II CSKP 1560/22 · Sąd Najwyższy

II CSKP 1560/22 WYROKW IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ 24 maja 2024 r.Sąd Najwyższy w Izbie Cywilnej w składzie: SSN Roman Trzaskowski (przewodniczący, sprawozdawca)‎SSN Władysław Pawlak‎SSN Karol Weitz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 24 maja 2024 r. w Warszawie‎skargi kasacyjnej Banku spółki akcyjnej w W.‎od wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach‎z 18 marca 2021 r., I ACa 655/20,‎w sprawie z powództwa M. P. i M. P.1‎przeciwko Bankowi spółce akcyjnej w W. ‎o zapłatę, 1) oddala skargę kasacyjną;

2) zasądza od pozwanego na rzecz każdego z powodów kwoty po 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) zł z odsetkami wynikającymi z art. 98 § 11 k.p.c. za czas po upływie tygodnia od dnia doręczenia orzeczenia zobowiązanemu do dnia zapłaty z tytułu kosztów postępowania kasacyjnego. Władysław Pawlak Roman Trzaskowski Karol Weitz

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 września 2017 r. Sąd Okręgowy w Katowicach oddalił powództwo, w którym M. P. i M. P.1 domagali się zasądzenia od pozwanej Bank S.A. w W. (dalej – „Bank”) kwoty 164.553,46 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, ewentualnie ustalenia, że umowa kredytu hipotecznego […] ze zmiennym oprocentowaniem podpisana dnia 23 czerwca 2008 r. przez strony jest nieważna lub ustalenia bezskuteczności względem powodów § 4 ust. 2 i § 22 ust. 2 pkt 1 części ogólnej tej umowy („COU”), w których ustalono, że kurs kupna i sprzedaży dla dewiz będzie określany przez Bank według aktualnej tabeli kursów, z czym związana była możliwość jednostronnego ustalania kursu CHF.

Sąd ustalił m.in., że w dniu 23 czerwca 2008 r. strony zawarły umowę kredytu hipotecznego […] ze zmiennym oprocentowaniem ( „Umowa”) na kwotę 153.793,53 franków szwajcarskich (CHF) z przeznaczeniem na potrzeby własne kredytobiorców obejmujące dokończenie budowy domu i spłatę zobowiązań, w tym zobowiązań zaciągniętych w CHF. Powodowie oświadczyli, że nie skorzystali z przedstawionej ‎w pierwszej kolejności przez Bank oferty kredytu w walucie polskiej i że mają pełną świadomość ryzyka związanego z kredytem zaciąganym w walucie wymienialnej, ‎w tym m.in. co do wzrostu kursów walut.

Zabezpieczeniem spłaty kredytu był wystawiony przez nich weksel własny in blanco i hipoteka zwykła w wysokości 153.739,53 CHF oraz hipoteka kaucyjna w wysokości 44.584,46 CHF. Od 2014 r. powodowie zaczęli mieć niedopłaty w spłacie rat kredytu, a zawarty w 2015 r. aneks do Umowy, podobnie jak złożona w 2016 r. przez Bank oferta restrukturyzacji, nie doprowadziły do uzdrowienia sytuacji. Ostatecznie pismem ‎z dnia 17 marca 2017 r. Bank poinformował powodów, że w związku ‎z wypowiedzeniem warunków spłaty kredytu wystąpił przeciwko nim na drogę sądową.W wykonaniu zobowiązania kredytowego powodowie zapłacili łącznie kwotę 164.553,46 zł.W oparciu o te ustalenia Sąd Okręgowy stwierdził przede wszystkim, że powodowie nie mają interesu prawnego w żądaniu ustalenia nieważności Umowy względnie bezskuteczności niektórych jej postanowień, gdyż pełną ochronę ich praw i ustabilizowanie ich sytuacji prawnej zapewniało sformułowane przez nich żądanie zapłaty (powództwo o świadczenie).

Oceniając zaś to żądanie Sąd doszedł do wniosku, że Umowa była ważna. Wskazał, że zawarcie umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, określającej inną walutę zobowiązania i inną walutę wykonania zobowiązania, było dopuszczalne w świetle art. 3531 k.c. Dopuszczalne było też zastrzeżenie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej. Zdaniem Sądu Umowa spełniła również wszystkie wymagania, o których mowa w art. 69 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2357; dalej - „Prawo bankowe”), obowiązującym w dacie jej zawarcia, skoro powodowie znali od początku kwotę zobowiązania wyrażonego we franku szwajcarskim, mieli możliwość spłaty rat w tej walucie, a wysokość tego zobowiązania nie była zmienna.

Umowa nie naruszyła też zasady walutowości, co wynika z analizy art. 358 § 1 k.c. i przepisów ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 160) i nie da się z niej wyprowadzić wniosku o ryzyku kursowym obciążającym wyłącznie powodów.W ocenie Sądu pierwszej instancji ważności Umowy nie mogła też podważyć ewentualna abuzywność postanowień umownych, gdyż zgodnie z art. 3851 § 2 k.c. w razie bezskuteczności klauzul, strony są związane umową w pozostałym zakresie, choćby bez tych klauzul umowa nie zostałaby zawarta.

