VI Ka 511/23 · Sąd powszechny

art. 107§1 k.k, art. 9§3 k.k, art. 113§1 k.k, art. 438 pkt 1 k.p.k, art. 438 pkt 2 k.p.k, art. 438 pkt 3 k.p.k; VI Ka 511/23 · Sąd powszechny: Sygn. akt VI Ka 511/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 września 2023r. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący – Sędzia Daniel Strzelecki (spr.) Sędzia Tomasz Skowron Sędzia Andrzej Tekieli Protokolant Agnieszka Telega sprawy M. B. ur. (...) w R. s. G. i J. z domu K. oskarżonego z art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 9§3 k.k.s. z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Bolesławcu z dnia 7 kwietnia 2023r. sygn. akt II K 953/21 uchyla zaskarżony wyrok i na podstawie art. 17§1 pkt. 9 k.p.k. w zw. z art. 113§1 k.k.s. postępowanie przeciwko oskarżonemu M. B.o zarzucane mu przestępstwa skarbowe umarza, a kosztami sądowymi w sprawie obciąża Skarb Państwa. UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt VI Ka 511/23 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1 CZĘŚĆ WSTĘPNA Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w Bolesławcu z dnia 7 kwietnia 2023r. w sprawie sygn. akt II K 953/21 Podmiot wnoszący apelację oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego oskarżyciel posiłkowy oskarżyciel prywatny X obrońca oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego inny Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia X na korzyść na niekorzyść X w całości w części co do winy co do kary co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji. X art. 438 pkt 1 k.p.k. - obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu art. 438 pkt 1a k.p.k. - obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu X art. 438 pkt 2 k.p.k. - obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia X art. 438 pkt 3 k.p.k. - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia art. 438 pkt 4 k.p.k. - rażąca niewspółmierności kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka X art. 439 k.p.k. brak zarzutów Wnioski X uchylenie X zmiana Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1. Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty --- ---------------- ----------------------------------------------------- ------ ------------- 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty ----- --------------- --------------------------------------------- ----------- ----------------- 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu. ---------- ----------------------------- ------------------------------------------------------------------- 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu. ------------- --------------------------- ------------------------------------------------------------------- STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut Adw. J. M. - obrońca oskarżonego M. B.w złożonej apelacji zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: I. obrazę prawa procesowego, która miała wpływ na treść wyroku, mianowicie naruszenie: 1) art. 17§1 pkt. 9 k.p.k. w związku z art. 151a§2 pkt. 1 k.k.s. w zw. z art. 155§1 i §2 k.k.s. w zw. z art. 113§1 k.k.s. z uwagi na brak skargi uprawnionego organu, gdyż postępowanie przygotowawcze winno być prowadzone w formie śledztwa, zatem akt oskarżenia powinien zostać zatwierdzony i wniesiony do sądu przez prokuratora, a nie finansowy organ postępowania przygotowawczego, jak uczyniono w niniejszej sprawie; X zasadny częściowo zasadny niezasadny 2) art. 399§1 k.p.k. w z zw. z art. 113§1 k.k.s. polegające na nie uprzedzeniu o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu, w sytuacji gdy sąd a quo w wyroku zmienił tę kwalifikację i uznał, że oskarżony popełnił zarzucane czyny w warunkach ciągu przestępstw w rozumieniu art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s.; 3) art. 424§1 pkt. 