Supreme Court dismisses appeal confirming invalidity of public procurement contract due to SIWZ modification and vague subject description.

Sygn. akt II CSK 143/06

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 listopada 2006 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący)

SSN Zbigniew Kwaśniewski (sprawozdawca)

SSN Hubert Wrzeszcz

w sprawie z powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w W.

przeciwko Uniwersytetowi […] oraz S. J. - prowadzącemu działalność gospodarczą

pod nazwą "R."

o stwierdzenie nieważności umowy,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

w Izbie Cywilnej w dniu 16 listopada 2006 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej S. J. - prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą "R."

od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]

z dnia 4 listopada 2005 r.,

oddala skargę kasacyjną i zasądza od pozwanego S. J. na rzecz

powoda kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)

tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Sąd pierwszej instancji uwzględnił powództwo Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych stwierdzając nieważność zawartej między pozwanymi umowy

o opracowanie dokumentacji projektowej wobec dopatrzenia się naruszenia

przepisów ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Uznał, że doszło do naruszenia zawartego w art. 38 ust. 5

ustawy zakazu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),

powodującego zmianę warunków udziału w postępowaniu oraz zmianę kryteriów

oceny ofert. Sąd stwierdził, że usprawiedliwieniem dla naruszenia ustawowego

zakazu nie może być orzeczenie Zespołu Arbitrów, w którym uznano, że określone

przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu utrudniają uczciwą

konkurencję. Nadto Sąd I instancji dopatrzył się naruszenia przepisu art. 29 ustawy

wskutek niedopełnienia obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący.

Apelacje obu pozwanych oddalił Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 4 listopada

2005 r. Uznał, że naruszenie zakazu modyfikacji SIWZ było istotnym naruszeniem

przepisów

ustawy

mającym

zawsze

wpływ

na

wynik

postępowania,

a usprawiedliwieniem którego to naruszenia nie jest wykonanie wyroku Zespołu

Arbitrów, zwłaszcza, że z orzeczenia tego nie wynikał sposób zrealizowania nakazu

zgodności SIWZ z ustawą. Zmianę warunków udziału w postępowaniu dokonaną

w jego toku uznał Sąd odwoławczy za niedopuszczalną i będącą naruszeniem

ustawy

wpływającym

zawsze

na

wynik

postępowania,

bez

względu

na

potwierdzenie wystąpienia wpływu zmiany specyfikacji w zakresie warunków

udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert na krąg podmiotów potencjalnie

zainteresowanych

udziałem

w

postępowaniu.

Za

podstawową

przyczynę

stwierdzenia nieważności umowy z dnia 2 listopada 2004 r. uznał Sąd odwoławczy

naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zarazem Sąd Apelacyjny zaaprobował stanowisko Sądu I instancji,

że naruszeniem przez zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy było nieprecyzyjne

opisanie przedmiotu zamówienia wskutek posłużenia się pojęciem „adaptatywność

pomieszczeń”, ponieważ pozostawia ono projektantowi wybór koncepcji użytkowej

pomieszczeń szpitalnych, uniemożliwiając w ten sposób jednoznaczną ocenę

spełnienia

kryteriów przez

zgłoszone oferty. Sąd odwoławczy uznał, że

modyfikacja przez zamawiającego kryteriów doprowadziła najpierw do ograniczenia

kręgu

potencjalnych

zamówienia

kontrahentów,

wyeliminowało

z przygotowaniem

oferty.

a

nieprecyzyjne

opisanie

przedmiotu

w tej sytuacji wykonawców mających kłopoty

Modyfikacja

specyfikacji

spowodowała

eliminację

podmiotów zaskoczonych niedopuszczalnością takiego działania na tym etapie

postępowania.

W skardze kasacyjnej S. J., opartej

na obu podstawach kasacyjnych,

zarzucono naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 29

ust. 1 i art. 38 ust. 5 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) cyt. dalej „p.z.p.”. Zarzut

błędnej wykładni art. 38 ust. 5 p.z.p. uzasadnił skarżący uznaniem przez Sąd za

niedopuszczalną modyfikację SIWZ, pomimo dokonania tej zmiany w wykonaniu

wyroku Zespołu Arbitrów nakazującego zmianę zapisów. Natomiast zarzut

niewłaściwego zastosowania art. 29 p.z.p. uzasadniono błędnym uznaniem

wymogu adaptywności pomieszczeń za niejasny opis przedmiotu zamówienia,

podczas gdy takie sformułowanie dopuszcza w ocenie skarżącego możliwość

precyzowania cech przedmiotu zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. uzasadniono brakiem wskazania

w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, które z warunków ustalonych w SIWZ

stanowią naruszenie przepisów p.z.p. i błędne uznanie, że każda zmiana SIWZ

powinna być w świetle art. 38 ust. 5 p.z.p. traktowana jako mająca wpływ na wynik

postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną powód wniósł o jej oddalenie

i o zasądzenie kosztów postępowania przed Sądem Najwyższym. W uzasadnieniu

odpowiedzi stwierdził, że wyrok Zespołu Arbitrów nie może być źródłem uchylenia

ustawowego zakazu wynikającego z art. 38 ust. 5 p.z.p., a zamawiający może przy

pomocy dostępnych instrumentów prawnych kwestionować taki wyrok. Nadto uznał,

że opis przedmiotu zamówienia naruszający wymogi art. 29 ust. 1 p.z.p. skutkuje

brakiem określenia wymogów zamawiającego i prowadzi do braku możliwości

porównania ze sobą składanych ofert.

Z kolei w piśmie procesowym z dnia 13 marca 2006 r. (k. 486) pozwany S.

J. dokonał rozwinięcia uzasadnienia podstaw kasacyjnych, a nadto

zarzucił

nieważność postępowania wskutek wydania orzeczenia przez Sąd I instancji bez

uprzedniego doręczenia pozwanemu pisma procesowego powoda z dnia 5 maja

2005 r. Uznanie tej okoliczności przez Sąd II instancji za pozostającą bez wpływu

na treść rozstrzygnięcia ocenił skarżący jako gołosłowne. Nadto pozwany S. J.

zarzucił nieważność postępowania wskutek wadliwego dokonania przekształcenia

podmiotowego po stronie pozwanej w sytuacji pozwania jednostek pozbawionych

zdolności sądowej.

Powód w piśmie procesowym z dnia 9 maja 2006 r. (k. 511) zanegował

skuteczność zarzutu nieważności postępowania jako skierowanego do Sądu

pierwszej instancji, a nadto uznał, że nie doszło do podmiotowej zmiany

powództwa, a jedynie do sprostowania oznaczenia stron.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Najdalej idący zarzut nieważności postępowania, który Sąd Najwyższy

w granicach zaskarżenia bierze z urzędu pod rozwagę (art. 39813 § 1 k.p.c.),

okazał się chybiony. Po pierwsze, w postępowaniu kasacyjnym kontrola

nieważności postępowania odnosi się do postępowania przed sądem drugiej

instancji. Tymczasem zarzut pozbawienia pozwanego możliwości obrony jego praw

skierowany został w istocie pod adresem Sądu I instancji, który orzekał bez

uprzedniego doręczenia pozwanemu pisma procesowego powoda z dnia 5 maja

2005 r. (k. 304), zatem ewentualna nieważność postępowania mogłaby dotyczyć

jedynie postępowania pierwszoinstancyjnego, które nie jest przedmiotem kontroli

kasacyjnej. Istota zarzutu skierowanego pod adresem Sądu II instancji wyraża się

wyłącznie wadliwą oceną przez ten Sąd skutku, wskazanego w apelacji, naruszenia

przepisów procesowych przez Sąd I instancji. Tak określony zarzut wymaga

wyartykułowania w ramach drugiej podstawy kasacyjnej przepisu naruszonego

przez Sąd odwoławczy, obok wymienienia przepisów naruszonych przez Sąd

pierwszej instancji (postanowienie SN z dnia 4 października 2002 r., III CKN

584/99, LEX nr 57228). Zarzut nieuwzględnienia przez sąd drugiej instancji

nieważności postępowania przed sądem pierwszej instancji uzasadniać może

obrazę art. 386 § 2 k.p.c., ale przepis ten nie został objęty granicami podstaw

kasacyjnych, co eliminuje w tym przedmiocie dopuszczalność kontroli kasacyjnej

przez Sąd Najwyższy (art. 39813 § 1 k.p.c.).

Również zarzut wadliwości dokonanego trybu przekształcenia podmiotowego

po stronie pozwanych dotyczy postępowania przed Sądem I instancji. Sąd ten

dokonał sprostowania

oznaczenia

stron w następstwie

ich

prawidłowego

oznaczenia w piśmie procesowym powoda z dnia 12 kwietnia 2005 r., (k. 248 akt),

skierowanym do Sądu I instancji niemal na miesiąc przed wydaniem przezeń

wyroku. Nadto, każdej modyfikacji oznaczenia stron nie można utożsamiać

z podmiotową zmianą powództwa, wobec konieczności odróżnienia niewłaściwego

oznaczenia strony od niewłaściwego doboru podmiotów procesu. W niniejszej

sprawie powód jedynie niewłaściwie oznaczył strony pozwane, ponieważ najpierw

wskazał jednostkę organizacyjną pozwanego Uniwersytetu zamiast wprost tę osobę

prawną, a także wskazał nazwę pozwanego przedsiębiorcy będącego osobą

fizyczną zamiast określenia imienia i nazwiska tego pozwanego. Naprawienie tych

wad możliwe było w trybie sprostowania oznaczenia stron (v. postanowienie SN

z dnia 9 sierpnia 2000 r., I CKN 749/00, LEX nr 52784).