Oznacza to, że nawet powołanie się na zastosowanie przez Bank niedozwolonych postanowień umownych nie może prowadzić do uznania nieważności Umowy i w konsekwencji żądania zwrotu świadczenia spełnionego na rzecz Banku jako świadczenia z nieważnej czynności prawnej.W następstwie apelacji powodów, wyrokiem z dnia 18 marca 2021 r., po ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd Apelacyjny w Katowicach w punkcie pierwszym (1) zmienił wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 153.570,01 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od ‎29 maja 2017 r. do 23 października 2020 r., z zastrzeżeniem, że wykonanie tego świadczenia będzie uzależnione od jednoczesnej zapłaty przez powodów na rzecz pozwanego kwoty 302.829,63 zł lub zabezpieczenia roszczenia pozwanego o zwrot tej kwoty (lit.

a) i oddalił powództwo w pozostałej części (lit. b), oraz co do kosztów postępowania pierwszoinstancyjnego (lit. c), w punkcie drugim (2) oddalił apelację ‎w pozostałym zakresie, a w punkcie trzecim (3) orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego.Co do zasady zaakceptował ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji –skorygował je tylko co do kwoty spłaty dokonanej przez powodów – oraz ocenę, że strony zawarły umowę kredytu denominowanego w CHF, w której waluta obca była jedynie klauzulą waloryzacyjną.

Uznał, że zgodnie z wolą stron równowartość kwoty kredytu w CHF miała być wypłacona w walucie polskiej i w takiej też walucie kredyt miał być spłacany (wg kursu waluty obcej); wolą stron nie była wypłata kredytu ‎w walucie obcej, powodowie mogli natomiast spłacać dług waloryzowany do CHF bezpośrednio w tej walucie (w razie otwarcia rachunku walutowego i zapewnienia na nim odpowiedniej ilości dewiz). Zgodził się też z tezą, że klauzula waloryzacyjna nie była sprzeczna z naturą kredytu bankowego, istotą waloryzacji ani zasadami współżycia społecznego.

Zwrócił uwagę, że chodziło o umowę długoterminową, ‎a wysokość kursu CHF w przyszłości nie jest znana. Dzięki klauzuli waloryzacyjnej powodowie mieli możliwość uzyskania kredytu z oprocentowaniem obliczanym według stawki LIBOR, o wiele niższej niż stosowana przy kredytach udzielanych ‎w walucie polskiej, a Bank chronił swoje interesy przez zagwarantowanie sobie zwrotu kredytowanych sum stanowiących równowartość kwoty wyrażonej w CHF bez względu na zmianę kursu tej waluty, gdyż ryzyko to powodowie przejęli na siebie.

Sąd odwoławczy zauważył, że unieważnienie Umowy ze względu na nieoczekiwany wzrost kursu tej waluty musiałoby skutkować unieważnieniem wszystkich kilkuset tysięcy umów denominowanych lub indeksowanych do CHF tylko dla tego, że ich strony nie przewidziały takiej radykalnej zmiany kursu tej waluty. Jednakże na wypadek gwałtownego wzrostu kursu strony nie przewidziały klauzul, który miałyby skutkować nieważnością Umowy lub możliwością zmiany jej postanowień. Przyjął też, że powodowie na skutek zmian kursowych uzmysłowili sobie skalę ryzyka walutowego, zostali o nim poinformowani i zaakceptowali je (Bank nie wiedział, że nastąpi radykalny wzrost kursu CHF do waluty polskiej i niczego nie zataił).Sąd drugiej instancji przychylił się też do poglądu, że Umowa nie naruszała przepisów Prawa bankowego ani zasady walutowości.

Zakwestionował natomiast stanowisko Sądu Okręgowego dotyczące abuzywności niektórych postanowień Umowy i związanych z tym konsekwencji. Przede wszystkim uznał, że § 4 ust. 2 i § 22 ust. 2 pkt 1 COU, pozwalające Bankowi - przez określenie kursu CHF w Tabelach Banku - na ustalenie wielkości kredytu wypłaconego w walucie polskiej oraz wielkości spłat, stanowią niezadowolone postanowienia umowne, gdyż nie zostały indywidualnie uzgodnione ani sformułowane w sposób jednoznaczny (w rozumieniu przepisu art. 3851 § 1 k.c.), ‎a Umowa nie określiła dostatecznie precyzyjnie kryteriów ustalania tego kursu, co pozwalało na jego jednostronne kształtowanie.

Wyjaśnił przy tym, że nie ma istotnego znaczenia, jak Bank ustalał ten kurs oraz czy i w jakim zakresie odbiegał on od średniego kursu NBP tej waluty, gdyż oceny zgodności postanowień z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (art. 3852 k.c.). Sąd Apelacyjny stwierdził również, że bez postanowień abuzywnych Umowa nie wiąże stron (jest nieważna), ponieważ nie może być nadal wykonywana na warunkach wymaganych przez Prawo bankowe. Nie pozwala bowiem na ustalenie, jaką kwotę w złotych polskich powinni otrzymać powodowie oraz jaka jest kwota spłaconego i zaległego kapitału.

Zdaniem Sądu mankamentu tego nie niweluje fakt, że zgodnie z Umową powodowie mogli spłacać kredyt w CHF. Nie jest też dopuszczalne konwalidowanie przez sąd wadliwej umowy przez nadanie innego brzmienia postanowieniom abuzywnym. Byłoby to możliwe tylko wtedy, gdyby ‎w miejsce postanowień niedozwolonych można zastosować stosowne przepisy dyspozytywne, co jednak nie może dotyczyć art. 358 § 2 k.c., który wszedł w życie już po dacie zawarcia przez strony Umowy.W konsekwencji Sąd odwoławczy uznał, że świadczenie spełnione przez powodów na rzecz Banku (153.570,01 zł) jest świadczeniem nienależnym ‎w rozumieniu przepisu art. 410 § 2 k.c., co uzasadnia roszczenie o jego zwrot.

