XVII AmT 4/21 · Sąd powszechny

Decyzją z dnia 18 czerwca 2019 r.

Sygn. akt XVII AmA 65/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 27 kwietnia 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący – SSO Andrzej Turliński po rozpoznaniu 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym sprawy z odwołania (...) sp. z o.o. w B. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów na skutek odwołania (...) sp. z o.o. w B. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 czerwca 2020 r. Nr (...) oddala odwołanie. SSO Andrzej Turliński Sygn. akt XVII AmA 65/20 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 10 czerwca 2020 r. Nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu wobec (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (powód) uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wprowadzania konsumentów w błąd podczas składanych telefonicznie zaproszeń na spotkania organizowane przez (...) Sp. z o.o. w B., poprzez informowanie o przeprowadzonych podczas spotkania badaniach diagnostycznych dla mieszkańców „danej miejscowości” metodą elektro – termalną na urządzeniu A. scan lub badaniach metodą R. w ramach których konsumenci otrzymają informacje na temat stanu zdrowia, i które uwzględniają profilaktykę przeciwnowotworową, a także przyczyny wielu schorzeń jak np. Alzhaimer, astma, cukrzyca, ciśnienie tętniczne, sytuacji kiedy do tychże badań wykorzystuje się urządzenia, które nie są zarejestrowane jako wyroby medyczne i obsługujące je osoby nie mają uprawnień so przeprowadzania badań, w tym badań diagnostycznych, a (...) Sp. z o.o. w B. nie jest podmiotem leczniczym, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2017 r. , poz. 2070) i nakazał zaniechania jej stosowania – pkt I decyzji. W pkt II decyzji Prezes UOKiK na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na powoda, w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 114.087,00 zł, płatną do budżetu państwa, W pkt III decyzji Prezes UOKiK na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 83 tej ustawy w zw. z art. 263 § 1 i 2 i art. 264 § 1 k.p.a. postanowił obciążyć powoda kosztami postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w kwocie 76,50 zł oraz zobowiązał do ich zwrotu Prezesowi UOKiK w terminie 14 dni od uprawomocnienia się decyzji. Od ww. decyzji powód wniósł odwołanie zaskarżając decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: I . naruszenie przepisów prawa procesowego: a) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej uokik) poprzez brak przedstawienia argumentacji świadczącej o aktywności powoda, która nosiłaby znamiona praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, tym poprzez brak precyzyjnego wyjaśnienia stanu faktycznego w kontekście specyfiki etapu zapraszania telefonicznego (w ramach telemarketingu) osób zainteresowanych diagnostyką wynikającą z użycia urządzenia A. skan, metodą R., prelekcją oraz zakupem urządzeń będących w ofercie powoda; b) art. 8 § 1 k.p.a. w z. z art. 83 uokik poprzez brak zindywidualizowania uzasadnienia rozstrzygnięcia sprawy powoda, co sprowadza treść decyzji Prezesa do pełnego ogólnikowych, trywialnych twierdzeń, luźno powiązanych ze sprawą powoda, możne wręcz odnieść wrażenie, że decyzja Prezesa obejmuje uzasadnienie z innej sprawy, które zostało uzupełnione o kilka indywidualizujących sprawę sformułowań; c) art. 11 k.p.a. w z. z art. 83 uokik poprzez brak wyjaśnienia przesłanek, którymi kierowano się wydając decyzję Prezesa wobec powoda, w uzasadnieniu decyzji Prezesa zachowano strukturę (układ) rozstrzygnięcia, ale przy szczegółowej analizie można odnieść wrażenie, że chodzi o zupełnie inną sprawę, co daje się zaobserwować chociażby przy uzasadnieniu umyślności przypisanej powodowi, jak również oderwanych od realiów sprawy rozważaniach dotyczących konsumentów; d) art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik w zakresie przyjęcia za udowodnione, że działanie powoda mogło zniekształcać proces decyzyjny konsumentów, jak również w zakresie przyjęcia, że stosowana praktyka zapraszania na spotkania mogła naruszyć zbiorowe interesy konsumentów sprowadzające się do wprowadzania konsumentów w błąd poprzez podawanie nieprawdziwych informacji podczas rozmów telefonicznych, w ramach których zapraszano na spotkania; w decyzji Prezesa nie wyjaśniono, jakie to rzekomo nieprawdziwe dane były podawane podczas rozmów telefonicznych; zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, że przedsiębiorca dbający o rzetelność informacyjną na etapie sprzedaży i posprzedażowym jest, co najmniej, zainteresowanym, aby zaproszenia na spotkania również charakteryzowały się wysokimi standardami informacyjnymi i starannością pozwalającą wyeliminować ze spotkań osoby, które w istocie nie są docelową grupą klientów powoda; e) art. 232 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprze brak skazania dowodów na poparcie twierdzeń związanych z rozpowszechnianiem nieprawdziwych informacji ; analiza uzasadnienia decyzji Prezesa pozwala stwierdzić, że wnioskowanie przeprowadzone w ramach rozstrzygnięcia ma charakter dowolny, a składane przez powoda wyjaśnienia zostały właściwie w całości pominięte, bez szczegółowej analizy informacji z tych wyjaśnień wynikających; f) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez lakoniczną, schematyczną, dowolną i niepełną ocenę materiału dowodowego, w tym poprzez pominięcie dowodów o aktywnej weryfikacji przez powoda przebiegu spotkań, jak również dotyczących aktywności powoda w zakresie ochrony praw konsumentów w ramach działań sprzedażowych; II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 uokik w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jedn. Z 2017 r. Dz.U. poz. 2070 dalej upnpr) poprzez