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 7 k.p.k., polegające na zaniechaniu wskazania poszczególnych faktów, które Sąd uznał za udowodnione i konkretnych dowodów na te fakty, co nie pozwala poznać toku rozumowania Sądu i znacznie utrudnia oskarżonemu merytoryczną obronę, a Sądowi Odwoławczemu kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku; 4) art. 4 i 6 k.p.k. w zw. z art. 170§2 k.p.k. w zw. z art. 113§1 k.k.s. poprzez oddalenie wniosku obrony o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego na tej podstawie, że opinia była jasna, pełna i rzetelna (w ocenie Sądu), podczas gdy w toku procesu wykazano przeciwieństwo tego poglądu; 5) art. 196§3 k.p.k. w zw. z art. 113§1 k.p.k. polegające na zaniechaniu powołania innego biegłego z zakresu informatyki, pomimo że ujawniły się w sprawie powody osłabiające zaufanie do wiedzy i bezstronności biegłego R. R. oraz inne ważne powody w rozumieniu powołanego przepisu, II. w konsekwencji naruszeń procedury wskazanych wyżej - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a to poprzez dalece pochopne i zupełnie dowolne przyjęcie, iż: - oskarżony M. B.prowadził kiedykolwiek i jakiekolwiek gry losowe w lokalu wskazanym w zarzucie, chociaż nie wynika to z dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, albowiem M. B.nie zatrudniał osób do obsługi lokali, nadto nie wykonywał żadnych czynności związanych z urządzeniem gier hazardowych w tych lokalach; funkcja podgląd nie wpływa na charakter urządzeń, albowiem skorzystanie z niej nie jest konieczne, a wyszukanie aktualnego układu jest niemożliwe i ma na celu jedynie pozorować możliwość wpływu gracza na przebieg gry i założeniu, że o występowaniu w grze elementu losowości znaczenie ma czas jaki gracz musiałby poświęcić chcąc odnaleźć aktualny układ w opcji podgląd; dostępna w ramach gier udostępnionych na urządzeniach, których dotyczy niniejsza sprawa funkcja „Podgląd” stanowi tylko dodatek do gier nie mający wpływu na ich charakter, albowiem skorzystanie z niej jest nierealne i ma na celu jedynie pozorować możliwość wpływu gracza na jej przebieg oraz przyjęcia całkowicie błędnego i nie znajdującego potwierdzenia w przeprowadzonych w sprawie dowodach ani przepisach ustawy o grach hazardowych założenia, że o występowaniu w grze elementu losowości decydujące znaczenie ma potencjalny i możliwy sposób przeprowadzania gier przez gracza oraz czas jaki gracz musiałby poświęcić chcąc doprowadzić do ewentualnej wygranej a nie to czy gra posiada cechy i funkcje, które wykluczają występowanie w niej elementu losowości; gry dostępne na spornych automatach mają charakter losowy i tym samym hazardowy, mimo iż sąd nie dysponował w tym zakresie wystarczającą, rzetelną wiedzą specjalistyczną, która pozwoliłaby na jednoznaczne wyjaśnienie tej okoliczności, kluczowej dla wydania prawidłowego orzeczenia, podczas gdy urządzenia do gry F. nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, co potwierdzają liczne opinie złożone do akt, które są relewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż dotyczą oprogramowania tożsamego z tym, które zostało zainstalowane na urządzeniach zatrzymanych w ramach niniejszej sprawy, oskarżony działał z zamiarem umyślnym, podczas gdy nie znajduje to żadnego oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym i okolicznościach sprawy, tj. w szczególności dowodach z wyjaśnień oskarżonego oraz opiniach technicznych, które to dokumenty dawały oskarżonemu podstawę do przyjęcia, że prowadzona działalność jest legalna, a eksploatowane urządzenia nie udostępniają gier losowych i wobec tego nie podlegają regulacji przez ustawę o grach hazardowych, III. obraze prawa procesowego, tj. art. 7 k.pk. i 440 k.pk. poprzez sprzeczną z zasadami i wynikającymi z powołanych przepisów oceną dowodu z: 1) opinii pisemnej i ustnej biegłego sądowego R. R. i uznaniu jej za wiarygodną, logiczną, konsekwentną i spójną, podczas gdy opinii tej nie sposób przypisać wskazanych właściwości, albowiem: - biegły nie przeprowadził badania gier i urządzeń których dotyczy niniejsza sprawa w sposób chociażby zbliżony do tego jak ma to miejsce w przypadku ich badania przez jednostki badające działające z upoważnienia Ministra Rozwoju i Finansów na podstawie rozporządzenia