Zarazem uwzględnił podniesiony przez Bank zarzut zatrzymania tej kwoty do czasu zwrotu przez powodów lub zabezpieczenia zapłaty wypłaconej im z tytułu kredytu sumy 302.829,68 zł. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego wniósł pozwany, zaskarżając go w części, tj. co do punktu pierwszego (1) lit.

a) i c) oraz punktu trzeciego (3). Zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj. art. 3851 § 1 w związku ‎z art. 3852 k.c., art. 3851 § 1 i § 3 w związku z art. 3852 k.c., art. 3851 § 1 k.c. ‎w związku z art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego oraz z art. 4 ust. 1 dyrektywy 93/13 i ust. 2 lit.

c) załącznika do tej dyrektywy, art. 3851 § 2, także w związku z art. 65 k.c., z art. 69 Prawa bankowego i z art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13, art. 358 § 1 i 2 k.c. w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 stycznia 2009 r. oraz art. 3851 § 2 ‎w związku z art. 5 k.c. oraz art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z art. 2 oraz art. 32 Konstytucji RP oraz art. 2 i art. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, jak również naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 328 § 1 w związku z art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 386 § 4 i art. 386 § 1 k.p.c. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i jego zmianę przez oddalenie apelacji w całości oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku ‎i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania ‎z pozostawieniem mu rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego.Sąd Najwyższy zważył, co następuje:Pierwsza grupa zarzutów skarżącego zmierza w istocie do zakwestionowania stanowiska Sądu Apelacyjnego, że postanowienia § 4 ust. 2 oraz § 22 ust. 2 pkt 1 COU miały charakter niedozwolony i tym samym były bezskuteczne.

W tym zakresie Bank wytknął najpierw, że Sąd, pomijając odrębność określonych w art. 3851 § 1 k.c. przesłanek „ukształtowania praw i obowiązków w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami” oraz „rażącego naruszenia interesów konsumenta”, nie wskazał precyzyjnie, jakie konkretne „dobre obyczaje" i „interesy konsumentów” zostały ‎in casu naruszone i to „rażąco”, ani jak wyglądałaby sytuacja prawna konsumenta ‎w dacie zawierania Umowy, gdyby kwestionowane postanowienia nie zostały ‎w umowie zastrzeżone, a w ich miejsce miałyby zastosowanie przepisy dyspozytywne (zarzut naruszenia art. 3851 § 1 w związku z art. 3852 k.c.).

Gdyby zaś to uczynił prawidłowo, doszedłby do wniosku, że sporne postanowienia nie są abuzywne (zarzut naruszenia art. 3851 § 1 i § 3 w związku z art. 3852 k.c.). Zdaniem pozwanego bowiem samodzielne (jednostronne) kształtowanie przez Bank wartości kursów kupna i sprzedaży określonych w Tabelach kursów walut nie powinno być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające interesy konsumenckie, zważywszy, że art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego uprawnia (i zobowiązuje) bank do samodzielnego, jednostronnego ustalania i publikowania kursów walut obcych ‎– zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy sporne postanowienie COU nie powinno zatem podlegać ocenie pod kątem abuzywności - a ust. 2 lit. c załącznika dyrektywy 93/13 przewiduje, iż kurs waluty może być przez dostawcę ustalony w momencie dostawy (wypłaty lub spłaty kredytu).

Ponadto art. 4 ust. 1 dyrektywy 93/13 nakazuje uwzględniać przy ocenie abuzywności „rodzaj towarów lub usług” oraz wszelkie okoliczności towarzyszące, co oznacza, że sąd powinien wziąć pod uwagę, że postanowienia odnoszące się do indeksów rynkowych (takich jak np. kurs waluty) ‎w umowach zawartych na kilkadziesiąt lat, nie mogą być opisane w formule algorytmu (wzoru) matematycznego. Zdaniem pozwanego trzeba też mieć na względzie, że wszystkie tabele kursowe funkcjonujące na rynku są cennikami i tym samym ustalane są w ramach swobody ustalania cen, co jednak nie oznacza, iż są kształtowane w sposób dowolny.

Ryzyko bowiem, że Bank, nadużywając swego prawa, będzie ustalał kurs walutowy całkowicie w oderwaniu od realiów rynkowych, jest jedynie hipotetyczne i nierzeczywiste (zarzut art. 3851 § 1 k.c. w związku z art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego oraz z art. 4 ust. 1 dyrektywy 93/13 i ust. 2 lit. ‎c) załącznika do tej dyrektywy). Wbrew stanowisku skarżącego trzeba stwierdzić, że zapatrywanie Sądu Apelacyjnego co do abuzywności spornych zastrzeżeń nie nasuwa żadnych wątpliwości. Zgodnie bowiem z utrwalonym poglądem Sądu Najwyższego określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron, w związku z czym jest niedopuszczalne (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, Nr 11, poz. 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16, niepubl., z dnia 19 września 2018 r., I CNP 39/17, niepubl., z dnia 24 października 2018 r., II CSK 632/17, niepubl., z dnia 13 grudnia 2018 r., ‎V CSK 559/17, niepubl., z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, niepubl., z dnia ‎4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, niepubl., z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, niepubl., ‎z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, z.

