I UK 39/08 · Sąd Najwyższy

Wyrok z dnia 2 października 2008 r.

I UK 39/08

1. Winę lub brak winy członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie

postępowania układowego należy oceniać w odniesieniu do chwili, w której

powstał obowiązek zgłoszenia takiego wniosku, a nie do okresu późniejszego.

2. Choroba, ciąża, urlop macierzyński i urlop wychowawczy jedynego

członka jednoosobowego zarządu spółki handlowej nie oznaczają same w sobie braku winy w niezgłoszeniu we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie

upadłości lub o wszczęcie postępowania układowego.

Przewodniczący SSN Teresa Flemming-Kulesza, Sędziowie SN: Katarzyna

Gonera (sprawozdawca), Józef Iwulski.

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2008 r.

sprawy z odwołania Lidii K. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych-Oddziałowi Wojewódzkiemu w O. z udziałem zainteresowanej A. Spółki z o.o. w O. o ustalenie braku odpowiedzialności członka zarządu spółki za zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, na skutek skargi kasacyjnej organu

rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 30 października

2007 r. [...]

u c h y l i ł zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w

Białymstoku do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Zakład Ubezpieczeń Społecznych-Oddział w O. decyzją z 23 listopada 2006 r.

wydaną na podstawie art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. Nr 137, poz. 887 ze zm.)

stwierdził, że Lidia K. jest odpowiedzialna za zobowiązania „A.” Spółki z o.o. w O. z

tytułu składek na ubezpieczenie społeczne pracowników, składek na ubezpieczenie

zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych

za okres od października 2001 r. do maja 2002 r., od lipca 2002 r. do grudnia 2002 r.

i od kwietnia 2003 r. do lutego 2004 r. w łącznej kwocie 47.517,56 zł. W uzasadnieniu decyzji organ rentowy stwierdził, że Spółka „A.” nie uregulowała obciążających ją

składek za wskazane okresy, zaś prowadzona przeciwko Spółce egzekucja okazała

się bezskuteczna.

W odwołaniu od powyższej decyzji Lidia K. domagała się jej zmiany argumentując, że od 2003 r. nie miała wpływu na działalność Spółki, gdyż przebywała na

zwolnieniu lekarskim i urlopie macierzyńskim.

Sąd Okręgowy-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Olsztynie wyrokiem z

30 lipca 2007 r. [...] zmienił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że Lidia K. jest odpowiedzialna jako prezes zarządu za zaległości „A.” Spółki z o.o. w O. z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, powszechne ubezpieczenie zdrowotne,

Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od

października 2001 r. do maja 2002 r. i od lipca 2002 r. do listopada 2002 r.

Sąd Okręgowy ustalił, że Lidia K. została wspólnikiem Spółki „A.” założonej 21

czerwca 2001 r., zaś 27 czerwca 2001 r. uchwałą zgromadzenia wspólników powołano ją na stanowisko prezesa jednoosobowego zarządu, które zajmowała do 19

kwietnia 2004 r. W dniu 1 lipca 2001 r. wnioskodawczyni została zatrudniona przez

Spółkę na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony w charakterze prezesa

zarządu, pobierając wynagrodzenie w wysokości 800 zł brutto. Działając w imieniu

Spółki zatrudniła: 11 lipca 2001 r. barmana, 1 sierpnia 2001 r. zaopatrzeniowca, 1

listopada 2001 r. kolejnego barmana. W kwietniu 2002 r. oraz październiku 2002 r.

zatrudniła kolejnych pracowników. Spółka posiadała od września 2001 r. konto bankowe. Osobami uprawnionymi do dysponowania środkami na koncie była wnioskodawczyni oraz Adam K. jako pełnomocnik Spółki. Działając jako prezes Spółki Lidia

K. podpisała upoważnienie dla Adama K. do reprezentowania Spółki w kontaktach z

biurem rachunkowym „A.” w O., któremu powierzono obsługę podatkową, księgową i

kadrową Spółki. Wszelkich czynności między Spółką i biurem rachunkowym dokonywał Adam K. lub wyznaczony pracownik. Współpracę z nowym biurem rachunkowym

Spółka nawiązała na początku 2004 r., przy czym wszelkie sprawy w imieniu Spółki

załatwiał Adam K. lub wyznaczona pracownica.