z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych; -biegły przy sporządzaniu swojej opinii nie dysponował kodami źródłowymi oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach, których dotyczy niniejsza sprawa, a których zbadanie jest niezbędne dla ustalenia w sposób nie budzący żadnych wątpliwości charakteru gier na nich dostępnych, 2) wyjaśnień oskarżonego i uznanie ich za niewiarygodne w części dotyczącej charakteru i oceny prawnej gier dostępnych na zatrzymanych urządzeniach, w sytuacji, gdy treść wyjaśnień oskarżonego znajduje potwierdzenie w opiniach technicznych (...) (jednostki badające posiadające akredytację Ministerstwa Finansów), które to opracowania dotyczą identycznego oprogramowania (F.) jak te które zostały zainstalowane w zatrzymanych do sprawy urządzeniach. 3) całkowicie dowolną i niczym nie uzasadnioną odmowę uznania w sprawie wartości dowodowej złożonych sądowi opinii technicznych Jednostek Badających Ministra Finansów, mimo że mają one charakter dokumentów urzędowych, albowiem zostały wydane przez podmioty ustawą umocowane i fachowo kompetentne do ich sporządzenia (por. art. 23f ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej ugh), stanowią zatem dowód na okoliczność tego, co zapisano w ich treści, tj. w szczególności jednoznacznie dowodzą, że sporne urządzenia nie są losowe, a zatem nie są też hazardowymi automatami do gier w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 ugh, co wyklucza stosowanie względem nich art. 107 § 1 k.k.s.; IV. ostatecznie wobec powyższego - naruszenie prawa materialnego tj. art. 107§1 kks, a to poprzez wadliwe jego zastosowanie, mimo iż nie wykazano ziszczenia się kluczowej w tym przepisie przesłanki urządzania zabronionych gier na automatach do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: ugh), albowiem w sprawie brak jest wartościowego, przekonującego dowodu, iż sporne urządzenia to automaty do gier w rozumieniu przywołanych regulacji ustawy, albowiem są to w swojej istocie urządzenia do gier logicznych F., co w sprawie udokumentowano w sposób wykluczający poglądy przeciwne, forsowane przez oskarżyciela. zasadny częściowo zasadny X niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny lub niezasadny. Ad. I ppkt. 1. Apelacja adw. J. M. – obrońcy oskarżonego M. B., okazała się o tyle zasadna, że w celnie skarżąca w pkt. I ppkt. 1 zarzuciła, iż w okolicznościach niniejszej sprawy zmaterializowała się jedna z okoliczności procesowych wyłączających postępowanie karne, co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku i umorzenia postępowania. Rzecz bowiem w tym, że ziściła się ad casu bezwzględna przyczyna odwoławcza statuowana w art. 17§1 pkt. 9 k.p.k. w zw. z art. 439§1 pkt. 9 k.p.k. w zw. art. 113§1 k.k.s. Godzi się podnieść, że postanowieniami Naczelnika (...)Urzędu Celno – Skarbowego we W. z dnia 22 stycznia 2019r. (k. 24), z dnia 12 lutego 2019r. (k. 60) oraz z dnia 5 kwietnia 2019r. (k. 164) wszczęte zostały trzy dochodzenia dotyczące popełnienia przestępstw skarbowych polegających na urządzeniu i prowadzeniu odpowiednio w dnu 15 stycznia 2019r., w dniu 31 stycznia 2019r. oraz w dniu 1 kwietnia 2019r. w lokalu użytkowym przy ul. (...) w B. gier losowych bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, tj, o przestępstwa skarbowe z art. 107§1 k.k.s. Już w początkowej fazie tych postępowań przygotowawczych, bowiem postanowieniem Naczelnika (...)Urzędu Celno – Skarbowego we W. z dnia 12 lutego 2019r. połączono do łącznego prowadzenia i rozpoznania dwa pierwsze dochodzenia i sprawę tę prowadzono dalej pod sygn. akt RKS 35/2019/458000 (k. 63). Z kolei postanowieniem tego Naczelnika z dnia 5 kwietnia 2019r. do łącznego prowadzenia i rozpoznania połączono tę ww. połączoną już sprawę z ostatnim chronologicznie wszczętych dochodzeniem, a to w sprawie sygn. akt RKS 191/2019/458000 i sprawę tę prowadzono dalej pod tą pierwszą sygnaturą (k. 141). W sprawie niniejszej wszystkie zarzucone M. B.czyny zabronione były pod względem jurydycznym tożsame i przez to zakwalifikowano je już w toku