B, poz. 20, z dnia ‎30 września 2020 r., I CSK 556/18, niepubl., z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, niepubl., z dnia 8 listopada 2022 r., II CSKP 674/22, niepubl., z dnia 25 lipca 2023 r., II CSKP 1487/22, niepubl., z dnia 25 października 2023 r., II CKSP 810/23, niepubl. i z dnia 29 listopada 2023 r., II CSKP 1460/22, niepubl.). Stanowisko to znajduje wsparcie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczącym postanowień dyrektywy 93/13, a w szczególności ‎w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20, M.P., B.P. przeciwko „A.", prowadzącemu działalność za pośrednictwem 'A.' S.A., dotyczącym postanowienia zastrzeżonego w umowie kredytu indeksowanego do franka szwajcarskiego przewidującego, że raty kredytu są wyrażone w walucie obcej i w dniu wymagalności pobierane są z rachunku bankowego kredytobiorcy, według kursu sprzedaży zgodnie z tabelą obowiązującą w banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu (pkt 19).

Przypominając, że przewidziane w art. 5 dyrektywy 93/13 wymaganie przejrzystości postanowień umownych musi podlegać wykładni rozszerzającej i nie może zostać zawężone do ich prostego i zrozumiałego charakteru pod względem formalnym i gramatycznym (pkt 41), Trybunał zwrócił tam uwagę, iż w przypadku spornej klauzuli indeksacyjnej problem dotyczy nie tyle jej jednoznaczności, ile niewskazania sposobów ustalania kursu wymiany stosowanego do obliczenia rat spłaty, gdyż nie precyzuje ona wszystkich czynników uwzględnianych przez bank w celu ustalenia kursu wymiany stosowanego przy obliczaniu rat spłaty kredytu hipotecznego (pkt 47-48).

We wcześniejszym swym orzecznictwie zaś wyjaśnił, że dla poszanowania wymogu przejrzystości zasadnicze znaczenie ma kwestia, czy umowa kredytu przedstawia w sposób przejrzysty powód i szczególne cechy mechanizmu zamiany waluty obcej, a także stosunek pomiędzy tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach umowy, tak aby konsument był w stanie zrozumieć, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (pkt 49). Istotne jest zatem to, czy w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, w tym reklamy i informacji dostarczonych przez kredytodawcę w ramach negocjacji danej umowy kredytu, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny ‎i racjonalny przeciętny konsument może nie tylko dowiedzieć się o istnieniu wahań kursów wymiany ogólnie obserwowanych na rynku walutowym, ale również oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne, jakie ma dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu (pkt 50).

Wprawdzie Trybunał dostrzegł, że kurs wymiany zmienia się w długim okresie i w przypadku umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej na okres 40 lat kredytodawca nie może przewidzieć zmiany obciążenia finansowego, jakie może pociągnąć za sobą mechanizm indeksacji przewidziany w umowie (pkt 51), jednakże stwierdził, iż okoliczność ta nie może uzasadniać niewskazania ‎w postanowieniach umowy oraz w ramach informacji dostarczonych przez przedsiębiorcę w trakcie negocjacji umowy kryteriów stosowanych przez bank w celu ustalenia kursu wymiany mającego zastosowanie do obliczania rat spłaty, co umożliwiłoby konsumentowi określenie w każdej chwili tego kursu wymiany (pkt 53).

Konsument bowiem musi móc zrozumieć, do czego się zobowiązuje, zwłaszcza co do sposobu obliczenia rat spłaty kredytu, który zaciąga (pkt 54). W rezultacie Trybunał stwierdził, że art. 5 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę (pkt 55, teza).

Przypominając również, że przestrzeganie wymagania transparentności postanowienia stanowi jeden z czynników, które sąd krajowy powinien wziąć pod uwagę przy dokonywaniu oceny abuzywności tego postanowienia na podstawie art. 3 ust. 1 tej dyrektywy 93/13 (pkt 58), Trybunał zasugerował, iż przedmiotowe postanowienie dotyczące indeksacji, niepozwalające konsumentowi na samodzielne określenie w każdej chwili kursu wymiany stosowanego przez przedsiębiorcę, ma abuzywny charakter (pkt 64). W tym świetle nie powinno być wątpliwości, że sama okoliczność, iż swoboda Banku w ustalaniu kursów walut nie była de facto nieograniczona ze względu na uwarunkowania rynkowe, nie zwalniała Banku z obowiązku wskazania w Umowie reguł ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu w taki sposób, aby kredytobiorca miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić ten kurs.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniono już, że obowiązek ten jest istotny dla ograniczenia nadmiernej swobody decyzyjnej Banku de iure, co również de facto nie jest pozbawione doniosłości, zważywszy, że bez tego ograniczenia swoboda Banku może być wykorzystywana w praktyce w celu czerpania ponadprzeciętnych korzyści, choćby tylko okresowo. Właśnie konkurencyjność rynku sprawia, że tego rodzaju szczegółowe regulacje umowne ‎i mogące się z nimi wiązać węższe albo szersze korzyści banku nabierają istotnego znaczenia zarówno dla banku, jak i dla kredytobiorcy (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2023 r., II CSKP 1460/22 i II CSKP 1753/22, niepubl.).

Warto przy tym zaznaczyć, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej badanie, czy postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta ‎w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, nie może sprowadzać się do ekonomicznej oceny o charakterze ilościowym, dokonywanej w oparciu o porównanie z jednej strony całkowitej kwoty transakcji będącej przedmiotem umowy, a z drugiej strony kosztów, które zgodnie z tym warunkiem obciążają konsumenta. Znacząca nierównowaga bowiem może wynikać z samego wystarczająco poważnego naruszenia sytuacji prawnej, w jakiej konsument, jako strona danej umowy, znajduje się na mocy właściwych przepisów krajowych, czy to w postaci ograniczenia treści praw, które zgodnie z rzeczonymi przepisami przysługują mu na podstawie tej umowy, czy przeszkody w ich wykonywaniu, czy też nałożenia na niego dodatkowego obowiązku, którego nie przewidują przepisy krajowe (por. np. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 27 stycznia 2021 r., C-229/19 i C-289/19, Dexia Nederland, pkt 49 i z dnia 13 października 2022 r., C-405/21, Nova Kreditna Banka Maribor, pkt 22).

