Odpowiedź na skargę w znaczącej większości zawiera powtórzenie argumentacji przedstawionej w toku postępowania odwoławczego przed KIO” (k. 264); „Zamawiający ponownie wskazuje, że (…)” (k. 264); „Podnosi również argument powołany przed KIO (…)” (k. 264); „W pozostałym zakresie aktualna pozostaje argumentacja odnosząca się do konkurencyjności, przedstawiona w sposób wyczerpujący w Skardze” (k. 265);

„W tym kontekście, Skarżący ponownie wyjaśnia (ten wątek został już szczegółowo opisany w toku postępowania odwoławczego oraz w Skardze)” (k. 267); „Powyższy fragment stanowi powtórzenie stanowiska Zamawiającego z postępowania odwoławczego” (k. 272); „(…) zgodnie z argumentacją przytoczoną przez Skarżącego przed KIO i w Skardze (…)”(k. 274). Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego, twierdzenia zawarte w załączniku do protokołu nie stanowią żadnej nowości, zostały sformułowane stosownie do zobowiązania sądu i wyników rozprawy, zgodnie z art. 161 k.p.c. Załącznik do protokołu ma w oczywisty sposób jedynie pomocniczy i służebny charakter (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 13 listopada 2003 r., I CK 229/02).

W żadnym więc razie w niniejszej sprawie nie można mówić o nieważności postępowania z powodu rzekomego pozbawienia skarżącego możliwości obrony jego praw. Sformułowany zarzut nie stanowi podstawy przyjęcia skargi do rozpoznania. Przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania nie uzasadniają również sformułowane zagadnienia prawne. Istotnym zagadnieniem w rozumieniu art. 3989 § 1 pkt 1 k.p.c. jest zagadnienie objęte podstawami kasacyjnymi, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy skarżącego, a zarazem doniosłe dla systemu prawa i nowe – w znaczeniu nierozwiązane dotąd w orzecznictwie.

Powołanie się przez skarżącego na takie zagadnienie wymaga jego sformułowania oraz szczegółowego uzasadnienia (por. postanowienia Sądu Najwyższego z: 28 listopada 2003 r., II CK 324/03; 7 czerwca 2005 r., V CSK 3/05; 13 lipca 2007 r., III CSK 180/07; 22 listopada 2007 r., I CSK 326/07; 26 września 2005 r., II PK 98/05; 10 stycznia 2019 r., I UK 503/17; 10 maja 2019 r., I CSK 627/18; 30 listopada 2020 r., IV CSK 363/20). Istotne zagadnienie prawne musi mieć charakter rzeczywisty, generalny i abstrakcyjny (por. postanowienia Sądu Najwyższego z: 16 września 2002 r., I PKN 691/01; 11 września 2014 r., III SK 22/11).

Nie może być jednocześnie zagadnieniem pozornym, którego wyjaśnienie nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w ustalonym stanie faktycznym (por. postanowienie SN z 26 września 2005 r., II PK 98/05).Przedstawione przez skarżącego zagadnienia nie spełniają powyższych wymagań. Po pierwsze, wbrew odmiennej ocenie skarżącego, zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To właśnie uzasadnione potrzeby zamawiającego determinują opis przedmiotu zamówienia, w tym również jakie cechy techniczne są istotne z punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 30 lipca 2012 r., KIO 1516/12; 28 marca 2014 r., KIO 486/14; 19 października 2020 r., KIO 2041/20; 17 stycznia 2022 r., KIO 3718/21; 21 marca 2022 r., KIO 534/22).

Po drugie, wymóg zachowania uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych nie ma charakteru abstrakcyjnego i bezwzględnego. Przepisy prawa nie obligują do zapewnienia przez zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby potencjalnie każdy podmiot i w każdej sytuacji miał możliwość złożenia oferty. Dlatego zamawiający nie był zobowiązany do zakupu używanego oprogramowania i nie można w realiach sprawy uznać, że na gruncie art. 99 ust. 4 PZP i art. 16 pkt 1 PZP istnieje w tym zakresie uzasadniona wątpliwość.

Nie uzasadnia przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania również twierdzenie, że jest ona oczywiście uzasadniona. Oparcie wniosku o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania na podstawie art. 3989 § 1 pkt 4 k.p.c. wymaga bowiem wykazania sprzeczności zaskarżonego orzeczenia z przepisami prawa, których wykładnia i stosowanie nie budzi żadnych wątpliwości albo jego wydania w wyniku oczywiście błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania prawa. Oczywista zasadność skargi kasacyjnej ma miejsce, gdy zarzucane uchybienia mają kwalifikowany charakter i są widoczne prima facie, bez konieczności głębszej analizy (por. min.: postanowienia Sądu Najwyższego z: 15 kwietnia 2021 r., IV CSK 617/20; 15 czerwca 2018 r., III CSK 38/18; 23 czerwca 2017 r., II CSK 41/17; 1 marca 2013 r., I CSK 491/12; 21 lutego 2008 r., II UK 307/07; 8 marca 2002 r., I PKN 341/01).

Po pierwsze, wbrew twierdzeniom skarżącego nie ma żadnych podstaw do uznania, że zaskarżony wyrok w sposób oczywisty, a zwłaszcza kwalifikowany narusza przepisy prawa. Jak sam skarżący wykazuje jego ewentualne niedostatki mogą się co najwyższej wiązać z lakonicznym stylem uzasadnienia, ale nie wadliwością samego wyroku. Nie ulega przy tym wątpliwości, że lakoniczność uzasadnienia nie uniemożliwia poznania motywów rozstrzygnięcia, a w konsekwencji kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku. Po drugie, w orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie wyrażany był pogląd, że jeżeli sam skarżący wykazuje, że w sprawie występują zagadnienia prawne, to skarga nie może być jednocześnie co najmniej w tym zakresie oczywiście uzasadniona (por. m.in. postanowienia Sądu Najwyższego z: 26 listopada 2013 r., I UK 291/13; 29 lipca 2015 r., I CSK 980/14; 15 kwietnia 2021 r., IV CSK 617/20).Mając powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy na podstawie art. 3989 § 2 k.p.c. orzekł, jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd Najwyższy orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 590 ust. 2 PZP oraz § 14 ust. 2a pkt 1 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. 2023, poz. 1935).[SOP][ms]