W związku z nieuregulowaniem składek na ubezpieczenia społeczne i składek

na ubezpieczenie zdrowotne w okresach opisanych szczegółowo w zaskarżonej decyzji wnioskodawczyni otrzymała wezwania do zapłaty zaległych składek: 24 maja

2002 r., 1 i 28 października 2002 r., 5 i 16 grudnia 2002 r., 31 marca 2003 r., 27

czerwca 2003 r., 29 sierpnia 2003 r. oraz 7 listopada 2003 r. W dniu 18 listopada

2002 r. Lidia K. podpisała pismo skierowane do ZUS Oddział w O. o restrukturyzację

zaległych należności w kwocie 2.990 zł z odsetkami, do którego dołączono wykaz

wierzycieli oraz środków trwałych o wartości 18.155,20 zł. Wskutek niewywiązania

się Spółki z warunków, decyzją z dnia 13 kwietnia 2004 r. postępowanie restrukturyzacyjne umorzono.

Wnioskodawczyni w okresie od 2 września do 30 września 2002 r. przebywała

na urlopie wypoczynkowym. Kolejnego urlopu wypoczynkowego udzielono jej w

okresie od 2 grudnia do 31 grudnia 2002 r., podczas którego od 19 grudnia 2002 r.

korzystała ze zwolnienia lekarskiego z uwagi na ciążę. Ciąża była przez cały okres

jej przebiegu zagrożona, co potwierdzają adnotacje w karcie prowadzonej przez lekarza ginekologa. W okresie od 29 kwietnia do 1 maja 2003 r. oraz od 5 do 12 sierpnia 2003 r. odwołująca się przebywała w szpitalu. Następnie od 3 sierpnia do 7 grudnia 2003 r. przebywała na urlopie macierzyńskim, zaś od 8 grudnia 2003 r. udzielono

jej urlopu wychowawczego. W dniu 7 kwietnia 2003 r. wnioskodawczyni udzieliła

notarialnego pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki Adamowi K. Wnioskodawczyni przestała pełnić funkcję członka zarządu Spółki 19 kwietnia 2004 r., zaś 31

sierpnia 2004 r. rozwiązano z nią umowę o pracę za porozumieniem stron. Stanowisko prezesa Spółki objął Adam K., który 18 listopada 2004 r. podpisał protokół o

stanie majątkowym, niewykazujący żadnego majątku Spółki.

W dniu 17 stycznia 2005 r. Spółka zgłosiła do Sądu Rejonowego w Olsztynie

wniosek o ogłoszenie upadłości, który ze względów formalnych w dniu 24 stycznia

2005 r. został zwrócony. Ponieważ zaległości powstały w okresie, gdy wnioskodawczyni pełniła obowiązki członka zarządu, zaś egzekucja wobec Spółki okazała się

bezskuteczna z uwagi na brak majątku, który mógłby zaspokoić roszczenia z tytułu

nieopłaconych składek, Sąd Okręgowy uznał, że spełnione zostały przesłanki pozytywne odpowiedzialności wnioskodawczyni jako członka zarządu za zobowiązania

Spółki. Okoliczność bezskuteczności egzekucji wobec Spółki potwierdził fakt, że

wnioskodawczyni nie wskazała mienia Spółki, z którego można było przeprowadzić

skuteczną egzekucję. W ocenie Sądu pierwszej instancji, począwszy od grudnia

2002 r. wnioskodawczyni pełniła obowiązki członka zarządu jedynie formalnie, a

faktycznie Spółką kierował Adam K. Wynikało to z faktu korzystania przez ubezpieczoną ze zwolnienia lekarskiego, a następnie z urlopu macierzyńskiego oraz wychowawczego. W tym czasie wnioskodawczyni poza odbiorem dokumentów kierowanych przez organ rentowy na jej adres domowy i podpisaniem pełnomocnictwa dla

Adama K. nie dokonywała innych czynności w imieniu Spółki. Zakład Ubezpieczeń

Społecznych nie udowodnił, że w powyższym okresie wnioskodawczyni podejmowała jakiekolwiek czynności świadczące o jej faktycznym udziale w prowadzeniu

spraw Spółki. W ocenie Sądu Okręgowego, ubezpieczona nie ponosi winy za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, ponieważ z przedłożonej dokumentacji lekarskiej wynika, że od grudnia 2002 r. całą uwagę skupiała na swoim stanie zdrowia (w związku z zagrożeniem ciąży). Zdaniem Sądu pierwszej instancji,

odmiennie należało ocenić wcześniejszy okres pełnienia funkcji członka zarządu

przez odwołującą się. Do grudnia 2002 r. jedynie od woli wnioskodawczyni zależało,