Także dlatego okoliczność, że uwarunkowania rynkowe ograniczały swobodę Banku w zakresie określania kursu waluty, zapobiegając de facto drastycznym odstępstwom od kursów stosowanych w praktyce bankowej (kursu średniego NBP), nie oznacza, iż sporne postanowienia były dozwolone. Nadal bowiem umożliwiały Bankowi czerpanie korzyści, które w istocie nie miały żadnego uzasadnienia ‎w świetle wyłącznie waloryzacyjnego charakteru denominacji do CHF, a których rozmiar zależał od jego decyzji i polityki finansowej (por. też postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 18 października 2023 r., C-117/23, Eurobank Bulgaria, pkt 47-49).

Wbrew wywodom skarżącego nie ma też podstaw do przyjęcia, że algorytmiczne określenie miarodajnego kursu było niemożliwe, skoro wchodziło w rachubę np. odwołanie do kursu średniego NBP, choćby skorygowanego o sprecyzowaną w umowie marżę (por. wyroki Sądu Najwyższego ‎z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, z dnia 8 listopada 2022 r., II CSKP 674/22 ‎i z dnia 25 października 2023 r., II CSKP 1512/22, niepubl.). Twierdzenia co do abuzywności spornych postanowień nie może też w żaden sposób podważyć odwołanie do art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego.

Z przepisu tego wynika jedynie ogólna kompetencja i obowiązek banku ogłaszania w miejscu wykonywania czynności, w sposób ogólnie dostępny stosowanych kursów walutowych. Jest zatem jasne, że nie chodzi tu o przepis dyspozytywny, który ma kształtować treść stosunku umowy kredytu, a w szczególności determinować kształt mechanizmu waloryzacyjnego w zakresie kursu walutowego miarodajnego dla przeliczeń, co dopiero pozwalałoby odwołać się do domniemania, że ów kształt był wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę i wyłączałoby kontrolę abuzywności zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 (por. też motyw 13 dyrektywy 93/13 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2013 r., w sprawie C-92/11, RWE Vertrieb AG przeciwko Verbraucherzentrale NordrheinWestfalen e.V., pkt 26 i n.).Oceny abuzywności spornych postanowień nie zmienia eksponowana przez pozwanego okoliczność, że powodowie mogli dokonywać spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej.

W orzecznictwie bowiem wyjaśniono już, że samo zapewnienie konsumentowi-kredytobiorcy możliwości spłaty rat kredytu w walucie obcej (walucie indeksacji) nie uchyla abuzywności postanowienia dotyczącego spłaty rat kredytu ‎w walucie krajowej, w wysokości zależnej od kursu waluty obcej określanego swobodnie przez bank (por. np. por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia ‎25 października 2023 r., II CSKP 810/23 i z dnia 29 listopada 2023 r., II CSKP 1460/22 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 września 2023 r., C-139/22, mBank (Polski rejestr klauzul niedozwolonych), pkt 52-57, gdzie wskazano m.in., że włączenie do umowy zawartej z konsumentem dwóch alternatywnych warunków dotyczących wykonania tego samego obowiązku ciążącego na konsumencie, ‎z których jeden jest nieuczciwy, a drugi zgodny z prawem, pozwala danemu przedsiębiorcy na spekulowanie, że poprzez brak informacji, nieuwagę lub niezrozumienie konsument wykona dane zobowiązanie zgodnie z warunkiem, który powoduje znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta).W świetle utrwalonego orzecznictwa Sądu Najwyższego nie budzi też wątpliwości, że ocena abuzywności klauzuli powinna być dokonywana w świetle okoliczności z chwili zawarcia umowy, w związku z czym sposób wykorzystywania jej w praktyce przez bank jest w zasadzie obojętny (por. w szczególności uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019, nr 1, poz. 2 oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2019 r., ‎II CSK 19/18, z dnia 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22, z dnia 9 września 2022 r., ‎II CSKP 794/22, niepubl., z dnia 25 lipca 2023 r., II CSKP 1487/22, niepubl. i z dnia 29 listopada 2023 r., II CSKP 1460/22; por. też wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, Andriciuc i in., pkt 54, z dnia 9 lipca 2020 r., C-452/18, Ibercaja Banco, pkt 48 i z dnia 27 stycznia 2021 r., ‎C-229/19 i C-289/19, Dexia Nederland, pkt 52 i n.).

Druga grupa zarzutów skarżącego zmierza w istocie do podważenia stanowiska Sądu odwoławczego, że abuzywność i bezskuteczność spornych postanowień pociąga za sobą nieważność Umowy. W tym zakresie Bank wytknął najpierw naruszenie art. 328 § 1 w związku z art. 391 § 1 k.p.c. przez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób, który uniemożliwia zrozumienie, dlaczego Sąd uznał Umowę za nieważną. W szczególności ze względu na brak analizy elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) umowy kredytu ‎w rozumieniu art. 69 ust. 1 Prawa bankowego, także po usunięciu z Umowy postanowień uznanych za abuzywne.