niewłaściwe zastosowanie sprowadzające się do przyjęcia, że: a) podczas rozmów telefonicznych tworzono fałszywy obraz przekazywanych informacji, gdy tymczasem przekazywane informacje były prawdziwe i były uszczegóławiane podczas spotkań, w decyzji powoda nie ustalono faktu nieprawdziwej informacji, a więc zastosowano przepis bez istotnego ustalenia faktycznego; b) podczas rozmów telefonicznych wpływano na proces decyzyjne przeciętnego konsumenta, podczas gdy w istocie wykazano się ponadprzeciętną dbałością o rzetelność informacyjną podczas spotkań, w decyzji Prezesa właściwie zaniechano analizy sytuacyjnej odbiorców, którzy byli zapraszani na spotkania i jednocześnie pozyskiwali wiedzę o metodzie, o prelekcji oraz możliwościach zakupowych; c) działanie powoda nakierowane było na bliżej nieokreśloną grupę adresatów, a tymczasem analizowany proceder zapraszania na spotkania mógł, co najwyżej, jednostkowo, wskutek nieprawidłowego wykonania usługi telemarketingu dotyczyć konkretnego konsumenta, który przez konkretnego konsultanta został wprowadzony w błąd podczas konkretnej (danej, indywidualnej) rozmowy telefonicznej; III. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez przyjęcie, że powód działał umyślnie , tj. w sposób przemyślany i celowy. Powód wniósł o zmianę decyzji Prezesa UOKiK w ten sposób, że aktywność powoda objęta postępowaniem antymonopolowym nie stanowiła praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art., 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik ewentualnie o zmianę decyzji w ten sposób, że aktywność powoda miała charakter nieumyślny i zmniejszenie wysokości kary pieniężnej, wspomniany wniosek ewentualny składany jest przy tym z daleko posuniętej ostrożności procesowej; ewentualnie o uchylenie decyzji Prezesa. Powód wniósł również o zasądzenie od Prezesa UOKiK kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W odpowiedzi Prezes UOKiK wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Sąd Okręgowy w Warszawie ustalił następujący stan faktyczny. (...) prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego o numerze (...). Zgodnie z informacją odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców, spółka została zarejestrowana 11 kwietnia 2014 r. (k. 25 – 29 akt adm., 728 – 732 akt adm.). Głównym przedmiotem działalności spółki jest sprzedaż detaliczna towarów prowadzona poza lokalem przedsiębiorstwa w ramach prezentacji zbiorowych organizowanych na terenie całego kraju. W ofercie powoda znajdują się zestawy do magnetoterapii – zestawy (...) marki R. (k. 7 – 9 akt adm.) Przy sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa zarówno na etapie zapraszania osób na spotkania jak i podczas spotkań konsumenci spotykają się z profesjonalistami o dużej wiedzy na temat prowadzenia rozmowy dotyczącej zapraszania na spotkania jak i prowadzenia spotkań, w tym oferowania sprzedawanych tam towarów. Są to eksperci w wywieraniu wpływu na konsumenta, którzy potrafią sprawić, że konsument przytłumia swoje wątpliwości przed przyjściem na spotkanie, a później do zakupu oferowanego towaru. Odpowiednio zmotywowani i zobowiązani do przyjęcia zaproszenia konsumenci w konsekwencji przychodzą na spotkania i kupują oferowany im towar, a po jego zakupie usprawiedliwiają przez sobą dokonany zakup. Powód w ramach prowadzonej działalności gospodarczej współpracuje z podmiotami zewnętrznymi, które między innymi zajmują się również zapraszaniem potencjalnych klientów na grupowe prezentacje sprzedażowe. Natomiast prezentacje prowadzą członkowie grup sprzedażowych – prelegenci. Prelegenci współpracują z powodem na podstawie zawartych umów o świadczenie usług lub są to osoby oddelegowane z agencji pracy tymczasowej. Prowadzą oni prezentacje oferowanych przez powoda towarów, wykonują określone czynności za pomocą urządzenia A. scan, przedstawiają wyniki tych czynności oraz oferują uczestnikom możliwość zakupu produktów i przedstawiają warunki umów sprzedaży. Według powoda w czynnościach podejmowanych za pomocą ww. urządzenia (czynności te powód nazywa badaniem) stosuje się „metodę tzw. skanningu”. Jest to zdaniem powoda krótkie badania (test) sprawdzające funkcjonalność narządów i całych układów w organizmie. Na określonych obszarach skóry czoła, dłoni i stóp umieszczone są elektrody, przy użyciu których urządzenie przepuszcza przez organizm prąd o niskiej intensywności. Głównym czynnikiem pozwalającym na wykonanie owej diagnostyki jest budowa rdzenia kręgowego, powiązanego z określonymi obszarami organizmu. Uzyskany wynik badania zostaje przez prelegentów skontrastowany z bazowym wzorcem, przygotowywanym indywidualnie dla każdej osoby. Zgodnie z wyjaśnieniami powoda z dnia 1 grudnia 2017 r. konsumenci są informowani na pokazach, iż wynik powyższego testu nie daje pewności, lecz jedynie pewien poziom prawdopodobieństwa trafnej diagnostyki i zalecana jest konsultacja z lekarzem, z uwzględnieniem własnej historii przebiegu leczenia. Ponadto do każdego wyniku badania przekazywanego konsumentowi powód załącza informację zatytułowaną (...), z której dowiaduje się o wstępnej, poglądowości badania (k. 410 akt adm.) oraz, że „A. scan nie jest wyrobem medycznym”. W zakresie świadczenia usług telemarketingowych powód współpracuje z: - (...) Sp. z o.o. w W., z którą ma podpisaną umowę (pismo z 12 czerwca 2019 r. k. 67 akt adm.), - (...) sp. z o.o. sp. k. w P., z którym zawarł umowę ustną (k. 67 akt adm.). Zgodnie z umową zawartą w dniu 3 października 2016 r. z (...) Sp. z o.o. w W., wykonawca w § 2 (dotyczącym obowiązków stron umowy) zobowiązał się do wykonywania usług zgodnie z zamówieniami i wytycznymi. Ponadto Spółka zgodnie z § 5 ww. umowy była zobowiązana do wyznaczenia Przedstawiciela (osoby), która byłaby upoważniona