w jakim zakresie będzie miała wpływ na losy Spółki, w której jednocześnie była

wspólnikiem (udziałowcem) i członkiem jednoosobowego zarządu. Do grudnia 2002

r. wnioskodawczyni, aktywnie uczestniczyła w organizacji funkcjonowania Spółki. W

tym okresie czynności związane z dokonywaniem rozporządzeń finansowych, podpisywaniem umów najmu lokali wykonywał Adam K. W ocenie Sądu Okręgowego, powoływanie się przez wnioskodawczynię na brak przygotowania i doświadczenia w

prowadzeniu działalności gospodarczej nie mogło być wystarczające do przyjęcia

braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Przyjmując obowiązki członka jednoosobowego zarządu wnioskodawczyni musiała się liczyć z wyzwaniami będącymi

konsekwencją takiej decyzji. Stan zdrowia wnioskodawczyni w tym okresie, a także

choroba jej starszej córki, nie zwalniały jej od odpowiedzialności za zobowiązania

Spółki, gdyż okoliczności te jedynie na krótki okres czasu wyłączały możliwość

wpływu wnioskodawczyni na sprawy Spółki. W tym okresie wnioskodawczyni nie korzystała ze zwolnień lekarskich.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że nie badał daty, od której konieczne było

zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, ponieważ uznał, że ciężar dowodu w tej kwestii spoczywał na wnioskodawczyni. Tymczasem nie przedstawiła ona

dowodu pozwalającego przyjąć, że kondycja Spółki była na tyle dobra, że nie uzasadniała zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości w okresie objętym decyzją. Sytuacja ekonomiczna Spółki od samego początku była zła, gdyż już na początku swo-

jej działalności zaprzestała w całości płacenia należności publicznoprawnych, a kolejne dwa lata zamknęły się stratą, której nie był w stanie pokryć majątek Spółki i

niewielki kapitał zakładowy.

Apelację od powyższego wyroku wniósł organ rentowy, zaskarżając go w części zmieniającej decyzję i pomijającej odpowiedzialność odwołującej się jako prezesa

zarządu za zaległości Spółki za grudzień 2002 r., za okres od kwietnia 2003 r. do

lutego 2004 r. oraz za luty 2003 r. Organ rentowy zarzucił naruszenie art. 116 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w związku z art. 31 ustawy z dnia 13

października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, poprzez uznanie, że

wnioskodawczyni nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania składkowe, gdyż

poczynając od grudnia 2002 r. nie można przypisać jej winy za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości, a także za bezskuteczność egzekucji do majątku Spółki.

Sąd Apelacyjny-Sąd Pracy i Ubezpieczeń w Białymstoku wyrokiem z 30 października 2007 r. [...] oddalił apelację. Sąd drugiej instancji stwierdził, że Sąd Okręgowy zebrał wyczerpujący materiał dowodowy i dokonał jego prawidłowej oceny. Podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że organ rentowy wykazał istnienie przesłanek warunkujących przeniesienie na powódkę jako członka zarządu Spółki „A.”

odpowiedzialności tej Spółki za zaległości składkowe z tytułu ubezpieczeń społecznych powstałe w okresie od października 2001 r. do maja 2002 r. oraz od lipca 2002

r. do listopada 2002 r. W tych okresach, w których powstała zaległość Spółki wobec

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu nieopłaconych w terminie składek na

ubezpieczenie społeczne pracowników, wnioskodawczyni była członkiem zarządu

Spółki, a zatem odpowiada za dług wobec organu rentowego. Spółka zaprzestała

regulowania składek na ubezpieczenia społeczne, a prowadzona przez Zakład

Ubezpieczeń Społecznych egzekucja, mająca na celu zaspokojenie wierzytelności

wynikających z tego tytułu, okazała się bezskuteczna. Sąd drugiej instancji podkreślił, że przez pojęcie „bezskuteczności egzekucji” należy rozumieć sytuację, w której

nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że nie jest możliwe zaspokojenie zadłużenia z jakiejkolwiek części majątku Spółki. O bezskuteczności egzekucji można mówić wówczas, gdy z okoliczności sprawy wynika, że Spółka nie ma majątku, albo gdy wprawdzie określony majątek posiada, ale jest on obciążony ponad swą wartość wierzytelnościami innych osób korzystających z pierwszeństwa zaspokojenia (por. wyrok