Skoro zaś Umowa nadal określała kwotę kredytu (153.739,53 CHF), terminy spłat i wysokość rat (w CHF) oraz oprocentowanie i zasady jego ustalania, powinna zostać uznana za ważną. Ponadto, skoro Sąd drugiej instancji uznał, że Sąd a quo nie rozważał skutków uznania postanowień Umowy kredytu za abuzywne, powinien stwierdzić, iż istota sprawy nie została rozpoznana, uchylić wyrok pierwszoinstancyjny i przekazać sprawę Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, zapewniając pozwanemu prawo do zaskarżenia niekorzystnego dla niego orzeczenia za pomocą zwykłego środka zaskarżenia i rozpoznania sprawy w aspekcie skutków abuzywnego charakteru postanowień Umowy przez sądy dwóch instancji (zarzut naruszenia art. 386 § 4 i art. 386 § 1 k.p.c.).W zakresie zaś prawa materialnego skarżący wywiódł przede wszystkim, że ewentualna abuzywność spornych postanowień nie powoduje nieważności Umowy (zarzut naruszenia art. 3851 § 2, także w związku z art. 65 k.c., z art. 69 Prawa bankowego i z art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13).

Zwrócił także uwagę, że wbrew stanowisku Sądu Apelacyjnego w prawie polskim istnieje przepis dyspozytywny, który mógłby znaleźć zastosowanie do Umowy i do rozliczeń dokonywanych na jej podstawie, a mianowicie art. 358 § 1 i 2 k.c. (zarzut naruszenia art. 358 § 1 i 2 k.c. ‎w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 stycznia 2009 r.). Ponadto podkreślił, że zastosowanie sankcji nieważności Umowy narusza podstawowe, zakotwiczone ‎w Konstytucji i prawie unijnym zasady porządku prawnego, tj. zasady równości, pewności prawa i proporcjonalności (zarzut naruszenia art. 3851 § 2 w związku z art. 5 k.c. oraz art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z art. 2 oraz art. 32 Konstytucji RP oraz art. 2 i art. 3 Traktatu o Unii Europejskiej).

Wbrew wywodom pozwanego trzeba stwierdzić, że Sąd Apelacyjny nie miał obowiązku wydania orzeczenia kasatoryjnego, to bowiem - w modelu apelacji pełnej - sąd odwoławczy może uczynić jedynie wyjątkowo, gdy stwierdzono nieważność postępowania (art. 386 § 2 k.p.c.), gdy sąd pierwszej instancji nie rozpoznał istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości (art. 386 § 4 k.p.c.). O nierozpoznaniu zaś istoty sprawy można mówić jedynie wtedy, gdy sąd pierwszej instancji nie zbada materialnej podstawy żądania, wychodząc z błędnego założenia, że istnieje przeszkoda unicestwiająca roszczenie albo wykluczająca jego skuteczne dochodzenie (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 1936 r., C 1839/36, Zb.

Orz. 1936, poz. 315 i z dnia 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999, Nr 1, poz. 22 oraz niepublikowane postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2013 r., IV CZ 170/12, z dnia 14 lutego 2013 r., II CZ 188/12, z dnia 3 lutego 2017 r., II CZ 146/17 ‎i z dnia 13 października 2017 r., I CZ 90/17). Sytuacja taka nie wystąpiła in casu, gdyż Sąd Okręgowy zbadał materialną podstawę żądania, stwierdzając m.in. ‎– w kontekście zarzutu abuzywności spornych postanowień Umowy – że nie mogła ona prowadzić do nieważności Umowy, gdyż zgodnie z art. 3851 § 2 k.c., jeżeli postanowienie umowy nie wiąże konsumenta, strony są związane umową ‎w pozostałym zakresie.

Sąd odwoławczy ocenił tę kwestię odmiennie, do czego miał pełne kompetencje. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśniano wielokrotnie, że prowadzenie postępowania dowodowego w drugiej instancji, nawet w szerokim zakresie, i dokonanie na jego podstawie samodzielnych ustaleń, nie prowadzi do naruszenia konstytucyjnego prawa do zaskarżenia orzeczeń wydanych w pierwszej instancji (art. 78 Konstytucji RP), jak również dwuinstancyjnego modelu postępowania sądowego, statuowanego w art. 176 ust. 1 Konstytucji RP (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2003 r., SK 8/02, OTK-A 2003, Nr 3, poz. 20 i postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 listopada 2010 r., ‎Ts 49/10, OTK-B 2011, Nr 1, poz. 90 i z dnia 6 października 2015 r., Ts 52/14, ‎OTK-B 2015, Nr 5, poz. 446), co a fortiori dotyczy także dokonywania nowych ocen materialnoprawnych (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2022 r., III CZ 188/22, niepubl.).

Zwłaszcza, że teza o abuzywności spornych klauzul i związanej z tym nieważności Umowy została sformułowana przez powodów już ‎w pozwie (por. k. 14-19), stając się jedną z kluczowych kwestii roztrząsanych przez strony od początku postępowania. Wbrew stanowisku skarżącego trzeba też stwierdzić, że odtworzenie toku rozumowania Sądu Apelacyjnego, mimo jego zwięzłości, nie nastręcza trudności. ‎Z uzasadnienia bowiem wynika, że w ocenie Sądu bez klauzul abuzywnych nie jest w szczególności możliwe ustalenie, jaką kwotę w złotych polskich powinni otrzymać powodowie.