postępowania przygotowawczego na podstawie tożsamych uregulowań prawnomaterialnych, tj. według art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 9§3 k.k.s. Polegały one bowiem każdorazowo na urządzaniu i prowadzeniu w tym samym lokalu użytkowym gier losowych na posiadanych przez tę samą spółkę prawa handlowego, a której to prezesem zarządu w całym poddanym osądowi czasokresie, był oskarżony M. B.. Uwzględnić trzeba ponadto fakt, że w stosunku do opisanych przestępstw skarbowych nie zapadł chociażby nieprawomocny wyrok, a odstępy czasu pomiędzy nimi nie były długie, jako że zostały one zrealizowane trzykrotnie w okresie od dnia 15 stycznia 2019r. do dnia 1 kwietnia 2019r. Tymczasem w judykaturze i doktrynie przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że odstępy czasu, które nie są długie, to odstępy, które nie przekraczają 1 roku – G. Łabuda, T. Razowski, Wybrane zagadnienia noweli Kodeksu karnego skarbowego z dnia 28 lipca 2005r., Nowa Kodyfikacja Karna 2006, nr 34, s. 191-194; T. Grzegorczyk, Czyn ciągły i ciąg przestępstw w znowelizowanym Kodeksie karnym skarbowym, „Palestra” 2006/3–4, s. 12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2011r., II KK 11/11, LEX nr 898592. W tych okolicznościach Naczelnik (...)Urzędu Celno – Skarbowego we W. zobligowany był dostrzec jeszcze przed postawieniem oskarżonemu w dniu 16 kwietnia 2021r. zarzutu popełnienia trzech odrębnych przestępstw skarbowych z art. 107§1 k.k.s. w zw. z art. 9§3 k.k.s., że stanowiły one ciąg przestępstw statuowany w art. 37§1 pkt. 3 k.k.s. Pomimo jednak tego, że zarzuty zostały w tymże postanowieniu opisane w sposób niemal analogiczny jak w postanowieniach o wszczęciu dochodzeń, to nie zostały one zakwalifkowane jako zrealizowane w okolicznościach uzasadniających nadzwyczajne obostrzenie kary na podstawie art. 37§1 pkt. 3 k.k.s. (k. 531). W tych okolicznościach Naczelnik (...)Urzędu Celno – Skarbowego zobligowany był stosownie do brzmienia art. 151a§2 pkt. 1 k.k.s. w zw. z art. 37§1 pkt. 3 k.k.s. wydać postanowienie o wszczęciu w niniejszej sprawie śledztwa, a zgodnie z art. 151b§1 k.k.s. przesłać jego odpis prokuratorowi. Skutkowałoby to z kolei tym, że zgodnie z treścią art. 151c§1 k.k.s. prokurator sprawowałby od tego momentu nadzór nad tymże postępowaniem. Dalsze procedowanie w tym układzie procesowym przewidują art. 155§1 i 2 k.k.s., które, najogólniej rzecz ujmując, przewidują, że jeśli w sprawie prowadzone było śledztwo, to finansowy organ postępowania przygotowawczego nie jest uprawniony do samodzielnego wniesienia aktu oskarżenia, bowiem ma obowiązek przesyłać sporządzoną skargę zasadniczą wraz z aktami sprawy prokuratorowi, który tenże akt oskarżenia zatwierdza i wnosi do sądu. W przedmiotowej sprawie akt oskarżenia nie został ani zatwierdzony, ani wniesiony do Sądu Rejonowego w Bolesławcu przez prokuratora, bowiem samodzielnie wniósł go Naczelnik (...)Urzędu Celno-Skarbowego we W.. (k. 579). Zgodnie z treścią art. 436 k.p.k. w zw. z art. 113§1 k.k.s. Sąd Okręgowy ograniczył zasadnicze rozważania do omówienia zaistniałego w niniejszej sprawie bezwzględnego uchybienia określonego w art. 439§1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17§1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 113§1 k.k.s. pod postacią braku skargi uprawnionego oskarżyciela. Dodać tylko na marginesie należy, że w procedowanie w niniejszej sprawie finansowego organu postępowania przygotowawczego naruszało także uwarunkowania wynikające z treści art. 153§1 k.k.s. Mając bowiem na względzie to, że konieczne było przynajmniej nadzorowanie niniejszego śledztwa przez prokuratora, to zapadające w jego toku postanowienia o przedłużeniu powinny być każdorazowo wydawane przez prokuratora bezpośrednio przełożonego nad prokuratorem nadzorującym, a po upływie roku przez prokuratora nadrzędnego nad prokuratorem nadzorującym. Pomimo tych uwarunkowań legislacyjnych, w toku niniejszego postępowania postanowienia w tym zakresie wydawał wyłącznie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. (k. 