Przechodząc do oceny zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej

uznać należy za bezzasadny zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. i to w stopniu

mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie tego przepisu może

sprowadzać się do pominięcia wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku

m.in. tych elementów, które składają się na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia.

Tymczasem pozwany uzasadnił zarzut naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c.

niewskazaniem, które z warunków ustalonych w SIWZ stanowią naruszenie

przepisów p.z.p. Tymczasem podstawą faktyczną rozstrzygnięcia niniejszego sporu

nie jest kwestia naruszenia przepisów p.z.p. w następstwie zamieszczenia w SIWZ

konkretnych sformułowań, lecz sam fakt dokonania modyfikacji treści SIWZ

w zakresie określonym przedmiotowo w art. 38 ust. 5 p.z.p., do której

to modyfikacji doszło przed upływem terminu do składania ofert. Wobec

powyższego zarzut pominięcia wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku

konkretnych postanowień SIWZ jako naruszających przepisy p.z.p. nie dowodzi

braku wskazania w uzasadnieniu tego wyroku elementów składających się na

podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, bowiem elementem tym jest sam fakt

dokonania modyfikacji treści SIWZ, a nie ocena treści zmodyfikowanych w SIWZ

postanowień w relacji do innych przepisów ustawy p.z.p.

Wobec bezzasadności zarzutu zgłoszonego w ramach drugiej podstawy

kasacyjnej, oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego należało

dokonać z uwzględnieniem stanu faktycznego będącego podstawą orzekania Sądu

drugiej instancji, ponieważ z mocy art. 39813 § 2 k.p.c. w postępowaniu kasacyjnym

Sąd Najwyższy jest związany ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę

zaskarżonego orzeczenia.

Jako chybiony należało ocenić zarzut błędnej wykładni art. 38 ust. 5 p.z.p.

uzasadniony bezpodstawnym przypisywaniem Sądowi odwoławczemu uznania, że

zmiana przez zamawiającego SIWZ dokonana w wykonaniu wyroku Zespołu

Arbitrów nakazującego wyraźnie taką zmianę stanowi niedozwoloną, na podstawie

art. 38 ust. 5 p.z.p., modyfikacją treści SIWZ. Sąd Apelacyjny nie wyraził

przypisywanego mu w skardze kasacyjnej poglądu. Podzielając w całości zarówno

ustalenia faktyczne jak i ocenę sprawy dokonaną przez Sąd I instancji, Sąd

odwoławczy zaaprobował więc m. in. ustalenie Sądu I instancji, że choć Zespół

Arbitrów ocenił, iż określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu

utrudniają uczciwą konkurencję to jednak nie wskazał jak należy to wykonać, lecz

zastrzegł, że ma to być zgodne z przepisami. Interpretację orzeczenia Zespołu

Arbitrów, dokonaną przez zamawiającego, iż wystarczy jedynie dokonać zmian

w treści Specyfikacji ocenił Sąd odwoławczy jako dowolną. W konsekwencji Sąd

ten przyjął, że usprawiedliwieniem naruszenia kogentnej normy prawnej nie może

być powoływanie się na błędnie zinterpretowane przez skarżącego orzeczenie

Zespołu Arbitrów, w rezultacie czego wyraźnie sprzeciwił się uznaniu dokonanych

w specyfikacji zmian za zgodne z nakazem Zespołu Arbitrów (str. 8 uzasadnienia

wyroku Sądu Apelacyjnego). Nadto Sąd Apelacyjny wyraźnie stwierdził, że z samej

sentencji wyroku Zespołu Arbitrów, a w szczególności z tenoru tego orzeczenia nie

wynika sposób zrealizowania nakazu zgodności SIWZ z ustawą p.z.p., a następnie

uznał, że do zamawiającego należało podjęcie decyzji co do sposobu wykonania

tego orzeczenia (s. 22 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). W tej sytuacji

bezzasadny jest zarzut dokonania błędnej wykładni art. 38 ust. 5 p.z.p. bowiem

uzasadniony on jest przypisywanej Sądowi odwoławczemu interpretacji orzeczenia

Zespołu Arbitrów, której Sąd ten nie dokonał. Przeciwnie, Sąd drugiej instancji

wyraźnie stwierdził, że zmiana warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego dokonana w toku tego postępowania, jest w świetle

obowiązujących przepisów niedopuszczalna, co świadczy wprost o dokonaniu

prawidłowej wykładni normy art. 38 ust. 5 p.z.p. Przepis ten nie zawiera bowiem

żadnych wyjątków od wyartykułowanego w nim zakazu modyfikacji SIWZ w

zakreślonym

tym

przepisem

przedmiotowym

zakresie

niedopuszczalności

dokonywania zmian.

Nie okazał się również uzasadniony zarzut niewłaściwego zastosowania art.

29 p.z.p. wskutek uznania, że jego naruszenie polega na niejasnym opisie

przedmiotu umowy w następstwie posłużenia się w niej pojęciem „adaptatywność

pomieszczeń”. Zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego,

a więc jego wadliwej subsumpcji, wtedy będzie zasadny, jeśli pomimo braku

w stanie faktycznym sprawy elementów zgodnych z hipotezą wyrażonej w nim

normy prawnej, organ stosujący prawo zastosuje ten przepis. Tymczasem

sformułowane w skardze kasacyjnej uzasadnienie zarzutu niewłaściwego jego

zastosowania sprowadza się nie do kwestionowania istnienia lub braku ustaleń

przesądzających o dopuszczalności aktu sumbumpcji, ale do polemiki skarżącego

z oceną

Sądu

jednoznaczny

odwoławczego,

i

wyczerpujący

że

i

opis

nie

przedmiotu

odpowiada

zamówienia

wszystkim

nie

jest

wymaganiom

przewidzianym w art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. Tymczasem Sąd drugiej instancji na str. 26

i 27 uzasadnienia zaskarżonego wyroku zawarł wyczerpujące uzasadnienie

swojego stanowiska przez wskazanie faktów, które dowodzą, że opis przedmiotu

zamówienia został sporządzony z naruszeniem przepisów art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.

Uzasadnienie

odmiennego

stanowiska

skarżącego

mogłoby

ewentualnie

wskazywać na wadliwość wykładni norm zawartych w art. 29 p.z.p., a nie na

niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu. Jednakże nawet takie odczytanie

intencji skarżącego nie dowodzi naruszenia art. 29 p.z.p., przez jego błędną

wykładnię, ponieważ, wywody uzasadnienia zaskarżonego wyroku przekonywająco

dowodzą, że opis przedmiotu zamówienia nie był jednoznaczny i wyczerpujący i nie

uwzględniał wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Trafnie też uznał Sąd Apelacyjny i swoje stanowisko należycie

uzasadnił,

że

sposób

opisania

przedmiotu

zamówienia

(„adaptatywność

pomieszczeń”) mógł utrudniać uczciwą konkurencję.

Skarżący jedynie o tyle ma rację, gdy sprzeciwia się nazbyt kategorycznemu

stanowisku Sądu Apelacyjnego, że jeżeli w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego doszło do naruszeń przepisów ustawy, to sytuacja taka

ma zawsze wpływ na wynik postępowania. Tymczasem nie każde uchybienie

procedurze przetargowej niweczy cel i charakter zamówienia publicznego

prowadząc do nieważności umowy w sprawie zamówień publicznych (wyrok SN

z dnia 11 czerwca 2003 r., V CKN 240/01, niepubl.). O trafności tego ostatniego

stanowiska świadczy choćby różnica występująca między brzmieniem przepisu art.

146 ust. 1 pkt 5 i art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p. W pierwszym z nich oderwano skutek

w postaci nieważności umowy od przesłanki wpływu rażącego naruszenia ustawy

na dokonany wybór oferty. Natomiast w drugim z nich istnienie wpływu naruszeń

przepisów ustawy na wynik postępowania jest materialnoprawną przesłanką

skutkującą nieważnością umowy. Jednakże wskazane uchybienie Sądu w sferze

wykładni art. 146 p.z.p. w żadnym razie nie podważa trafności rozstrzygnięcia

zaskarżonego wyroku, a zwłaszcza nie przesądza o naruszeniu art. 146 ust. 1 pkt 6

p.z.p. wskutek dokonania wadliwej subsumpcji, wobec braku podstaw faktycznych

do jego zastosowania. Prawidłowe ustalenie Sądu naruszenia w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 38 ust. 5

ustawy zostało bowiem zestawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (s. 28

uzasadnienia) ze wskazaniem wpływu tych naruszeń na wynik tego postępowania.

Sąd Apelacyjny wyraźnie wskazał na poszczególne przejawy wpływu naruszeń

przepisów ustawowych na wynik postępowania, a polegające mianowicie na

ograniczeniu

kręgu

potencjalnych

odbiorców

specyfikacji,

na

eliminacji

wykonawców mających kłopoty z przygotowaniem oferty wobec nieprecyzyjnego

opisu przedmiotu zamówienia, czy wreszcie na eliminacji podmiotów zaskoczonych

niedopuszczalnością modyfikacji SIWZ na tym etapie postępowania.

W tym stanie rzeczy Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji na podstawie art.

39814 § k.p.c.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1

i 99 k.p.c. oraz na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia

Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności

radców prawnych... (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).