Argument ten nie może być rozpatrywany w izolacji, lecz ‎z uwzględnieniem całości wywodu, wskazującego, że przewidziana w Umowie denominacja kredytu w CHF pełniła jedynie funkcję waloryzacyjną, gdyż wolą stron była wypłata kredytu w złotówkach, a nie w walucie obcej. Z tego punktu widzenia analiza – której w istocie domaga się skarżący, uznając ją za rozstrzygającą - czy Umowa zawierała wszystkie konieczne elementy, charakterystyczne dla typowego kredytu walutowego, była zbędna, gdyż takiej umowy strony zawierać nie zamierzały.

Analiza Sądu Apelacyjnego jest prawidłowa także w aspekcie prawnomaterialnym, pozostając w zgodzie z utrwalonym poglądem Sądu Najwyższego, że w razie niemożliwości ustalenia wiążącego strony kursu waluty obcej w umowie kredytu denominowanego w walucie obcej umowa ta nie może wiązać stron w pozostałym zakresie ani jako kredyt złotówkowy (z oprocentowaniem obliczanym na podstawie wskaźnika LIBOR/SARON), ani jako tzw. kredyt czysto walutowy, czego nie może zmienić odwołanie do zasady równości, pewności prawa czy proporcjonalności.

Próba utrzymania umowy jako kredytu złotowego napotyka ‎– co trafnie zidentyfikował Sąd odwoławczy - na zasadniczą przeszkodę, polegającą na braku kryteriów normatywnych, które umożliwiałyby określenie, jaką kwotę określoną w złotych powinien wypłacić powodom Bank, a tym samym ustalenie, czy dokonana faktycznie wypłata odpowiadała zobowiązaniu umownemu i jakie kwoty powinni spłacać kredytobiorcy. Prowadziłaby również do wyeliminowania z umowy klauzuli ryzyka walutowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego/denominowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, co jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie ‎i charakterze niż zamierzone przez strony, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, z dnia 13 kwietnia 2022 r., II CSKP 15/22, z 10 maja 2022 r., II CSKP 285/22 i II CSKP 382/22, z 13 maja 2022 r., II CSKP 293/22, z 20 maja ‎2022 r., II CSKP 796/22, z 8 listopada 2022 r., II CSKP 1153/22, z 26 stycznia ‎2023 r., II CSKP 722/22, z 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, z dnia 25 lipca 2023 r., ‎II CSKP 1487/22 oraz z dnia 29 listopada 2023 r., II CSKP 1753/22).

Z kolei utrzymanie takiej umowy jako kredytu czysto walutowego – co in casu sugeruje skarżący - prowadziłoby do niedopuszczalnego zniekształcenia woli stron, która ukierunkowana była od początku na wypłatę kredytu w walucie krajowej, ‎a denominacja w CHF pełniła jedynie funkcję waloryzacyjną (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2022 r., II CSKP 694/22, niepubl., z 13 maja 2022 r., ‎II CSKP 293/22 i II CSKP 405/22, niepubl., z 20 maja 2022 r., II CSKP 713/22 ‎i II CSKP 943/22, niepubl., z dnia 26 maja 2022 r., II CSKP 650/22, niepubl., z dnia 24 czerwca 2022 r., II CSKP 10/22, niepubl. i z dnia 9 grudnia 2022 r., ‎II CSKP 1262/22, niepubl.).

Wbrew stanowisku skarżącego nie można też uznać, iż luka powstała ‎w Umowie w następstwie wyeliminowania z niej klauzul abuzywnych powinna być wypełniona przez zastosowanie art. 358 § 1 i 2 k.c. w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 stycznia 2009 r. Sąd Najwyższy wielokrotnie wyjaśniał już ‎– z uwzględnieniem judykatury Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - jakie przesłanki muszą być spełnione, aby niedozwolone postanowienie umowne odnoszące się do sposobu określania kursu waluty obcej (w umowie kredytu indeksowanego czy denominowanego) mogło zostać zastąpione innym sposobem określenia kursu waluty obcej (por. w szczególności uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna - z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, Nr 9, poz. 56).

Zgodnie z tym orzecznictwem zastąpienie takie wchodzi w rachubę tylko wtedy, gdy (koniunkcja przesłanek):

1) po wyłączeniu klauzuli abuzywnej umowa nie może obowiązywać, o czym decyduje obiektywne podejście w świetle prawa krajowego, a zatem wola jednej ze stron, w tym konsumenta, nie ma w tym zakresie rozstrzygającego znaczenia (por. też wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r., C-453/10, Jana Pereničova, pkt 33-34, z dnia 14 marca 2019 r., C-118/17, Zsuzsanna Dunai, pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179, Abanca Corporación Bancaria, pkt 57, z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, Kamil Dziubak, pkt 39-41, z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 83, 89, z dnia 2 września 2021 r., C-932/19, OTP Jelzálogbank i in., pkt 49-50, z dnia 8 września 2022 r., C-80/21, C-81/21 i C-82/21, D.B.P., pkt 74, z dnia 8 września 2022 r., w połączonych sprawach C-80/21, C-81/21 i C-82/21, D.B.P., pkt 67, 74 oraz z dnia 12 października 2023 r., C-645/22, Luminor Bank, pkt 29, 37);

