VII Ka 560/23 · Sąd powszechny

Sygn. akt VII Ka 560/23

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 sierpnia 2023 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący: SSO Dariusz Firkowski Protokolant: st. sekr. sąd. Jolanta Jankowska przy udziale funkcjonariusza Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie Grażyny Żmijewskiej po rozpoznaniu w dniu 22 sierpnia 2023 r. sprawy: 1/ G. K. (1) , ur. (...) w D., syna J. i W. z domu K., oskarżonego z art. 107§1 kks 2/ D. K. (1) , ur. (...) w O., syna L. i K. z domu B., oskarżonego z art. 107§1 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych od wyroku Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 22 maja 2023 r., sygn. akt II K 528/22 I utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, II zwalnia oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. FORMULARZ UZASADNIENIA WYROKU SĄDU ODWOŁAWCZEGO (UK 2)

UZASADNIENIE

Formularz UK 2 Sygnatura akt VII Ka 560/23 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1 CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w Olsztynie dnia 22 maja 2023 r. w sprawie II K 528/21 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca oskarżonych G. K. (1) i D. K. (1) ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3.

Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k.

– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1.

Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp.

Zarzut 1 Obrońca oskarżonych zaskarżył powyższy wyrok w części na korzyść obu oskarżonych zarówno co do kary jak i co do winy tj.:

a) pkt I wyroku co do winy kary wymierzonej oskarżonemu G. K. (1), b) pkt III wyroku co do kary i winy wymierzonej oskarżonemu D. K. (1), c) pkt IV a) w całości, d) pkt IV c) w całości. i wyrokowi temu zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na ustaleniu okoliczności nie znajdujących potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym, w tym w szczególności, że w przedmiotowych dniach, tj. 24.02.2021r. oraz 12.04.2021r.: a) świadek M. K. (1) dostała propozycję pracy w lokalu położonym przy ul. (...) (...) w O. (zwanego dalej Lokalem) od oskarżonego D. K. (1), b) oskarżony D. K. (1) odpowiadał za funkcjonowanie Lokalu, nadzorował go nieprzerwanie, był osobą kontaktową z właścicielami lokalu oraz przy zatrudnianiu nowych pracowników, w szczególności w przedmiotowych dniach, w sytuacji, gdy nie potwierdzają tego dowody zebrane w sprawie, w szczególności zeznania świadków oraz wyjaśnienia oskarżonego, w szczególności nie został rozpoznany przez świadka M.

K. (1) oraz B. G. (1), c) świadek M. K. (1) otrzymała klucze do Lokalu od oskarżonego G. K. (1) oraz oskarżony G. K. (1) przeszkolił ją, w sytuacji gdy świadek ten wskazała na bliżej nieokreśloną osobę o imieniu (...), a podczas rozprawy w dniu 12.12.2022r. zeznała, że „ nie zna obecnych oskarżonych" oraz iż „być może ich kiedyś widziała „ d) oskarżony G. K. (1), zapewniał środki na wygrane, szkolił w zakresie obsługi i sposobu działania urządzeń, w sytuacji gdy brak jest do tego jakichkolwiek podstaw, w szczególności okoliczności tych nie potwierdziły przesłuchani w sprawie świadkowie B.

G. (1) i M. K. (1) (pierwsza wskazała, że zdarzenia miały miejsce w 2020r. natomiast nie potwierdziła, że okoliczności te miały miejsce lub związek z jej pracą w przedmiotowych, druga jak wskazano wyżej nie znała i nie rozpoznała oskarżonych, e) gracz nie miał wpływu na wynik gry, w sytuacji gdy świadek M. M. (1), którego zeznaniom Sąd w całości dał wiarę. jednoznacznie wskazał, że wynik gry zależał od umiejętności gracza, f) na wszystkich komputerach uruchomiona była strona internetowa oferująca gry hazardowe typu słot, w sytuacji gdy okoliczność ta nie została potwierdzona jakimkolwiek obiektywnym dowodem, g) świadkowie B.