Sądu Najwyższego z 21 października 2003 r., I CK 160/02, Monitor Prawniczy 2003

nr 23, s. 1059). Sąd Apelacyjny stwierdził, że taka sytuacja miała miejsce w przypad-

ku Spółki „A.”. Na temat trudnej sytuacji finansowej Spółki w okresie pełnienia funkcji

członka zarządu przez wnioskodawczynię zeznali świadkowie, potwierdzając, że ze

względu na problemy finansowe Spółka nie była w stanie regulować swoich zobowiązań. Bezsporne w sprawie było, że organ rentowy nie został zaspokojony w ramach postępowania egzekucyjnego z rachunku bankowego, jak również nie wskazano innego majątku Spółki, z którego organ rentowy mógłby zaspokoić swoje roszczenia. Dodatkowo złą kondycję finansową Spółki potwierdza fakt, że zgłoszony wniosek

o ogłoszenie jej upadłości został zwrócony i ostatecznie nie wszczęto postępowania

upadłościowego, które zaspokoiłoby wierzytelności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W zaistniałej sytuacji z mocy art. 116 ustawy Ordynacja podatkowa odpowiedzialność z tytułu zaległych składek co do zasady przechodzi na członka zarządu.

Uwolnienie się od tej odpowiedzialności wymagało i wymaga wykazania przez

członka zarządu, że wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony we właściwym

czasie, bądź wykazania braku winy w niezgłoszeniu w przewidzianym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, albo wskazania majątku, z którego możliwa byłaby egzekucja zaległości składkowych.

Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu Okręgowego, że wnioskodawczyni

nie ponosi winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości w takim terminie,

który pozwoliłby na uzyskanie zaspokojenia wierzytelności organu rentowego z tytułu

składek ubezpieczeniowych. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało,

że wnioskodawczyni począwszy od grudnia 2002 r. nie orientowała się w faktycznej

sytuacji finansowej Spółki, zaś przez okres kilku następnych miesięcy nie podejmowała jakichkolwiek decyzji w przedmiocie działania Spółki, a kwestią płynności finansowej zajmował się Adam K. W tym czasie wnioskodawczyni nie uczestniczyła w

spotkaniach związanych z finansami, stąd nie miała wiedzy co do kondycji finansowej Spółki. Strategiczne dla istnienia Spółki decyzje podejmowały inne osoby, a

kompetencje wnioskodawczyni faktycznie ograniczały się do przekazywania korespondencji nadsyłanej na jej adres domowy. Wnioskodawczyni nie znała treści tej

korespondencji, gdyż listy oddawała Adamowi K. bez ich otwierania. Sąd Apelacyjny

uznał, że podjęte działania mające na celu poprawę sytuacji ekonomicznej Spółki w

postaci wystąpienia z propozycją układową wobec wierzycieli, wprawdzie sygnowane

podpisem prezesa zarządu, nie wynikały z inicjatywy wnioskodawczyni, lecz były

reakcją na sugestie Adama K. Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko Sądu Okręgowego, że wnioskodawczyni jedynie biernie pełniła swe obowiązki, co z kolei nie

pozwoliło przyjąć, iż w jej przypadku zaistniały przesłanki uzasadniające przeniesienie na nią odpowiedzialności za powstałe zaległości składkowe. Zdaniem Sądu

Apelacyjnego, z uwagi na zwolnienie lekarskie trwające nieprzerwanie od grudnia

2002 r., a następnie urlop macierzyński i urlop wychowawczy, wnioskodawczyni

przez szereg miesięcy nie znała rzeczywistej skali zadłużenia Spółki, stąd brak było

podstaw, aby czynić ją odpowiedzialną za zaległości Spółki na podstawie faktu, że

zajmowała stanowisko zarządcze w Spółce. Z uwagi na ciążę wysokiego ryzyka, od

grudnia 2002 r. do sierpnia 2003 r. wnioskodawczyni przebywała na zwolnieniu lekarskim. W trakcie ciąży była pod stałą i systematyczną opieką lekarza, który ze

względu na stwierdzone jednostki chorobowe zalecił jej leżenie. W tym czasie wnioskodawczyni była dwukrotnie hospitalizowana. Bezpośrednio po okresie zwolnienia

lekarskiego korzystała z urlopu macierzyńskiego, a następnie urlopu wychowawczego, zatem jej niezdolność do pracy trwała nieprzerwanie 20 miesięcy. W takiej sytuacji nie mogła uczestniczyć czynnie w sprawach Spółki ze względu na swój stan

zdrowia oraz stan zdrowia a nawet życia nienarodzonego dziecka. Zwolnienia lekarskie, urlop macierzyński oraz wychowawczy wyłączały ją z kręgu osób czynnie wykonujących powierzone obowiązki. Sąd Apelacyjny uznał, że jedynie faktyczne wykonywanie funkcji kierowniczych i rzeczywisty wpływ na decyzje o strategicznym

znaczeniu dla Spółki pozwalają na przerzucenie na członka zarządu ciężaru odpowiedzialności za zobowiązania powstałe w okresie sprawowania funkcji zarządczych.