2) całkowity upadek umowy naraża konsumenta na „szczególnie niekorzystne konsekwencje”, w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w czasie sporu (por. też wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, Kamil Dziubak, pkt 51, z dnia 8 września 2022 r., C-80/21, C-81/21 i C-82/21, D.B.P., pkt 67, z dnia 27 kwietnia 2023 r., C-705/21, AxFina Hungary, pkt 41 oraz z dnia 23 listopada 2023 r., C-321/22, Provident Polska, pkt 87), z uwzględnieniem rzeczywistych i bieżących interesów konsumenta i z zastrzeżeniem, że „do celów tej oceny decydująca jest wola wyrażona przez konsumenta w tym względzie” w tym sensie, że jeżeli sąd poinformował konsumenta w sposób obiektywny i wyczerpujący o skutkach prawnych oraz szczególnie szkodliwych skutkach ekonomicznych, jakie może mieć dla niego unieważnienie umowy, sąd ten nie może, po uwzględnieniu jego woli stwierdzenia nieważności umowy, sprzeciwić się zrzeczeniu się przez niego ochrony przyznanej im przez dyrektywę 93/13 (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 8 września 2022 r., C-80/21, C-81/21 i C-82/21, D.B.P., pkt 78 ‎w związku z pkt 74-75 i z dnia 16 marca 2023 r., C‑6/22, M.B.,U.B.,M.B. przeciwko X S.A. (M.B. i in.), pkt 43 i teza, oraz z dnia 12 października 2023 r., C-645/22, Luminor Bank, pkt 29), a z drugiej strony sąd nie może chronić konsumenta przed upadkiem umowy, jeżeli ocenia, że nie naraża on go na „szczególnie niekorzystne konsekwencje”, choćby konsument domagał się tej ochrony (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 12 października 2023 r., C-645/22, Luminor Bank, pkt 38, 40-41);

3) istnieje przepis dyspozytywny albo przepis „mający zastosowanie, gdy strony danej umowy wyrażą na to zgodę”, który mógłby zastąpić wyłączone niedozwolone postanowienie umowne, umożliwiając utrzymanie umowy (z korzyścią dla konsumenta); jeżeli niedozwolone postanowienie umowne odzwierciedlało obowiązujący przepis ustawowy mający zastosowanie w przypadku porozumienia stron, w rachubę wchodzi także zastąpienie niedozwolonego postanowienia „tym stanowiącym punkt odniesienia przepisem ustawowym w nowym brzmieniu przyjętym już po zawarciu umowy” (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 26 marca 2019 r., C-70/17 i C-179/17 Abanca Corporación Bancaria, pkt 59-64 i teza).Zważywszy, że in casu powodowie od początku domagali się ustalenia nieważności Umowy, nie ma podstaw do przyjęcia, iż uznawali upadek Umowy za rażąco niekorzystny dla siebie, a to oznacza, że już z tego względu nie zostały spełnione przesłanki otwierające drogę do wypełnienia luki w Umowie przepisem dyspozytywnym.

Trzeba przy tym mieć na względzie, że w wyroku z dnia 15 czerwca 2023 r., C‑520/21, Bank M. (Skutki uznania umowy za nieważną) - w kontekście uznania umowy kredytu hipotecznego za nieważną w całości ze względu na to, iż nie może ona dalej obowiązywać po usunięciu zawartych w niej nieuczciwych warunków - Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśnił, że dyrektywa 93/13 stoi na przeszkodzie wykładni prawa krajowego, zgodnie z którą instytucja kredytowa ma prawo żądać od konsumenta rekompensaty wykraczającej poza zwrot kapitału wypłaconego z tytułu wykonania tej umowy oraz poza zapłatę ustawowych odsetek za zwłokę od dnia wezwania do zapłaty (pkt 84, teza).

Ponadto w wyroku z 7 grudnia 2023 r., C-140/22, mBank (Oświadczenie konsumenta) Trybunał stwierdził, iż art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż ‎w kontekście uznania nieważności w całości umowy kredytu hipotecznego zawartej z konsumentem przez instytucję bankową ze względu na to, iż umowa ta zawiera nieuczciwy warunek, bez którego nie może ona dalej obowiązywać, stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą wykonywanie praw, które konsument wywodzi z tej dyrektywy, jest uzależnione od złożenia przez tego konsumenta przed sądem oświadczenia, w którym twierdzi on, po pierwsze, że nie wyraża zgody na utrzymanie w mocy tego warunku, po drugie, że jest świadomy z jednej strony faktu, że nieważność wspomnianego warunku pociąga za sobą nieważność wspomnianej umowy, a z drugiej – konsekwencji tego uznania nieważności, i po trzecie, że wyraża zgodę na uznanie tej umowy za nieważną (pkt 56, 59, 65).

Oznacza to, że o ile skuteczność wyrażenia przez konsumenta dobrowolnej i świadomej zgody na niedozwolone postanowienia zależy od udzielenia mu wyczerpującej informacji o jego sytuacji prawnej (w szczególności przez sąd), ‎o tyle udzielenie tej informacji nie może warunkować uwzględnienia jego żądań opartych na tezie o nieważności umowy. Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę, że Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się już co do niedopuszczalności zastąpienia niedozwolonych postanowień kursowych zastrzeżonych w umowach zawartych przed dniem ‎24 stycznia 2009 r. przez sięgnięcie do art. 358 § 2 k.c. (por. w szczególności wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2022 r., II CSKP 395/22, niepubl., z dnia ‎8 listopada 2022 r., II CSKP 1153/22, z dnia 20 lutego 2023 r., II CSKP 809/22, ‎z dnia 27 kwietnia 2023 r., II CSKP 1027/22, niepubl. i z dnia 29 listopada 2023 r., ‎II CSKP 1753/22 oraz tam przywoływane orzecznictwo).Z tych względów, na podstawie art. 39814 k.p.c., Sąd Najwyższy orzekł, jak ‎w sentencji.

Władysław Pawlak Roman Trzaskowski Karol Weitz[SOP][ms]