G. (1) oraz M. K. (1) potwierdziły, że w Lokalu w przedmiotowych dniach były urządzane gry hazardowe, gdy świadkowi ci nie wiedzą nawet na czym polegają gry hazardowe, nadto zeznały, że nie wiedziały, co robią na komputerach klienci lokalu, h) w Lokalu drzwi były zamknięte, zaś otwieranie ich następowało po dzwonku, gdy w Lokalu nie było żadnego dzwonka, a drzwi niemalże cały czas były otwarte (na całą szerokość), okoliczność tę potwierdza dokumentacja fotograficzna znajdująca się na kartach 75-76, a Lokal był dostępny dla wszystkich (okoliczność tę potwierdzają dodatkowo zeznania M.

K. (1) oraz B. G. (1)), i) w Lokalu były organizowano gry hazardowe, w sytuacji gdy z okoliczności tej nie potwierdzili świadkowie, w szczególności M. M. (1), który wskazał, że wynik gier zależał od umiejętności gracza. Ustalenia Sądu są błędne i wewnętrznie sprzeczne, w szczególności z uzasadnienia strona 3 wynika, że zatrudnianiem pracowników (M. K. (1)) zajmował się D. K. (1), natomiast na stronie 6 znajduje się stwierdzenie, że świadkowie B. G. (1) oraz M. K. (1) zostały zatrudnione przez G. K. (1). Zatem ustalenia te są błędne bo jak wyżej wskazano M.

K. (1) nie rozpoznała na rozprawie oskarżonego G. K. (1) oraz oskarżonego D. K. (1), natomiast rzekome uczestnictwo oskarżonego G. K. (1) w zatrudnieniu świadka B. G. (1) miało miejsce w 2020r. Oznacza to, że oskarżony G. K. (1), nie uczestniczył w zatrudnieniu tego świadka w 2021, w tym w przedmiotowych dniach.

2. Obrazę przepisu prawa materialnego, a mianowicie przepisu:

a) art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 5 ust. lb i art. 14 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2019r.o grach losowych (t.j. Dz. U. 2020 poz. 2094) poprzez wyrażenie poglądu, że oferowane w Lokalu usługi miały charakter gier hazardowych, w sytuacji, gdy z zeznań świadka M. M. (1) jednoznacznie wynika, że gry nie miały charakteru losowego, a ich wynik zależał od umiejętności gracza, b) art. 107 § 1 k.k.s. przez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy: - istnieją uzasadnione wątpliwości co do sposobu korzystania z komputerów oraz charakteru programów komputerowych, z których korzystali klienci Lokalu, i pomimo tego zastosowanie tego przepisu w stosunku do oskarżanych G. K. (1) i D. K. (1), - ze zgromadzonego materiału wynika, że w Lokalu był zakaz korzystania ze stron oferujących gry hazardowe;

3. Obrazę przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

1) art. 7 k.p.k. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i zastąpienie jej oceną zupełnie dowolną znajdującą swój wyraz w szczególności:

a) uznaniu za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonych G. K. (1) oraz D. K. (1) choć korespondowały one z materiałem dowodowym w sprawie, w szczególności z zeznaniami świadków M. K. (1) i B. G. (1) w zakresie choćby nieuczestniczenia w ich zatrudnieniu w przedmiotowych dniach przez G. K. (1) i D. K. (1) (M. K. (1) wskazywała na p. G. nie mniej jednak nie rozpoznała oskarżonych na rozprawie w dniu 12.12.2022r.), b) uznanie za w całości wiarygodne zeznań świadka M. M. (1) i poczynienie na ich podstawie ustaleń okoliczności jedynie na niekorzyść oskarżonych, w sytuacji, gdy podczas przesłuchania w dniu 12.12.2022r.