Odpowiedzialność członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zachodzi jedynie w razie rzeczywistego (czynnego i faktycznego) wykonywania obowiązków, a nie przy piastowaniu (pełnieniu biernym) funkcji, z którą te obowiązki są

związane.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego wniósł pełnomocnik Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych-Oddziału Wojewódzkiego w O., zaskarżając wyrok ten w

całości.

Skarga kasacyjna została oparta na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie: 1) art. 116 § 1 i 2 ustawy z

dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2005 r. Nr 8,

poz. 60 ze zm.) w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r., o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2007 r. Nr 11, poz. 74 ze zm.),

poprzez uznanie, że odwołująca się jako formalny jednoosobowy zarząd spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania tej

Spółki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ponieważ nie ponosi winy za bezskuteczność egzekucji do majątku Spółki oraz za niezgłoszenie we

właściwym czasie wniosku o upadłość Spółki, 2) art. 95 § 2 k.c., poprzez przyjęcie,

że działania i zaniechania przedstawiciela członka zarządu Spółki z o.o. nie pociągnęły za sobą skutków bezpośrednio dla reprezentowanego.

Skarżący wniósł o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, ponieważ w

sprawie występuje istotne zagadnienie prawne, a mianowicie: „czy roszczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych do członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, którego podstawę stanowi dyspozycja art. 116 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, jest roszczeniem uzależnionym od innych jak ustawowe przesłanek odpowiedzialności, w tym

czy ustanowienie przez członka zarządu spółki z o.o. pełnomocnika, do którego nie

ma zastosowania art. 116 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, zwalnia z odpowiedzialności określonej tym przepisem członka zarządu pomimo wypełnienia wszystkich przesłanek tego przepisu”. Skarżący powołał się również na fakt wystąpienia w sprawie

istotnego zagadnienia prawnego wywołującego rozbieżności w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawniczej „o precedensowym znaczeniu dla rozstrzygania innych

podobnych sporów, a mianowicie dla rozstrzygnięcia, czy roszczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych do członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,

którego podstawę stanowi dyspozycja art.116 § 1 Ordynacji Podatkowej wyklucza

ustanowienie przez tego członka zarządu pełnomocnika, do którego przepis ów nie

ma zastosowania”.

Pełnomocnik skarżącego podniósł, że skarga kasacyjna jest oczywiście zasadna, ponieważ wskutek zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego usankcjonowane zostało w istocie zwolnienie od odpowiedzialności członka zarządu spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością za dług Spółki wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne.

Skarżący wniósł o uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego oraz o zmianę wyroku Sądu Okręgowego poprzez ustalenie, że odwołująca się jako prezes zarządu „A.”

Spółki z o.o. w O. jest odpowiedzialna za zaległości Spółki z tytułu nieopłaconych

składek na ubezpieczenia społeczne, powszechne ubezpieczenie zdrowotne oraz na

Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okresy: 1)

październik 2001 r. - maj 2002 r., 2) lipiec 2002 r.- grudzień 2002 r., 3) kwiecień 2003

r. - luty 2004 r. oraz z tytułu składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych

Świadczeń Pracowniczych także za luty 2003 r. i oddalenie odwołania od decyzji

ZUS w tym przedmiocie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i wyroku

Sądu pierwszej instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma uzasadnione podstawy. Zgodnie z art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej - mającym zastosowanie z mocy art. 31 i 32 ustawy o systemie

ubezpieczeń społecznych do należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne

i inne fundusze - według brzmienia obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej

decyzji (23 listopada 2006 r.), za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem

członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w

części bezskuteczna, a członek zarządu po pierwsze - nie wykazał, że we właściwym

czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, po drugie - nie

wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części; jednocześnie odpowiedzialność członków zarządu

obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Przewidziana w art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej odpowiedzialność członka zarządu jest niezależna od tego, czy niewypłacalność spółki, spowodowana zaciąganiem zobowiązań przekraczających jej

możliwości płatnicze, była zawiniona przez zarząd, czy też powstała z przyczyn leżących po stronie innych organów spółki, jej wspólników lub z przyczyn obiektywnych.