205, 228, 323, 419, 464, 518, 523, 536, 577). Ad. I ppkt 2-5, II, III i IV. Z uwagi na treść art. 439§2 k.p.k. po krótce należy jednak również odnieść się do pozostałych zarzutów, celem stwierdzenia czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie powinno zapaść już na tym etapie postępowania orzeczenie dla oskarżonego M. B.korzystniejsze od kasatoryjnego, a to zmieniające zaskarżony wyrok przez uniewinnienie go od popełnienia zarzuconych mu przestępstw skarbowych. Jako że takie orzeczenie nie mogłoby zapaść nawet, gdyby zarzuty z pkt. I ppkt. 2 i 3 apelacji okazałyby się trafne, to należy odnieść się zbiorczo do pozostałych zarzutów wysłowionych w środku odwoławczym. Adw. J. M. w zarzutach tych, najogólniej rzecz ujmując, zakwestionowała ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd meriti, w oparciu o które stwierdzono, że M. B.zrealizował znamiona ustawowe przypisanych mu przestępstw skarbowych. Apelująca nie zgodziła się bowiem z ustaleniami tego sądu, że gry prowadzone na automatach, które zabezpieczono w toku postępowania przygotowawczego, charakteryzowały się losowością. Zastrzeżenia obrońcy odnosiły się do kwestii oceny losowości gier w kontekście zainstalowanych na zabezpieczonych procesowo automatach funkcji „podgląd”. Wskazana funkcja, w przekonaniu apelującej, niweczy losowość gier zainstalowanych na tych urządzeniach, bowiem, jak wskazała, korzystający ma możliwość sprawdzić i przewidzieć wynik przyszłych gier. Odnosząc się do tej problematyki wskazać należy, że wymowa zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie pozwalała na zaaprobowanie wnioskowania apelującej. Biegły R. R. w sporządzonych opiniach do tego zagadnienia należycie odniósł się, przy czym, co oczywiste, rolą biegłego było zrekonstruowanie zasad działania tych urządzeń, natomiast stwierdzenie, czy posiadały one owy element losowy zastrzeżone było dla prerogatyw Sądu meriti. W tym właśnie kontekście jednoznacznie przesądzić trzeba, że biegły szczegółowo opisał zasady rozgrywania na tych automatach gier uwzględniając także to, jakie konsekwencje wynikały z posłużenia się przez gracza funkcją „podgląd”. To zaś oznacza, że skoro zarówno biegły, jak i Sąd Rejonowy przyjęli, że na zabezpieczonych procesowo automatach funkcja ta była dostępna, toteż zarzuty sformułowane przez apelującą dotyczyły w istocie stwierdzenia czy owa funkcja eliminowała element losowości z gier, które można było rozgrywać na tych urządzeniach. W tych okolicznościach ustalenie poczynione przez Sąd Rejonowy co do tego, że gry, które można było prowadzić na spornych automatach, należało traktować jako gry hazardowe, nie zależało od przeprowadzenia żadnych innych wnioskowanych przez adw. J. M. dowodów. Rzecz bowiem w tym, że, na co zwrócono już uwagę, zgromadzone w toku postępowania dowody były zupełnie wystarczające do wydania trafnego rozstrzygnięcia i to nawet przy stwierdzeniu, że poddane ocenie automaty do gier wyposażone były w opcję „podgląd”. Bezsprzecznie przecież gracz nie miał obowiązku skorzystania z tej „pomocy”. To zaś oznaczało, że na wynik prowadzonej bez posłużenia się tą funkcją rozgrywki gracz wpływu absolutnie nie miał, podobnie jak i na przebieg kolejnych gier. Skoro zatem element losowości gier zakłada występowanie w nich również innych elementów – S. Babiarz, K. Aromiński, Komentarz do ustawy o grach hazardowych, Lex/el. 2021, teza 2.1-2.4 - toteż możliwość prowadzenia rozgrywek bez użycia omawianej opcji z pewnością powodowała, że gry te owe losowe elementy zawierały. W istocie bowiem gracz, który nie korzystał z możliwości stwierdzenia przy użyciu tej funkcji, jakie będą wyniki kolejnych gier, nie mógł w najmniejszym nawet stopniu przewidzieć, jak będą one przebiegały. Wbrew jednak zapatrywaniu adw. J. M. także korzystanie podczas prowadzenia rozgrywek na zabezpieczonych procesowo automatach z omawianej funkcji nie powodowało, że gry te pozbawione były elementu losowości. Wszakże umiejętności gracza, który wykorzystywał analizowaną funkcję, nie rzutowały w żadnej mierze