świadek wskazał, że „we wcześniejszych zeznaniach trochę kłamał „ nadto pominięcie okoliczności, że świadek ten wskazał, że wynik gier zależał od umiejętności gracza, c) przez uznane za wiarygodne zeznań w całości J. L., d) uznanie za wiarygodne wyniki eksperymentu procesowego, pomimo tego, że zapis z jego przeprowadzenia nie został odtworzony na rozprawie oraz a oskarżeni nie brali w nim udziału, e) uznanie za wiarygodne zeznań B. W. i poczynienie na ich podstawie ustaleń, że oskarżony D. K. (1) był osobą kontaktującą się z właścicielami, w sytuacji gdy pozostawały one w sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności z wyjaśnieniami oskarżonych oraz umową najmu, nadto ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że od sierpnia 2020r płatności za Lokal były dokonywane przelewem, f) uznanie za wiarygodne zeznań A.

W. i poczynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych, w sytuacji gdy z zeznań tego świadka wynikało jedynie, że nie posiada on wiedzy co do rozliczeń i sposobu rozliczeń z tytułu najmu Lokalu, gdyż wszystkimi sprawami dotyczącymi Lokalu zajmowała się jego żona - B. W., g) uznanie za wiarygodną opinii biegłego pomimo tego, że: - nie badał zabezpieczonych w Lokalu komputerów, zatem jego opinia co do historii przeglądanych stron nie może być wiarygodna, - biegły nie grał w gry, które rzekomo znajdują się na stronach internetowych, które rzekomo ustalił na podstawie analizy historii przeglądarki zabezpieczonych komputerów i ich nie badał a pomimo tego wskazał, że były to strony oferujące gry hazardowe, zatem jego opinia nie jest wiarygodna w zakresie w jakim biegły wypowiada się w przedmiocie zawartości stron i charakteru gier, - biegły nie zapoznał się z instrukcjami gier, które rzekomo znajdują się na stronach, które rzekomo zostały ujawnione w historii przeglądarek zabezpieczonych komputerów, zatem jego opinia w przedmiocie charakteru tych gier oraz używanego oprogramowania, a w szczególności, że mają one charakter hazardowy (losowy) (w tym ich wynik nie jest zależny od umiejętności gracza lub nie mają charakteru gier logicznych, zręcznościowych) jest niewiarygodna.

Podkreślenia wymaga, że z zeznań świadka M. M. (1), które zostały uznane przez Sąd za w pełni za wiarygodne, wynika, iż grał na komputerach znajdujących się w Lokalu w gry, a ich wynik był zależny od umiejętności gracza. Zatem a contrario nie mają one charakteru losowego i nie są grami zabronionymi przez ustawę, 2) art. 5§2 k.p.k. poprzez jego niezastosowanie, a wręcz jego odwrócenie, poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonych, w szczególności co do okresu związku oskarżonych z przedmiotowym Lokalem, i rozciągnięcie wątpliwości co do zdarzeń, które miały miejsce do sierpnia 2020 r. na 24.02.2021r. i 12.04.2021r. oraz co do charakteru gier rzekomo oferowanych przez strony internetowe ujawnione w historii przeglądarek internetowych komputerów zabezpieczonych w Lokalu, wyłącznie na niekorzyść oskarżonych, w sytuacji gdy z zeznań świadka M.

M. (1) (które Sąd uznał za w pełni wiarygodne) wynikało, że nie mają one charakteru losowego (hazardowego), a z opinii biegłego, który tych gier nie badał, nie znał zawartości stron, nie zapoznał się z instrukcjami gier, wynikało, że mają charakter losowy, 3) art. 167k.p.k. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu:

a) z urzędu z opinii innego biegłego z zakresu informatyki na okoliczność, zawartości historii przeglądarek zabezpieczonych w Lokalu komputerów, i jeżeli zawierały strony oferujące gry, charakteru tych gier, w szczególności czy ich wynik był w jakimkolwiek stopniu uzależniony od umiejętności gracza, czy też o ich wyniku decydował algorytm, b) uzupełniającego przesłuchania świadków M. K. (1), B. G. (1) na okoliczność czy były wydawane im jakieś instrukcje co do tego aby drzwi były otwarte lub zamknięte, czy był w lokalu dzwonek, a jeżeli tak to czy klienci mogli wejść do lokalu dopiero po użyciu dzwonka —skoro okoliczność tę Sąd ustalił pomimo tego, że z dokumentacji fotograficznej karta 74-76 wynika, że przy drzwiach wejściowych do Lokalu nie ma dzwonka, a drzwi są otwarte na oścież, Obraza powyższych przepisów prawa procesowego miała istotny wpływ na wynik sprawy gdyż skutkowała błędnym ustaleniem stanu faktycznego, w szczególności:

b) oskarżony D. K. (1) odpowiadał za funkcjonowanie lokalu, nadzorował go nieprzerwanie, był osobą kontaktową z właścicielami lokalu, w szczególności w przedmiotowych dniach, w sytuacji, zatrudnienia nowych pracowników, c) świadek M. K. (1) otrzymała klucze do Lokalu od oskarżonego G. K. (1) oraz oskarżony G. K. (1) przeszkolił tego świadka, w sytuacji gdy świadek ten wskazała na bliżej nieokreślonego świadka o imieniu G. a podczas rozprawy w dniu 12.12.2022r. wskazała, że „nie zna obecnych oskarżonych" oraz iż „być może ich kiedyś widziała” d) oskarżony G.

K. (1), zapewniał środki na wygrane, szkolił w zakresie obsługi i sposobu działania urządzeń, w sytuacji gdy brak jest do tego jakichkolwiek podstaw, w szczególności okoliczności tych nie potwierdziły przesłuchani w sprawie świadkowie B. G. (1) i M. K. (1) (pierwsza wskazała, że zdarzenia miały miejsce w 2020r. natomiast nie potwierdziła, że okoliczności te miały miejsce lub związek z jej pracą w przedmiotowych, druga jak wskazano wyżej nie znała i nie rozpoznała oskarżonych, e) gracz nie miał wpływu na wynik gry, w sytuacji gdy świadek M.

M. (1) jednoznacznie wskazał, że wynik gry zależał od umiejętności gracza, f) na wszystkich komputerach uruchomiona była strona internetowa oferująca gryz hazardowe typu slot, w sytuacji gdy okoliczność ta nie została potwierdzona jakimkolwiek obiektywnym dowodem, g) świadkowie B. G. (1) oraz M. K. (1) potwierdziły, że w Lokalu w przedmiotowych dniach były urządzane gry hazardowe, gdyż świadkowi ci nie wiedzą na czym polega gra hazardowa nadto potwierdziły, że nie wiedziały co robią na komputerach klienci lokalu, h) w Lokalu drzwi były zamknięte, zaś otwieranie ich następowało po dzwonku - ustalenie to nie jest prawdziwe, w Lokalu nie było żadnego dzwonka, a drzwi niemaiże cały czas były otwarte na oścież, okoliczność tę potwierdza dokumentacja fotograficzna znajdująca się na kartach 75-76, a Lokal był dostępny dla wszystkich (okoliczność tę potwierdzają zeznania zarówno M.

K. (1) oraz B. G. (1)), a także błędnym zakwalifikowanych prawnym usług świadczonych w lokalu jako organizowanie gier hazardowych i w konsekwencji bezpodstawnym uznaniem oskarżonych za winnych zarzucanym im czynów. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Apelacja obrońcy oskarżonych nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć, iż w ocenie Sądu Okręgowego wydane przez Sąd I instancji rozstrzygnięcie zapadło na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń natury faktycznej, jak też i prawnej.

Sąd Rejonowy dokonał szczegółowej i prawidłowej analizy materiału dowodowego. Także wnioski powzięte przez Sąd na podstawie przeprowadzonych w sprawie dowodów są logiczne, spójne i konsekwentne, dokonane w oparciu o zasady doświadczenia życiowego. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku jako pełne, jasne i logiczne, odpowiada wymogom z art. 424 k.p.k., umożliwiając kontrolę odwoławczą zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tej sytuacji nie ma potrzeby ponownego przytaczania całości argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, którą Sąd Okręgowy podziela i należy jedynie zaakcentować te elementy, które przemawiają za odmową podzielenia wyrażonych treścią apelacji stanowisk skarżącego Apelacja w istocie nie wskazuje na takie okoliczności, które nie byłyby przedmiotem uwagi Sądu i nie zawierają też takiej argumentacji, która rozważania tego Sądu mogłaby skutecznie podważyć.