Dlatego twierdzenia odwołującej się, że od początku powstania (założenia) Spółki

„A.” nie angażowała się w działalność Spółki z uwagi na brak przygotowania i doświadczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej oraz że większość czynności

związanych z prowadzeniem spraw Spółki była dokonywana przez pełnomocnika

Adama K., były bez znaczenia dla ustalenia jej odpowiedzialności za zaległości

składkowe Spółki. Fakt, że zaległości z tytułu składek, których z powodu braku majątku spółki nie można było wyegzekwować, powstały z przyczyn niezależnych od

członka zarządu, nie zwalnia go od odpowiedzialności przewidzianej w tym przepisie.

Od odpowiedzialności tej członek zarządu może się uwolnić tylko w przypadku wykazania jednej z następujących okoliczności: 1) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu

upadłości (postępowanie układowe) albo 2) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie

upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości

(postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 3) istnieje mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej

części. Odwołująca się powoływała się na drugą z tych okoliczności twierdząc, że

niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) w odpowiednim czasie nastąpiło bez jej winy. Sąd Apelacyjny zaakceptował istnienie tej przesłanki wyłączającej odpowiedzialność wnioskodawczyni w wyniku przyjęcia, że od grudnia 2002

r. nie orientowała się ona w faktycznej sytuacji finansowej Spółki, a nawet przez następne kilka miesięcy nie podejmowała jakichkolwiek decyzji w przedmiocie działania

Spółki, ponieważ od grudnia 2002 r. korzystała nieprzerwanie najpierw z urlopu wypoczynkowego, potem zwolnienia lekarskiego związanego z ciążą wysokiego ryzyka,

wreszcie z urlopu macierzyńskiego i wychowawczego.

Powoływanie się przez prezesa zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na nieznajomość stanu finansów spółki jako przyczynę niezgłoszenia wniosku o

upadłość lub niewszczęcia postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości

(postępowania układowego) nie jest okolicznością uzasadniającą zwolnienie go od

odpowiedzialności za zaległości składkowe na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z 17 października 2006 r., II UK 85/06, OSNP

2007 nr 21-22, poz. 328, w tym argumenty przytoczone na uzasadnienie tego stanowiska). Z kolei dla oceny, czy i jakie znaczenie dla niezgłoszenia w odpowiednim

czasie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu jej upadłości (postępowania układowego) miała choroba

wnioskodawczyni (długotrwałe zwolnienie lekarskie w związku z zagrożeniem ciąży),

urodzenie dziecka, urlop macierzyński i urlop wychowawczy, które to okoliczności

utrudniały lub wręcz uniemożliwiały bieżący wgląd wnioskodawczyni w sprawy Spółki

(prowadzenie spraw spółki według art. 201 k.s.h.), a zatem dla oceny, czy niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jej winy, ko-

nieczne jest ustalenie, kiedy najpóźniej powstała sytuacja zobowiązująca jednoosobowy zarząd Spółki „A.” (czyli de facto wnioskodawczynię) do zgłoszenia wniosku o

ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego. Okoliczność ta zbagatelizowana przez Sąd Apelacyjny - ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego

rozstrzygnięcia o odpowiedzialności odwołującej się za zaległości składkowe Spółki,

którą zarządzała jako jednoosobowy zarząd. Okoliczności (przesłanki) uzasadniające

zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości powinny być ocenione według stanu

prawnego obowiązującego w chwili powstania niewypłacalności Spółki „A.” (czyli zaprzestania wykonywania przez tę Spółkę jej wymagalnych zobowiązań, także zobowiązań publicznoprawnych, choćby z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne), a

mianowicie, jeżeli niewypłacalność powstała przed 1 października 2003 r. - według

przepisów rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934

r. - Prawo upadłościowe (Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo o postępowaniu układowym (Dz.U. z 1934 r. Nr 93, poz. 836 ze zm.).

Konieczne jest zatem ustalenie, kiedy Spółka „A.” zaprzestała w sposób trwały

spłacania długów i kiedy w związku z tym najpóźniej powinien był zostać złożony

wniosek o ogłoszenie upadłości lub wniosek o wszczęcie postępowania układowego.