do składania zamówień, dokonywania bieżących ustaleń, zgłaszania reklamacji, przekazywania materiałów, akceptowania zestawień ilościowych świadczonych usług (k. 326 – 328 akt adm.). Natomiast jak wyjaśniła (...) sp. z o.o. sp. k. w P., w piśmie z dnia 5 grudnia 2019 r.: „(...) zlecała, a V. przyjmowała do realizacji zlecenie polegające na pozostawaniu w gotowości do organizacji kampanii reklamowej obejmującej organizację spotkań marketingowych na zasadach określonych przez Zleceniodawcę. Przesłane skrypty były opracowane pod nadzorem i zgodnie ze wskazówkami zleceniodawcy, który w zasadzie miał pełną swobodę decyzyjną w zakresie treści skryptu oraz czasu jego stosowania. Zleceniodawca każdorazowo akceptował skrypt opracowany na potrzeby zlecanej kampanii.” Ponadto „Telemarketerzy mieli możliwość modyfikowania rozmów w wąskim zakresie w postaci ich indywidualizacji . Indywidualizacja polega zasadzie na podjęciu inteligentnego dialogu z abonentem” (k. 705 – 711 akt adm.). W okresie od 2016 r. rozmowy z konsumentami były przeprowadzane na podstawie dwóch skryptów przyjętych do stosowania przez powoda. Powód nie był w stanie sposób precyzyjny wskazać okresów, w których były stosowane wcześniejsze wersje skryptu i czy okresy te pokrywały się ze sobą (k. 697 akt adm.). Ponadto powód niezależnie od wcześniejszych odpowiedzi na wezwania Prezesa UOKiK podniósł, iż skrypty co do zasady powstają poza powodem i ulegając bieżącym modyfikacjom, aby jak najpełniej realizować potrzeby informacyjne potencjalnych ich Klientów. Powód poinformował, że nie posiada nagrań z przeprowadzonych rozmów. Z treści skryptu nr 1 przekazanego Prezesowi UOKiK pismem z dnia 20 lipca 2018 r. stosowanego od 3 października 2016 r. wynika, że powód kierował podczas rozmowy telefonicznej do konsumentów informacje o możliwości skorzystania z „bezpłatnych badań diagnostycznych (…) wraz z prelekcją na temat magnetoterapii pulsacyjnej i prezentacją wyrobów medycznych pozwalających na korzystanie z tej metody w warunkach domowych”. W całym skrypcie pojawiają się jedynie zmianki o handlowym celu praktyki, a mianowicie „prezentacja wyrobów medycznych” oraz „będą mogli je nabyć”. Dalej jest skazanie, że „badanie będzie wykonane metodą elektro – termalną na urządzeniu A. scan i będzie dotyczyć kręgosłupa, stawów i narządów wewnętrznych, a wszystko będzie całkowicie bezpłatnie” oraz że „będą przebadane układy kostny, pokarmowy, krwionośny, oddechowy i nerwowy”. Tak sformułowane informacje skierowane do konsumentów mogą wywołać u nich przeświadczenie, że głównym celem organizowanych przez (...) spotkań są bezpłatne badania diagnostyczne stanu zdrowia. Skrypt Nr 1 (k. 484 akt adm.) Skrypt rozmowy Dzień dobry, witam serdecznie, moje nazwisko……….dzwonię w imieniu Instytutu (...), ponieważ w najbliższą (dzień tygodnia) odbędą się bezpłatne badania diagnostyczne dla mieszkańców (miejscowość) wraz z prelekcją na temat magnetoterapii pulsacyjnej i prezentacją wyrobów medycznych pozwalających na korzystanie z tej metody w warunkach domowych. Uczestnicy, którzy posiadają już takie wyroby będą mogli poszerzyć swoją wiedzę na temat możliwości ich zastosowania, a ci, którzy ich nie posiadają, będą mogli je nabyć. Czy jest Pan/Pani mieszkańcem (nazwa miejscowości) lub okolic? To wspaniale! Badanie będzie wykonane metodą elektro – termalną na urządzeniu A. scan i będzie dotyczyć kręgosłupa, stawów i narządów wewnętrznych, a wszystko będzie całkowicie bezpłatnie -------------------------------------------------------------------------------------------------------- - Będzie wykonane metodą elektrotermalną, - Będą przebadane układy kostny, pokarmowy, krwionośny, oddechowy, nerwowy, - Wynik będzie ładnie wydrukowany i będzie można wziąć je do domu, - Całkowicie bezpieczne i bezpłatne, Badanie będzie odbywało się w (nazwa obiektu) na (adres) (Blisko (wskazówki dojazdu), większe ulice (wskazówki dojazdu)) Czy wie Pan/Pani gdzie to jest? Czy w takim razie zarejestrować Panią na godzinę (godz. spotkania) czy na (godz, spotkania)? Lub To w takim razie zarejestruję Panią na (godz. spotkania), dobrze? Jeszcze tylko dopytam. Z badania nie mogą skorzystać osoby posiadające rozrusznik serca lub w ciąży. Czy któreś z tych przeciwskazań dotyczy Pana/Pani? Super! Czy ma Pan/Pani może coś do pisania pod ręką? Proszę sobie zapisać (data i godzina) , proszę sobie zapisać, że będzie to (nazwa obiektu), (adres i ew. wskazówki dojazdu) Proszę mi powiedzieć, na jakie imię i nazwisko zarejestrować Pani miejsce? Panie/Pani (użyć imienia) podam Pani/Panu numer rezerwacji. Jest bardzo ważny. Proszę sobie zapisać: (nr rezerwacji) Panie/Pani (imię) Z ważnych informacji: Proszę zabrać ze sobą ten numer i dowód osobisty do rejestracji. Zaczniemy punktualnie o (godzina spotkania), będą wykonywane bezpłatne badania, omówione wyniki i metody zapobiegania poważnym chorobom. Całość potrwa ok. 1,5 godziny, Będziemy do Pana/Pani jeszcze dzwonić dzień przed w celu przypomnienia. Jest duże zainteresowanie, ale na tą datę mogę zapisać dodatkową osobę do rezerwacji. Może chce Pan/ Pani przyjść z mężem/żoną, żeby wspólnie się przebadać? Dobrze. Dopisałam/Dopisałem do rezerwacji. Jeszcze mała informacja: do badania są potrzebne bose stopy (Panie nie ubierają rajstop) i minimalny makijaż lub jego brak. To wszystko z moje strony, dziękuję za rozmowę i do usłyszenia (dzień tygodnia przed pokazem). Z kolei zgodnie ze skryptem nr 2 przekazanym Prezesowi UOKiK pismem z dnia 12 czerwca 2017 r. telefoniczna rozmowa telemarketingowa rozpoczyna się od fragmentu „(…) organizujemy spotkanie o charakterze promocyjno – handlowym podczas którego wykonamy dla Państwa bezpłatne, kompleksowe badania metodą dr R. V. w ramach których otrzymają Państwo informacje na