Formułując zarzuty przeciwko zapadłemu rozstrzygnięciu skarżący podporządkował ich treść linii obrony prezentowanej przez oskarżonych, nie znajdującej jednak swego odzwierciedlenia w przeprowadzonych dowodach. Wobec powyższego zarzuty skarżącego, jakoby Sąd I instancji bezpodstawnie nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonym, nie mogą być uznane za zasadne. Apelacja powielające i mnożące zarzuty, faktycznie sprowadza się w rezultacie do polemiki z ustaleniami Sądu i wyciągniętymi z tych ustaleń trafnymi wnioskami. Przede wszystkim podkreślić należy prawidłowość tych ustaleń sądu I instancji, które dotyczą losowego charakteru gier urządzanych na automatach opisanych w treści czynów przypisanych.

W tym miejscu jedynie dla porządku wskazać należy, że zgodnie z ustawą o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona jedynie po uzyskaniu koncesji na kasyno gry. Tymczasem nie budzi żadnych wątpliwości, że tak oskarżeni jak i główny dysponent lokalu bez nazwy mieszczącego się w O. przy ul. (...) tj. R. L. nie posiadali wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie ubiegali się o jej udzielenie oraz nie występowali o wydanie decyzji w zakresie rozstrzygnięcia, czy gra na przedmiotowych komputerach jest grą hazardową w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Nie sposób też nie zauważyć i tego, że samo umieszczenie wymienionych wyżej urządzeń w takim lokalu jak wymieniony w akcie oskarżenia, niejako już samo w sobie rodzi zasadniczą wątpliwość, czy mogło miało ono służyć „amatorom gier zręcznościowych i logicznych”. Wątpliwość tę dodatkowo pogłębia fakt, iż wizualizacja gier na komputerach faktycznie nie odbiegała wyglądem od tej, która jest typowa dla automatów oferujących gry hazardowe. Zgodnie z ustawą o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego pojęcia "losowy charakter gry" oraz "element losowości", o których mowa jest w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oznaczają "nieprzewidywalność" wyniku gry dla osoby korzystającej z urządzenia do gier hazardowych bez względu na budowę takiego automatu, w tym oprogramowania nim sterującego; stan "nieprzewidywalności" nie jest przy tym eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania. Ponadto pojęcie "elementu losowości" jest węższe od określenia "charakter losowy" i oznacza to, że w ramach gier, o których mowa w pierwszym z przepisów, dopuszczalne jest wprowadzenie do nich, obok elementu losowości, także innych elementów istotnych dla gry, takich jak umiejętność gracza, jego zręczność czy wiedza.

W grze o charakterze losowym natomiast wskazane elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny wobec elementu losowości. Dominującym elementem musi pozostawać "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a rezultat jest nieprzewidywalny dla grającego. Wreszcie dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier be znaczenia pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie muszą mieć charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, jest, aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości).

Zatem nawet gdyby zainstalowane na spornych automatach gry o charakterze czasowo-zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzeń jako automatów do gier hazardowych w świetle ustawy o grach. Podkreśla się także, że dla uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie komponenty losowe; wystarczające jest, aby w ogóle zawierała takie elementy. Tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe, narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza, że jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a więc że dane urządzanie może być eksploatowane jedynie w kasynie oraz że znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub na decyzję o rozegraniu kolejnej gry.