Jeżeli jeszcze przed grudniem 2002 r. - czyli przed przyjętą przed Sąd Apelacyjny

datą, począwszy od której wnioskodawczyni nie mogła się zajmować prowadzeniem

spraw Spółki z uwagi na stan zdrowia, urodzenie dziecka, a następnie urlop macierzyński i wychowawczy - powstały okoliczności, o jakich stanowiły art. 1 Prawa upadłościowego z 1934 r. oraz art. 1 Prawa o postępowaniu układowym z 1934 r., a

mimo ich powstania wnioskodawczyni nie zgłosiła wniosku o ogłoszenie upadłości

lub wniosku o wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego), to jej sytuacja życiowa poczynając od grudnia 2002 r. musiałaby być uznana za prawnie irrelewantną. Inaczej mówiąc, jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości (wszczęcie postępowania układowego) wnioskodawczyni działająca

jako jednoosobowy zarząd Spółki „A.” powinna była złożyć przed grudniem 2002 r.,

to wtedy jej choroba i urlopy związane z urodzeniem dziecka nie miałyby znaczenia

dla przyjęcia jej odpowiedzialności za zaległości Spółki wynikające z niepłacenia

składek na ubezpieczenia społeczne i inne fundusze. Pogląd Sądu Apelacyjnego,

zgodnie z którym wnioskodawczyni nie można przypisać od grudnia 2002 r. winy w

niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości, mógłby zostać ewentualnie zaakcep-

towany wyłącznie w sytuacji, gdyby przesłanki ogłoszenia upadłości (niewypłacalność Spółki „A.”) powstały poczynając od grudnia 2002 r. (w grudniu 2002 r. lub później).

Niewypłacalność przedsiębiorcy jest stanem dynamicznym - zmienia się nie

tylko na przestrzeni lat, ale także miesięcy. Przedsiębiorca, np. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, może popaść w stan niewypłacalności, uzasadniający zgłoszenie przez jej zarząd wniosku o ogłoszenie upadłości, a następnie podjąć wykonywanie wymagalnych zobowiązań (spłacanie długów), co powoduje odpadnięcie przesłanek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Przedsiębiorca może zaprzestać

płacenia długów (wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań), a następnie odzyskać płynność finansową. Także z tego powodu konieczne jest ustalenie daty

(czasu) powstania przesłanek zgłoszenia przez zarząd Spółki „A.” wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Winę lub brak winy członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) należy oceniać w relacji do tej chwili, w której powstał obowiązek zgłoszenia takiego

wniosku, a nie do okresu późniejszego nawet o kilka miesięcy. Przy dokonywaniu

oceny, w jakim czasie wnioskodawczyni powinna była zgłosić wniosek o ogłoszenie

upadłości Spółki „A.”, można uwzględnić wypracowane w orzecznictwie poglądy dotyczące tej kwestii. Sąd Najwyższy przyjmuje, na przykład, że pomiędzy uregulowaniami Ordynacji podatkowej oraz Prawa upadłościowego nie zachodzi bezpośredni

związek w tym znaczeniu, że pojęcie „we właściwym czasie”, użyte w art. 116 § 1 pkt

1 lit. a Ordynacji podatkowej należy rozumieć wprost jako termin złożenia wniosku o

ogłoszenie upadłości, przewidziany w art. 5 Prawa upadłościowego. Przepisy Ordynacji podatkowej nie odsyłają wprost do Prawa upadłościowego w związku z czym

brakuje dogmatycznej podstawy do przyjmowania takiego bezpośredniego związku

między wymienionymi uregulowaniami. Ze względu na cel i funkcję uzasadnione jest

natomiast odwołanie się do zasad odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki, na których wzorowano się formułując treść art. 116 Ordynacji podatkowej. W myśl art. 299 k.s.h. (art. 298 k.h.), jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże

się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania.

Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz nie-

wszczęcie postępowania upadłościowego nastąpiło nie z jego winy. Przepis art. 116

Ordynacji podatkowej przewiduje zaostrzone, w porównaniu do Kodeksu spółek

handlowych, warunki odpowiedzialności członków zarządu. Na gruncie art. 298 k.h.

została ukształtowana wykładnia pojęcia „właściwego czasu” zgłoszenia wniosku o

ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego, która może zostać

uwzględniona przy wykładni tego pojęcia użytego w art. 116 Ordynacji podatkowej.

W szczególności na uwzględnienie zasługuje pogląd, według którego nie ma uzasadnienia dla mechanicznego przenoszenia do wykładni tego pojęcia użytego w Kodeksie handlowym (obecnie Kodeksie spółek handlowych) unormowania art. 5 Prawa

upadłościowego, określającego, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać

zgłoszony w ciągu dwóch tygodni od dnia ujawnienia, że majątek spółki nie wystarcza na zaspokojeniu długów (por. wyroki Sądu Najwyższego z 6 czerwca 1997 r., III