na wynik prowadzonej gry, jak i przyszłych rozgrywek. Wyniki tych gier były zatem całkowicie niezależne od prowadzącego rozgrywki, bowiem były generowane przez algorytm komputerowy, a więc zawierały bezsprzecznie elementy losowości. Osoba taka mogła co najwyżej przez skorzystanie z tej opcji ustalić strategię rozgrywek znając sekwencję następujących po sobie układów wirtualnych bębnów. Nie mogła ona jednak determinować przebiegu żadnej z nich, przez co nie dało się przyjąć, że charakteryzowały się one wyłącznie logicznym czy zręcznościowym charakterem. W tym właśnie kontekście skonstatować należy, że skoro wyniki prowadzonych gier nie zależały od psychomotorycznych umiejętności prowadzącego te rozgrywki, a więc były one niezależne od jego wiedzy, zręczności, toteż charakteryzował je element losowości – wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2014r., II GSK 1713/13, LEX nr 1637101; z dnia 30 września 2014r., II GSK 1852/13, LEX nr 1572655. Nie był przez uczestników niniejszego postępowania kwestionowany opisany w materiale dowodowym sposób funkcjonowania w zabezpieczonych automatach analizowanej funkcji „podgląd”. Zważywszy na to, że korzystając z tejże funkcji gracz musiał uzyskane ustawienie wirtualnych bębnów manualnie wyszukać pośród co najmniej 500.000 dostępnych ustawień, aby przekonać się, jakie będą kolejne ich ustawienia w następujących rozgrywkach, to jako oczywisty jawi się fakt, że analizowana funkcja nieudolnie pozorowała jedynie, że wiedza gracza mogła wpłynąć na wyniki poszczególnych gier - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2021r., I KZP 4/21, OSNK 2021/11-12/45. Wniosek uchylenie wyroku i umorzenie postępowania, X zasadny częściowo zasadny niezasadny ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconych mu czynów, o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. zasadny częściowo zasadny X niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny lub niezasadny. Mając na względzie powyższe ustalenia i brak podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienia oskarżonego, zasadny okazał się wniosek obrońcy o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania. W konsekwencji pozostałe, alternatywne wnioski obrońcy uznać należy za niezasadne. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 1. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Zwięźle o powodach utrzymania w mocy. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot i zakres zmiany ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Zwięźle o powodach zmiany. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1 X art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia. Wobec wystąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt 9 k.p.k. w zw. art. 113§1 k.k.s., konieczne okazało się uchylenie zaskarżonego wyroku i jednoczesne umorzenie postępowania na podstawie art. 17§1 pkt. 9 k.p.k. w zw. z art. 113§1 k.k.s. Mając również na względzie przestawione przez Sąd Odwoławczy stanowisko nawiązujące do pozostałych zgłoszonych w apelacji zarzutów, brak było podstaw do orzekania reformatoryjnego. 2.1 Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.1 Konieczność umorzenia postępowania X art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia. Jak wyżej. 4.1 Konieczność warunkowego umorzenia postępowania art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i warunkowego umorzenia ze wskazaniem podstawy prawnej warunkowego umorzenia postępowania. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.4. Inne rozstrzygnięcia z wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku. Przytoczyć okoliczności. -------------- --------------------------------------------------------------------------------------- Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku. Przytoczyć okoliczności. Zaskarżony wyrok został uchylony, zaś postepowanie przeciwko oskarżonemu M. B.umorzono. W tej sytuacji, zgodnie z art. 632 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 113§1 k.k.s. koszty procesu ponosi Skarb Państwa. PODPIS