Gracz nie ma więc wpływu na wynik żadnej z gier, może co najwyżej zdecydować się grać dalej lub zakończyć grę. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg gry. Zatem nie ma jakichkolwiek podstaw do utożsamiania pojęcia nieprzewidywalności wyniku gry, jako cechy znamionującej jej losowość, z wiedzą gracza albo możliwością jej zdobycia co do puli wyników, jakimi gra może się zakończyć. W świetle powyższych okoliczności, nie budzi zastrzeżeń Sądu Okręgowego ustalenie Sądu I instancji, iż oskarżeni G.

K. I D. K. faktycznie stworzyli możliwość udziału w losowej grze na komputerach a ich twierdzenia w tej kwestii stanowiły jedynie próbę uchronienia się przed poniesieniem odpowiedzialności karnej za zarzucone w niniejszej sprawie czyny zabronione. Także zdaniem Sądu Okręgowego oskarżeni mieli pełną świadomość, że urządzają gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych i bez cienia wątpliwości musieli sobie zdawać sprawę, że prowadzenie gry na takim oprogramowaniu jest możliwe tylko w formie kasyna gry i za zezwoleniem, a nie w formie najmu faktycznie niewielkiej powierzchni, na której ustawiono pojedyncze komputery.

Trafnie zatem Sąd I instancji nie dał wiary tym wyjaśnieniom oskarżonych, D. K. (1), G. K. (1) oraz R. L. (2) twierdzeniom (który wyroku nie zaskarżył), w których zaprzeczali, aby urządzali w lokalu przy ul. (...) w O. gier hazardowych oraz, że nie rekrutowali pracowników zatrudnionych w lokalu. Wyjaśnieniom oskarżonych przeczą dowody przeprowadzone przez Sąd Rejonowy, w tym dokumentacją, ale jak również zeznaniami świadków B. G. (1), M. K. (1), A. W., B. W.. M. M. (1) i J. L.. Wbrew zarzutom skarżącego Sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny relacji wskazanych świadków i zasadnie uznał za wiarygodne zeznania świadków B.

G. (1) i M. K. (1), które wskazywały że zostały zatrudnione przez G. K. do pracy w lokalu przy ul. (...) w O., gdzie były prowadzone z wykorzystaniem portali internetowych gry hazardowe na komputerach - k. 7 odw.- 8, k.435 odw.-436 oraz k.154od.-155 i k.437 odw-438. Wymienione zgodnie i logicznie wskazywały, że to oskarżony G. K. (1) przekazał im klucze do lokalu, a także wdrożył je do pracy, pokazał ma czym ona polega i poinstruował o sposobie dokonywania wypłat pieniędzy dla graczy; B. G. (1) wskazywała również, że została przeszkolona z obsługi komputera przez oskarżonego G.

K. (1). Ponadto to właśnie D. K. zaproponował M. K. pracę w przedmiotowej „kafejce internetowej”- k.437 odw. a. tego oskarżonego w lokalu widziała także B. G. k.666-666 odw. W tym miejscu podkreślić należy, że nr telefonu z ogłoszenia jak na k.213 dotyczącego pracy w przedmiotowym lokalu należy do oskarżonego D. K. (1) - k.374. Zauważyć także należy, że to oskarżeni G. K. i D. K. w okresie od 22 lutego 2021 r. zostali wskazani przez R. L. jako osoby do kontaktów z S. (...) w zakresie lokalu położonego w O. przy ul. (...)- k.279 Nie może także budzić wątpliwości dokonana przez Sąd Rejonowy ocena zeznania świadków M.

M. (1) i J. L. którzy byli graczami w lokalu prowadzonym przez oskarżonych. Ten ostatni w toku postępowania przygotowawczego podawał, że „uzyskanie wygranej zależy od szczęścia” oraz, że wejście do lokalu jest zamknięte, zaś jest otwierane po wcześniejszym zadzwonieniu dzwonkiem- k.158 odw. Skarżący zakwestionował tą ostatnią okoliczność w apelacji – k.765 odw. pkt II 1 h, przy czym nawet przy podzieleniu w tym zakresie relacji M. K. i B. G., to w żaden sposób nie może to wpłynąć na podzielenia stanowiska skarżącego w zakresie domagania się uniewinnienia oskarżonych.