temat stanu swojego zdrowia. Są to badania z uwzględnieniem profilaktyki przeciw nowotworowej, a także wykrywaniem przyczyn wielu schorzeń jak np. Alzhaimer, astma, cukrzyca, nadciśnienie tętnicze. Po badaniach będzie możliwość uczestniczenia w wykładzie na temat zdrowia oraz dokonania zakupu naszych urządzeń.” Dalej rozmowa dotyczy już tylko badania. Nigdzie nie wyjaśnia się konsumentowi co jest celem handlowym spotkania (co będzie promowane lub oferowane do sprzedaży przez powoda). Rozmową kieruje telemarketer, który oddaje głos konsumentowi tylko w momencie, w którym ma odpowiedzieć na pytanie dotyczące miejsca spotkania, rejestracji i uczestnictwa w badaniu oraz przygotowania się do badania. W podsumowaniu rozmowy telemarketer nie informuje konsumentów, iż celem spotkania jest cel handlowy i co ma być oferowane do sprzedaży. Skupia się na aspektach przygotowania się konsumenta do badania i potwierdzenia jego przybycia, a kończy rozmowę słowami „ do zobaczenia na badaniu”. Ponadto każdej rozmowie telemarketer ma obowiązek informować o czasie trwania spotkania, w której to informacji zupełnie pomijany jest czas na prezentację promocyjno – handlową. Skrypt Nr 2 (k. 65 – 66 akt adm.) Skrypt rozmowy Dzień dobry! (pauza) Witam serdecznie! Nazywam się …….i dzwonię w imieniu (...) Dzwonię z miłą wiadomością, mianowicie organizujemy spotkanie o charakterze promocyjno – handlowym podczas którego wykonamy dla Państwa bezpłatne, kompleksowe badania metodą dr. R. w ramach których otrzymają Państwo informacje na temat stanu swojego zdrowia. Są to badania z uwzględnieniem profilaktyki przeciw nowotworowej, a także wykrywaniem przyczyn wielu schorzeń jak np. Alzhaimer, astma, cukrzyca, nadciśnienie tętnicze. Po badaniach będzie możliwość uczestniczenia w wykładzie na temat zdrowia oraz dokonania zakupu naszych urządzeń. Badania będą się odbywały w ……………przy ul……………….(dokładny adres) już …………(data, dzień tygodnia). Czy wie Pani, gdzie to jest? W związku z tym proszę mi powiedzieć na jaką godzinę mogę Panią zarejestrować? Bardzo się cieszę! Z badania nie mogą skorzystać osoby posiadający bajpasy, z rozrusznikiem serce, stenty, czynną chorobą nowotworową lub w ciąży. Czy któreś z tych przeciwskazań dotyczy Pani? W takim razie czy zarejestrować Panią na badania rano czy po południu? Idealna dla Pani/Pana będzie godzina ………….. Dla formalności tylko zapytam, czy mieści się Pani w przedziale wiekowym 30 – 80 lat? Proszę mi powiedzieć, na jakie imię i nazwisko zarejestrować badanie? ….(Zawieszenie głosu) Proszę sobie także zanotować numer rejestracji, dzięki któremu wejdzie Pani na badanie:…………. Z racji tego, że wyślemy do Pani jeszcze smsa przypominającego o badaniu, proszę podać Pani numer komórkowy………………. Dodam, że może Pai zabrać ze sobą żonę/partnerkę/męża/partnera. Rozumiem, że przyjdzie Pan/Pani w parze, tak? (osoba towarzysząca również musi nie posiadać przeciwskazań) ŚWIETNIE! Zatem ja już teraz rezerwuję dla Pana/i 2 miejsca. Badanie jest wykonywane na bose stopy. Jest to istotne dla przebiegu badania! Badanie wykonujemy na siedząco, jest bezinwazyjne i bezbolesne, przeprowadzane przy pomocy nowoczesnego urządzenia Nie kremować rąk ani czoła przed badaniem. Proszę także pamiętać, żeby zabrać ze sobą dowód osobisty. To ważne, by potwierdzić swoją tożsamość. Dodam, że dzień przed spotkaniem jeszcze zadzwonię i potwierdzę ostatecznie czy przyjdzie Pani z osobą towarzyszącą. Przypomnę jeszcze, że badania będą się odbywać w ……………(miejsce, data, dzień tygodnia, godzina). Dziękuję bardzo za miłą rozmowę, do zobaczenia na badaniu! Informacja w każdej rozmowie !! Badanie wraz z analizą diagnostyki (...) i przedstawieniem terapii trwa około 1,5 godzinę !!! Z powyższych ustaleń wynika, że w pierwszym wypadku konsumenci są zapraszani na badania diagnostyczne, natomiast w drugim przypadku, że są zapraszani na badania, w następstwie których konsumenci otrzymają informacje o stanie swojego zdrowia pozwalające na wykrycie wielu schorzeń jak np. Alzhaimer, astma, cukrzyca, nadciśnienie tętnicze oraz pozwalające na wskazanie profilaktyki przeciwnowotworowej. W każdym z omawianych zaproszeń konsumenci są namawiani na zgłoszenie – zarejestrowanie się na badania organizowane przez powoda i przybycie na nie. O przydatności, wartości badania do postawienia diagnozy o stanie konsumenta, konsument dowiaduje się na spotkaniu, po przeprowadzeniu badania, w formie informacji pisemnej – zastrzeżenia o treści „Niniejsze badanie diagnostyczne wykonane zostało przy użyciu aparatu A. skan. A. skan nie jest wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Wynik badania ma charakter wyłącznie wstępny i poglądowy. Odnosi się on do stanu pacjenta aktualnego momencie przeprowadzania badania i jest silnie uzależniony od warunków środowiskowych, w jakich badanie zostało przeprowadzone, a także od innych zmiennych czynników, takich jak np. samopoczucie, stres, czy zmęczenie osoby badanej. Wynik badanie może nie odzwierciedlać rzeczywistego stanu zdrowia osoby badanej. Nigdy nie może być samodzielną podstawą podjęcia, zmiany lub zakończenia leczenia. Badanie niniejsze nie może zastępować badań medycznych. W każdym wypadku jego wyniki powinny być konsultowane z lekarzem” (k. 458 akt adm.). Jak wynika z pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych urządzenie A. skan nie przeszło stosownej procedury pozwalającej ww. urzędowi na wypowiedzenie się na temat jego wiarygodności i skuteczności w wykrywaniu chorób (k. 407 akt adm.). Natomiast Naczelna Rada Lekarska przesłała Prezesowi UOKiK swoje stanowisko, w którym skazała, że zgodnie z jej zaleceniami „Lekarz nie może posługiwać się metodami uznanymi przez naukę za szkodliwe lub bezwartościowe. Nie może także współdziałać z osobami