CKN 65/97, OSNC 1997 nr 11, poz. 181; z 11 października 2000 r., III CKN 252/00,

LexPolonica). Nie powinien być jednak uznany za „właściwy” czas zgłoszenia, w

którym stan majątkowy spółki kwalifikuje ją już jako bankruta, bowiem niweczyłoby to

cały sens postępowania upadłościowego, pozbawiając wszystkich wierzycieli jakiejkolwiek ochrony prawnej ich interesów (wyrok Sądu Najwyższego z 18 października

2000 r., V CKN 109/00, LexPolonica). Jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości został

zgłoszony w momencie, kiedy majątek spółki nie wystarczał nawet na zaspokojenie

kosztów postępowania upadłościowego, zgłoszenie takie nie nastąpiło w czasie właściwym w rozumieniu art. 116 Ordynacji podatkowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z

14 czerwca 2006 r., I UK 324/05, OSNP 2007 nr 13-14, poz. 200).

W orzecznictwie przyjmuje się również, że odpowiedzialność członków zarządu spółki jako osób trzecich ma charakter akcesoryjny i subsydiarny oraz dotyczy

jedynie przypadku niewykonania albo nienależytego wykonania przez zobowiązanego zobowiązania, także publicznoprawnego. Posłużenie się w art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej określeniem „pełnienie obowiązków” wskazuje, że chodzi tu o rzeczywiste (czynne, faktyczne) ich wykonywanie, a nie tylko o piastowanie (bierne) funkcji,

z którą te obowiązki są związane (por. wyrok Sądu Najwyższego z 9 października

2006 r., II UK 47/06, OSNP 2007 nr 19-20, poz. 296). Nie oznacza to jednak możliwości przyjęcia, że nie ponosi winy za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości

członek jednoosobowego zarządu spółki, jeżeli nie wykonywał faktycznie swoich

obowiązków z powodu choroby. Członek zarządu nie ponosi winy za niezgłoszenie

wniosku o ogłoszenie upadłości albo wniosku o wszczęcie postępowania układowe-

go, jeżeli został odsunięty od prowadzenia spraw spółki, nie został do nich dopuszczony, powierzono mu w zarządzie zajmowanie się takimi sprawami, że nie miał

wglądu w sprawy finansowe spółki i nie mógł wiedzieć, że spółka zaprzestała spłacania długów (wykonywania wymagalnych zobowiązań). Choroba, ciąża, urlop macierzyński, urlop wychowawczy jedynego członka jednoosobowego zarządu spółki nie

wykluczają same w sobie przypisania mu winy za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości

(postępowania układowego). Wina członka zarządu spółki prawa handlowego powinna być oceniana według kryteriów prawa handlowego, czyli według miary podwyższonej staranności oczekiwanej od osoby pełniącej funkcje organu osoby prawnej

prowadzącej działalność gospodarczą, miary staranności uwzględniającej pewne

(podwyższone) ryzyko (gospodarcze) związane z prowadzeniem tej działalności. Jeżeli prezes jednoosobowego zarządu spółki prawa handlowego jest chory, a nie jest

to choroba wykluczająca podjęcie przez niego odpowiednich decyzji gospodarczych,

można od niego oczekiwać, że podejmie akty staranności służące zapewnieniu prawidłowego prowadzenia spraw spółki w czasie choroby. Należy jednak przyjąć, że

ustanowienie pełnomocnika spółki (art. 98 k.c.) nie wyłącza odpowiedzialności

członka zarządu, ponieważ działania i zaniechania pełnomocnika pociągają za sobą

skutki bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 2 k.c.). Wnioskodawczyni - będąc w ciąży podwyższonego ryzyka, a następnie korzystając z urlopu macierzyńskiego i wychowawczego - mogła na przykład zwrócić się do zgromadzenia wspólników o powołanie jeszcze jednego członka zarządu, który na czas jej niezdolności do

aktywnego pełnienia obowiązków członka zarządu, prowadziłby sprawy spółki (art.

208 § 2 k.s.h.). Przebywanie członka jednoosobowego zarządu spółki na urlopie macierzyńskim i wychowawczym nie zwalnia go z obowiązku prawidłowego prowadzenia spraw spółki tak długo, jak długo pełni tę funkcję jednoosobowo, a obawa przed

utratą świadczeń z ubezpieczenia społecznego w związku z jednoczesnym pozostawaniem w stosunku pracy ze spółką tym bardziej powinna skłonić członka zarządu

do jak najszybszego zapewnienia możliwości prowadzenia spraw spółki przez inne

osoby.

Ponieważ zarzut naruszenia art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej okazał się

uzasadniony, Sąd Najwyższy uwzględnił skargę kasacyjną na podstawie art. 398 15

k.p.c.