Zwrócić także uwagę należy na to, że M. M. (1) wskazywał, że był częstym graczem w lokalu przy ul. (...) w O. i w trakcie swoich wizyt w lokalu widywał oskarżonych G. K. (1) oraz D. K. (1), którzy przedstawili się jako właściciele lokalu – k.683 odw. Co do odwołania się przez skarżącego do stwierdzenia M. M., że w zeznaniach z postepowania przygotowawczego „trochę nakłamał” oraz, że „wynik gry jest trochę zależny od umiejętności gracza”- k.683, to analiza jego zeznań z rozprawy w żaden sposób nie może wskazywać na zasadność apelacji.

Zauważyć bowiem należy, że w toku tej samej rozprawy wymieniony zeznał, że „to było tak robione, że na zachętę człowiek wygrywał parę razy a później już przegrywałem, …przegrywałem cały czas, … to było oszustwo”. Co do zeznań A. W. i B. W., to bezsporne jest, że wskazywali oni, że lokal przy ul. (...) był wynajmowany przez R. L. (2) przy czym jednocześnie zgodnie podawali, ze to oskarżony K. gotówką opłacał czynsz – k.667-667 odw. W istocie zeznania świadka S. B. nie miały żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia- porównaj k. 667-667 odw..

Natomiast co do świadka K. P., to choć kwestionowała ona swoją wiedzę w zakresie faktycznego przeznaczenia przedmiotowego lokalu – k.667 odw. to nie może budzić wątpliwości fakt znajomości z oskarżonymi, jak i fakt dokonania przelewu z jej konta środków pieniężnych- k.227 za umieszczenie ogłoszenia jak na k. 213 z uwidocznionym tam nr telefonu D. K.. Nie sposób było także podzielić zarzutów skarżącego co do opinii biegłego, którą Sąd Rejonowy zasadnie uznał pomocną dla dokonania ustaleń w sprawie. Jest ona jasna, spójna, zupełna, wyczerpująca. Biegły w oparciu o wiedzę związaną z doświadczeniem zawodowym, dysponował także materiałem porównawczym, do którego mógł odnieść otrzymane w toku postępowania materiały.

W ślad za uzasadnieniem zaskarżonego wyroku podzielić zatem należało jego stanowisko, że „gry były organizowane w celach komercyjnych i wymagały wniesienia opłaty za gry. Biegły wskazywał, że na zabezpieczonych komputerach nie stwierdzono logowań do stron umożliwiających doładowanie punktów kredytowych umożliwiających grę w związku z powyższym wpłaty pieniędzy zamienianych na punkty umożliwiające grę odbywały się przy udziale obsługi lokalu. Podawał, że oferowane na komputerach gry nie były grami urządzanymi przez Internet z uwagi, iż wpłaty niezbędne do prowadzenia gier jak i wypłaty równowartości zgromadzonych w grach punktów kredytowych były wykonywane lokalnie.

Biegły wskazał, że urządzenia zabezpieczone w lokalu oferowały gry wykazujące cechy gier na automatach”. Co istotne wnioski płynące z opinii korespondują z dokumentacją kontrolną oraz z wynikami eksperymentu procesowego,, protokół przeszukania i oględzin. Także w ocenie Sądu Okręgowego prawidłowość czynności kontrolnych oraz przeprowadzenia eksperymentu procesowego nie budzi zastrzeżeń. Zostały one przeprowadzone w sposób rzetelny i prawidłowy przez uprawnionych do tego osoby. Zatem przeprowadzony przez funkcjonariuszy wynik eksperymentu odtworzenia gier na zatrzymanych komputerach w pełni dowodził, że urządzenia oferują gry, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych albowiem umożliwiały one prowadzenie gier zawierających elementy losowości decydujące o losowym charakterze gry i wyniku gry.