zajmującymi się leczeniem , a nie posiadającymi do tego uprawnień” (k. 330 akt adm.). Dodatkowo w piśmie przewodnim Naczelna Rada Lekarska, nie ustosunkowując się wprost do oceny ww. urządzeń poinformowała, że negatywnie ocenia zjawisko coraz częstszego korzystania, popularyzowania tzw. medycyny alternatywnej, która promuje niesprawdzone metody diagnozowania oraz leczenie o wątpliwej wartości (k. 329 akt adm.). Badania konsumentów przy wykorzystaniu urządzenia A. skan są przeprowadzane przez prelegentów i asystentów zatrudnionych przez powoda. Powód nie wymaga od ww. osób wykształcenia medycznego (k. 68 akt adm.). Osoby te przeszły specjalistyczne badanie na urządzeniu A. skan i urządzeniu do magnetoterapii (k. 70 akt adm.). Jak wynika z jedynego załączonego certyfikatu, osoby te mogą się legitymować ukończeniem jednodniowego kursu prowadzonego przez producenta urządzeń do elektropunktury, obowiązującego wyłącznie przy współpracy z (...) (k. 527 akt adm.). Natomiast z informacji powoda wynika, że informacje o badaniach i diagnostyce mają znaczenie dodatkowe i ich celem jest dopomożenie konsumentowi w podjęciu świadomej decyzji zakupu towarów oferowanych przez powoda (k. 408 akt adm.). Na podstawie przekazanych przez powoda kopii zawartych umów Prezes UOKiK ustalił, że ponad 83% przekazanych umów było zawartych z osobami mającymi 50 lat i więcej. W tej grupie wiekowej około 50% stanowiły osoby pomiędzy 60 a 69 rokiem życia, a osoby w wieku 70 lat i więcej ponad 13%. Konsumenci na tzw. spotkania przychodzili z osobami towarzyszącymi. W 2019 r. przychód powoda wyniósł (...) zł. Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 23 maja 2017 r. wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające w celu wstępnego ustalenia, czy działania powoda mogą stanowić praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, że powód nie wykonuje działalności leczniczej, a jego głównym przedmiotem działalności jest sprzedaż detaliczna towarów prowadzona poza lokalem przedsiębiorstwa w ramach prezentacji zbiorowych organizowanych na terenie całego kraju. Prezentacje sprzedażowe odbywają się również w siedzibie powoda. W ofercie powoda znajdują się urządzenia do magnetoterapii – zestawy (...) marki R.. Producentem oferowanych urządzeń jest (...) B. a.s. z siedzibą w B.. Powód w okresie od września 2017 r, do maja 2018 r. zawarł z konsumentami (...) umów. Powód nie jest wpisany do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. W trakcie postępowania wyjaśniającego ustalono również, że powód w ramach prowadzonej działalności gospodarczej współpracuje z podmiotami zewnętrznymi. Podmioty zewnętrzne zajmują się wyszukiwaniem, selekcją i rezerwacją lokali, które spełniają warunki umożliwiające prowadzenie w nich grupowych prezentacji sprzedażowych. Ponadto podmioty zewnętrzne zajmują się zapraszaniem potencjalnych klientów na grupowe prezentacje sprzedażowe. Zapraszając konsumentów kierują się opracowanymi przez powoda skryptami rozmowy. Podczas postępowania wyjaśniającego ustalono ponadto, że na spotkania organizowane przez powoda konsumenci byli zapraszani oparciu o dwa rodzaje skryptów rozmów z konsumentami. Informacje adresowane do konsumentów na podstawie wspomnianych skryptów miały charakter zaproszeń na badania funkcjonalności narządów jak i całych układów w organizmie przy wykorzystaniu urządzenia A. skan lub na badania specjalna metodą pozwalającą ocenić stan zdrowia konsumenta. W informacji przekazywanej konsumentom powód ogranicza informację o celu handlowym spotkania jedynie do jednorazowej informacji o prezentacji wyrobów medycznych lub, że spotkanie ma charakter promocyjno – handlowy. Informacje te były przekazywane na samym początku rozmowy. W żadnej z przekazywanych konsumentom informacji nie pojawia się słowo sprzedaż, wspomina się jedynie o towarach oferowanych do zakupu przez powoda. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w postępowaniu wyjaśniającym prowadziła do wniosku, że w przedmiotowej sprawie zachodzi podejrzenie stosowania przez powoda praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów określonych w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 uokik polegających na wprowadzaniu konsumentów w błąd podczas składanych telefonicznie zaproszeń na spotkania organizowane przez (...), poprzez informowanie o przeprowadzanych podczas spotkania badaniach diagnostycznych dla mieszkańców „danej miejscowości” metodą elektro-termalną na urządzeniu A. skan lub badaniach metodą R. w ramach których konsumenci otrzymają informacje na temat stanu zdrowia i które uwzględniają profilaktykę przeciwnowotworową, a także przyczyny wielu schorzeń jak np. Alzhaimer, astma, cukrzyca, ciśnienie tętnicze, w sytuacji kiedy do tychże badań wykorzystuje się urządzenia, które nie są zarejestrowane jako wyroby medyczne i obsługujące je osoby nie mają uprawnień do przeprowadzania badań, tym badań diagnostycznych, a (...) nie jest podmiotem leczniczym, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2017 r. poz. 2070). W związku z powyższym Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 7 sierpnia 2019 r. wszczął postępowanie w sprawie stosowania przez powoda praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazanych w rozstrzygnięciu decyzji. Sąd Okręgowy zważył, co następuje. Odwołanie nie jest uzasadnione, a zaskarżona nim decyzja odpowiada prawu. W pierwszej kolejności należało zaznaczyć, że nieuczciwe praktyki rynkowe mogą mieć miejsce na etapie przedkontraktowym (np. w pokazach marketingowych, zaproszeniach, reklamach czy też w ofertach), na etapie zawierania kontraktu oraz na etapie jego wykonywania. W rozpoznawanej sprawie chodziło o ocenę zachowania powoda na etapie przedkontraktowym pod kątem naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w wyniku nieuczciwej praktyki rynkowej. W stanie faktycznym sprawy za etap przedkontraktowy pozwany Prezes UOKiK prawidłowo uznał pierwszy kontakt powodowego przedsiębiorcy z konsumentem. Był to kontakt telefoniczny, w trakcie którego konsument był telefonicznie zapraszany na spotkanie organizowane przez powoda. Zatem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy były zgromadzone w postępowaniu administracyjnym dowody (Skrypt Nr 1 i Skrypt Nr 2) z treści informacji przekazywanych konsumentom w czasie rozmowy telefonicznej będącej zaproszeniem na spotkanie, z uwzględnieniem wszystkich jej elementów oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek w tym sposób jego prezentacji (art. 5 ust. 4 upnpr). Na podstawie treści Skryptu Nr 1 rozmowy telefonicznej – zaproszenia na spotkanie - należało przyjąć, że „produktem” była bezpłatna usługa badania diagnostycznego wraz z prelekcją na temat magnetoterapii pulsacyjnej i prezentacją wyrobów medycznych pozwalających na korzystanie z tej metody w warunkach domowych. Badanie miało być wykonane metodą elektro – termalną na urządzeniu A. scan i dotyczyć kręgosłupa, stawów i narządów wewnętrznych. Przebadaniu miały podlegać układ kostny, pokarmowy, krwionośny, oddechowy i nerwowy. Z kolei według treści Skryptu Nr 2 rozmowy telefonicznej – zaproszenia – produktem była bezpłatna usługa kompleksowych badań metodą dr R. V., w tamach których badany miał otrzymać informacje na temat stanu swojego zdrowia. Badania miały uwzględniać profilaktykę przeciwnowotworową i wykrywać przyczyny wielu schorzeń, jak np. Alzhaimer, astma, cukrzyca, nadciśnienie tętnicze. Po badaniach można było uczestniczyć w wykładzie na temat zdrowia oraz zakupić urządzenia powoda Z treści przywołanych fragmentów obu skryptów wynika, że przedmiotem zaproszenia konsumenta na spotkanie było świadczenie mu bezpłatnej usługi kompleksowego badania diagnostycznego i ocena jej wyników. W punkcie pierwszym sentencji decyzji Prezes UOKiK wystarczająco określił przedmiot kontraktowania między powodem i konsumentami podając, że są nim badania diagnostyczne dla mieszkańców danej miejscowości metodą elektrotermalną na urządzenia A. scan lub badania metodą R. (…). Prowadzenie badań diagnostycznych jest rodzajem świadczenia usług w rozumieniu art. 750 k.c. W związku z tym bezpodstawny był zarzut odwołania (k. 27 akt sąd.) wskazujący na to, że w zaskarżonej „decyzji Prezesa nie ma nawet wzmianki, o jaką umowę chodzi”. Uważna lektura sentencji decyzji i jej uzasadnienia stanowiących całość wypowiedzi Prezesa UOKiK wyklucza, zdaniem Sądu, dezorientację powoda co do tego jakiej umowy oraz której fazy kontraktowania dotyczy zaskarżone do Sądu rozstrzygnięcie. W odwołaniu powód wywodził, że nie wprowadzał konsumentów w błąd podczas składanych telefonicznie zaproszeń, ponieważ „informacje nie były nieprawdziwe, nie były niekompletne i nie miały nic wspólnego z sugerowaniem, aby organizatorem spotkania był podmiot medyczny. Podczas rozmowy telefonicznej potencjalny konsument dowiadywał się, o jaką metodę chodzi, o tym że będzie prelekcja oraz o możliwości nabycia urządzenia” (k. 28 – 29 akt sąd.). Odnośnie zacytowanej wypowiedzi Sąd stwierdził, że w decyzji Prezes Urzędu nie kwestionował istnienia metody badania na urządzeniu A. scan, ani też metody R.. Ponadto stwierdzona nieuczciwa praktyka rynkowa nie obejmuje swoim zakresem prelekcji ani możliwości nabycia urządzenia. Czyni to nierzeczową argumentację odwołania o niewprowadzaniu w błąd konsumentów podczas telefonicznych zaproszeń na spotkania. W przedmiotowej sprawie istotne znaczenie miało ustalenie, że powód koncentrował prowadzone rozmowy na przekazaniu konsumentom informacji dotyczących zakresu proponowanego badania, przygotowania się do badania, przeciwwskazań medycznych do jego przeprowadzenia, czasu trwania, bezpłatności i korzyści wynikających z badania (badanie metodą elektrotermalną, metodą dr R. V.; przygotowanie do badania: bose stopy, kobiety bez rajstop, bez makijażu, bez kremowania czoła i rąk, przynieść dowód osobisty i pamiętać numer rejestracji; przebadanie układów: kostnego, pokarmowego, krwionośnego, oddechowego i nerwowego; z badania nie mogą skorzystać osoby z rozrusznikiem serca, z bajpasami, stentami, czynną chorobą nowotworową oraz kobiety w ciąży; czas badania 1,5 godziny; badanie bezpłatne, badanie w celu oceny stanu zdrowia i profilaktyki nowotworowej i wykrycia przyczyn wielu schorzeń (vide Skrypty Nr 1 i Nr 2 przedłożone przez powoda). Analizując te wszystkie informacje Sąd podobnie jak Prezes UOKiK ocenił, że w rozmowie nieprzerwanie przewijały się określenia kojarzące się ze służbą zdrowia takie jak: rejestracja, profilaktyka, przeciwwskazania medyczne, schorzenia, badanie, badania diagnostyczne, wyniki badania, badanie bezinwazyjne, bajpasy, stenty, rozruszniki serca. Podczas całej rozmowy powód nie informował konsumentów o tym, że wykorzystane do badań urządzenia nie są zarejestrowane jako wyroby medyczne, obsługujące je osoby nie mają uprawnień do prowadzenia badań medycznych, w tym badań diagnostycznych, a sam powód nie wykonuje działalności leczniczej i nie jest wpisany do urzędowego rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą, a jego głównym przedmiotem działalności jest sprzedaż detaliczna towarów poza lokalem przedsiębiorstwa w ramach prezentacji zbiorowych organizowanych na terenie całego kraju (k. 410 i k. 7 – 9 akt adm.). Według wyjaśnień powoda (k. 410 akt adm.) dopiero podczas spotkań konsumenci informowani byli, że wyniki badań nie dają pewności, a jedynie pewien poziom prawdopodobieństwa trafnej diagnozy i zalecana jest konsultacja z lekarzem, z uwzględnieniem własnej historii przebiegu leczenia. Dopiero po wykonaniu badania do każdego jego wyniku przekazywanego konsumentowi powód załączał informację zatytułowaną (...), wskazującą na wstępną poglądowość badania oraz, że A. scan nie jest wyrobem medycznym. Przedstawione zabiegi marketingowe mogły z łatwością wywołać u ich odbiorców przekonanie, że dostają propozycję bezpłatnego wykonania w określonym miejscu i czasie profesjonalnego medycznego badania diagnostycznego, którego wynikiem będzie kompleksowa diagnoza medyczna ich stanu zdrowia poparta poradą medyczną osoby kompetentnej w dziedzinie medycyny. Doprowadzenie do takiego przekonania w sytuacji, gdy rzeczywisty obraz rzeczy był odmienny (urządzenia do badań nie były wyrobami medycznymi, osoby je obsługujące nie miały uprawnień medycznych, diagnozy nie dawały żadnej pewności co do stanu zdrowia osoby poddającej się badaniu, a porada medyczna polegała na odesłaniu na konsultacje do lekarza z przedstawieniem mu własnej historii przebiegu leczenia, a powód jako organizator badań nie posiadał uprawnień do działalności leczniczej) było wprowadzeniem konsumentów w błąd co do możliwości skorzystania z bezpłatnej usługi medycznej i możliwości podjęcia przez nich decyzji o uczestnictwie w spotkaniu, którego istotą była sprzedaż prezentowanych wyrobów i które nie przewidywało skutku, o którym powód zapewniał w telefonicznym zaproszeniu. W tym stanie rzeczy racjonalnym, logicznym i zgodnym z doświadczeniem życiowym było przyjęcie, że konsumenci zainteresowani ustaleniem stanu zdrowia przez wykonanie medycznego badania diagnostycznego poinformowani w sposób pełny , a więc rzetelny o oferowanej im usłudze, która nie była usługą medyczną, działając racjonalnie nie podjęliby decyzji o uczestnictwie w spotkaniu. Podanie konsumentom niepełnej informacji o proponowanej usłudze z jednoczesnym zatajeniem faktycznego celu spotkania, jakim była sprzedaż prezentowanego towaru było działaniem wprowadzającym w błąd rozpowszechnianiem nieprawdziwych informacji, powodując lub mogąc powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął (art. 5 ust. 1 upnpr). Podkreślić trzeba, że ustalona w sprawie niepełna informacja marketingowa, w której zostały zatajone istotne aspekty przydatności wyników badania i faktycznego celu spotkania jest informacją fałszywą, nieprawdziwą, o jakiej mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 upnpr. Tego rodzaju praktyka rynkowa została w każdym przypadku uznana za praktykę nieuczciwą (art. 4 ust. 2 upnpr), to jest sprzeczną z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształcającą lub mogącą zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu (art. 4 ust. 1 upnpr). Wbrew stanowisku odwołania prawidłowy, w ocenie Sądu, okazał się przedstawiony w zaskarżonej decyzji normatywny model przeciętnego konsumenta, do którego kierowany był przez powoda telefoniczny przekaz marketingowy. Adresatem jego działań byli ci konsumenci, z którymi przeprowadzono rozmowy telefoniczne zapraszające na spotkanie, a także wszyscy, z którymi taką rozmowę powód mógł przeprowadzić. Prezes Urzędu zawęził ten model do osób starszych powyżej 50 roku życia, u których ujawniają się choroby związane często występujące w podeszłym wieku takie jak: nowotwory, Alzhaimer, astma, cukrzyca nadciśnienie tętnicze, a więc te, o których była mowa w telefonicznych zaproszeniach. Z całą pewnością wzorzec przeciętnego współczesnego polskiego konsumenta powinien uwzględniać takie jego cechy jak uważność, rozwaga i związany z nią krytycyzm w odbiorze przekazu marketingowego właściwe dla osoby wyedukowanej, żyjącej w nowoczesnym europejskim społeczeństwie. Jednakże prawdziwe jest oparte na doświadczeniu życiowym stwierdzenie, że podane wyżej cechy ulegają deprecjacji u osób starszych, które jednocześnie z racji wieku bardziej niż osoby młode zagrożone są rozwojem wymienionych wyżej chorób lub u których choroby te zostały już rozpoznane. Ta grupa konsumentów z racji swojego wieku jest szczególnie narażona na wprowadzenie w błąd w przekazie marketingowym, choćby z powodu obniżonego krytycyzmu wobec przekazywanych im informacji. W związku z tym w niniejszej sprawie przy konstruowaniu miernika przeciętnego konsumenta należy uwzględnić przedstawione cechy charakteryzujące starszych konsumentów. Sąd podkreśla jednak, że nawet konsument należycie wyedukowany, działający racjonalnie i nieufny wobec przekazów marketingowych oraz należący do grupy konsumentów młodszych nie ma obowiązku dociekania jaki jest rzeczywisty obraz oferowanej mu usługi, co w przedmiotowej sprawie oznacza, że nie musi dochodzić we własnym zakresie czy do oferowanych badań mają być wykorzystane urządzenia zarejestrowane jako wyroby medyczne i czy obsługujące je osoby mają uprawnienia do prowadzenia badań diagnostycznych oraz czy podmiot oferujący usługę jest podmiotem leczniczym. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie powód w przedmiotowym zakresie wprowadzał w błąd przeciętnego konsumenta w sposób określony w zaskarżonej decyzji. W ten sposób naruszył zbiorowe interesy konsumentów. Przedstawione zachowanie powoda bez wątpienia godziło w te interesy tj. grupy konsumentów jako określonej zbiorowości, kręgu podmiotów, których sytuacja prawna i faktyczna jest identyczna i wspólna. W rozpoznawanej sprawie zbiorowość tę stanowili konsumenci będący adresatami zaproszeń powoda, zarówno ci, którzy z oferty tej skorzystali jak i ci którzy mogli z niej skorzystać. W świetle treści art. 24 ust. 1 uokik zakazane jest stosowanie przez przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Z kolei art. 24 ust. 2 uokik stanowi między innymi, że przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy. Każde naruszenie zbiorowych interesów konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego wymagającym uruchomienia ochrony prawnej przewidzianej w art. 1 ust. 1 uokik. W niniejszej sprawie wykazano, że powód mający status przedsiębiorcy udzielając konsumentom nierzetelnej, niepełnej informacji wprowadzał lub mógł wprowadzać ich w błąd i w ten sposób godził w ich zbiorowe interesy naruszając zakaz zachowania określony w art. 24 ust. 1 uokik. Z tego powodu rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK zawarte w pkt I zaskarżonej decyzji było zasadne i wydane na właściwych podstawach prawnych. Natomiast bezzasadne okazały się zarzuty naruszenia przez Prezesa Urzędu przepisów art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 uokik. Przechodząc do zagadnień związanych z karą pieniężną Sąd zważył co następuje. Wymierzenie powodowi kary pieniężnej było w pełni uzasadnione treścią przepisu art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik, nie przekroczyło ram wyznaczających zakres swobodnego uznania administracyjnego i pozostawało w zgodności z art. 111 uokik uwzględniając we właściwy sposób przesłanki służące ustaleniu wysokości kary pieniężnej. Funkcją tego przepisu art. 111 uokik jest określenie ram wyznaczających zakres swobodnego uznania administracyjnego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przy stosowaniu kar pieniężnych, przez co należy rozumieć zarówno ustalanie ich wysokości, jak i podejmowanie decyzji co do zasadności i potrzeby nałożenia kary w konkretnym przypadku (tak też Sąd OKiK w wyroku z dnia 17.06.2020 r. sygn.. akt XVII AmA 48/18). W ocenie Sądu ponad roczne stosowanie przez powoda praktyki określonej w decyzji należy uznać za długotrwałe. Skala naruszenia ze względu szeroki krąg osób, do których trafiły zaproszenia na spotkania, jak również waga naruszonego dobra, którym jest prawo konsumentów do otrzymywania od kontrahenta pełnej i rzetelnej informacji o oferowanej usłudze przemawiały za nałożeniem na powoda sankcji pieniężnej. Okoliczności te musiały być ponadto uwzględnione przy ocenie wysokości kary. Wysokość kary pieniężnej została w decyzji określona prawidłowo w oparciu o przesłanki z art. 111 uokik z użyciem przejrzystego kryterium kwoty bazowej opartej wysokiej szkodliwości społecznej stwierdzonej praktyki oraz na przychodzie przedsiębiorcy osiągniętym w roku kalendarzowym poprzedzającym rok wydania decyzji, a także przy uwzględnieniu nie stwierdzenia okoliczności łagodzących, jak i okoliczności zwiększających wymiar kary, do których prawidłowo zaliczono w decyzji szeroki krąg osób, do których kierowano zaproszenia, co wiąże się ze znacznym zasięgiem terytorialnym praktyki, a także umyślność postępowania. W kontekście umyślności Sąd zgodził się z argumentacją pozwanego wyodrębniającą tę cechę zachowania powoda. Po analizie skryptów rozmów telefonicznych z osobami zapraszanymi na spotkania uprawniony jest wniosek, że praktyka powoda była celowa i przemyślana dla pozyskania jak największej liczby zgód konsumentów na uczestnictwo w organizowanych spotkaniach. Z treści skryptów wynika, że osoba dzwoniąca miała wywierać na rozmówcy wrażenie posiadania zawodowej kompetencji właściwej dla branży świadczenia szeroko pojętych usług leczniczych. Rezerwacja wizyty wskazywała na ograniczoną liczbę miejsc na spotkaniu, co mogło wzbudzać u klientów dodatkową motywację skorzystania z okazji do przebadania się przy użyciu specjalistycznych urządzeń diagnostycznych. Nie sposób uznać tych chwytów marketingowych za niezamierzone, co samo w sobie nie jest naganne. Jednak z zderzeniu z takimi ustalonymi w sprawie faktami jak: wykonywanie badań przy użyciu urządzeń, które nie są zarejestrowane jako wyroby medyczne, brak uprawnień osób obsługujących do przeprowadzania badań, w tym diagnostycznych, oraz nieposiadanie przez powoda uprawnień podmiotu medycznego trzeba uznać, że jego postępowanie było umyślne. Powód celowo wprowadzał swoich klientów w błąd, aby zapewnić sobie wysoki poziom ich uczestnictwa w spotkaniach, których ukrytym celem była sprzedaż rzeczy, a nie rzetelne badania diagnostyczne. Chociaż ten cel ten pozostaje poza stwierdzoną praktyką, jego „odkrycie” pozwala na przypisanie powodowi umyślności w działaniu. Wszystkie przedstawione elementy złożyły się na ustalenie kary w kwocie 114.087 zł, która to kara jest adekwatna i proporcjonalna do stopnia naruszenia obowiązującego prawa. Kara niższa nie spełniłaby, zdaniem Sądu, przypisanych jej funkcji: represyjnej, prewencyjnej i edukacyjnej. Na koniec rozważań należy wskazać na nieskuteczność zarzutów odwołania związanych z naruszeniem przez Prezesa Urzędu przepisów postępowania administracyjnego i cywilnego w zakresie zbierania i oceny materiału dowodowego. Po pierwsze bowiem Sąd nie stwierdził naruszenia wskazanych w odwołaniu na tę okoliczność przepisów, a po drugie na skutek odwołania Sąd OKiK rozpoznaje sprawę od początku w pierwszoinstancyjnym, rozpoznawczym postępowaniu cywilnym, w czasie którego powód może od nowa przedstawić wszystkie twierdzenia i dowody na poparcie odwołania. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 479(31a) § 1 k.p.c. oddalił odwołanie nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia. O kosztach procesu, który przegrał powód Sąd orzekł stosownie do jego wyniku na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c. oraz w oparciu § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1804 z późniejszymi zmianami) w brzmieniu obowiązującym w dniu złożenia odwołania tj. 15 lipca 2020 r. Wyrok wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 148 1 k.p.c. SSO Andrzej Turliński

Decyzją z dnia 31 października 2019 r.

Powód (...) Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (...): 496 z siedzibą w W.

Decyzją z 13 września 2019 r., o nr (...), na podstawie art.