W konsekwencji wbrew zarzutowi apelującego brak było podstaw aby w sprawie zachodziła konieczność uzyskania dowodu z opinii innego biegłego. Wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części zaskarżonej części, tj. I w całości, pkt III w całości pkt IV a w całości, pkt IV c) w całości, poprzez uniewinnienie oskarżonych od zarzutu popełnienia zarzucanych im czynów; jedynie z ostrożności procesowej wskazuję, że wymierzona oskarżonym kara jest rażąco niewspółmierna, gdyż rażąco za surowa, w stosunku do zarzucanych im czynów, wnoszę o jej złagodzenie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części, tj.

I w całości, pkt III w całości pkt IV a w całości, pkt IV c) w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. W orzeczeniu Sądu I instancji nie stwierdzono zarzucanej obrazy przepisów postepowania oraz błędu w ustaleniach faktycznych; chybiony jest także zarzut obrazy prawa materialnego, który nie powinien być stawiany przy zarzucie dotyczącym błędu w ustaleniach faktycznych.

OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 1. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy Wyroku Sądu Rejonowego w Olsztynie II Wydziału Karnego z dnia 22 maja 2023 r., sygn. akt II K 528/22 utrzymano w mocy. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Wobec wskazanych wyżej okoliczności i nie podzielając zarzutów skarżących wyrok jako prawidłowy utrzymano w mocy. Oskarżeni D. K. (1) i G. K. (1) dopuścili się popełnienia zarzucanych im czynów, które stanowiły przestępstwa z art. 107 § 1 kks.

W myśl art. 107 §1 kks kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi gry hazardowe podlega karze. Zgodnie z art. 1 ust. 2 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2094 z późn. zm.) grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach; urządzenie lub prowadzenie takich gier możliwe jest jedynie po uzyskaniu wymaganego prawem zezwolenia i tylko w miejscach do tego przeznaczonych, a jeśli gra ma być urządzana z wykorzystaniem automatów, to powinny one zostać zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że gry organizowane w wymienionym w treści zarzutów lokalu, były prowadzone pomimo braku takich zezwoleń. Trafnie w sprawie ustalono, że organizowane gry miały charakter losowy, gdyż ich tok pozostawał poza sferą oddziaływania grającego i był niezależny od jego zdolności. Gracze nie mieli wpływu na wynik gry, zaś zdolności percepcji i sprawności nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik. Ponadto o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował algorytm gry, a nie działanie samego gracza, co świadczy o losowości gry.

Zgodzić się zatem należało z ustaleniem, że: - oskarżony G. K. (1) koordynował pracę zatrudnionego personelu, przeprowadzał jego szkolenie, a także zapewniał środki na wygranie poza kasynem gier; - oskarżony D. K. (1) odpowiadał w przestępczym procederze za nieprzerwane, ciągłe działanie punktu gier, a także za zatrudnianie nowych pracowników i kwestie opłat eksploatacyjnych wynajmowanego lokalu. Tym samym po stronie wskazanych oskarżonych doszło do realizacji znamienia urządzania gry hazardowej wbrew przepisom ustawy, w myśl art. 107 § 1 kks, przy czym dla kwestii odpowiedzialności obu oskarżonych nie ma żadnego znaczenia fakt, ze nie przebywali oni w lokalu w trakcie kontroli w dniach 24 litego i 12 kwietnia 2021 r.

Brak było również podstaw aby zakwestionować rozstrzygnięcie w zakresie wymierzonych oskarżonym kar i tym samym podzielić należało argumentacje Sądu Rejonowego w Olsztynie jak na k.756-757. 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot i zakres zmiany Zwięźle o powodach zmiany 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 3.1.

Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności II Na podstawie art.624§1 kpk wolniono oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

PODPIS ZAŁĄCZNIK DO FORMULARZA UZASADNIENIA WYROKU SĄDU ODWOŁAWCZEGO Załącznik do formularza UK 2 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Obrońca oskarżonych G. K. (1) i D. K. (1) Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Wyrok Sądu Rejonowego w Olsztynie dnia 22 maja 2023 r. w sprawie II K 528/21 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2.

Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k.

– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana