II Ka 71/21 · Sąd powszechny

art. 438 pkt 1 k.p.k, art. 438 pkt 2 k.p.k, art. 438 pkt 3 k.p.k, art. 438 pkt 4 k.p.k, art. 439 k.p.k, art. 437 § 2 k.p.k; II Ka 71/21 · Sąd powszechny: Sygn. akt II Ka 71/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 kwietnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Siedlcach II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: Sędzia SO Dariusz Półtorak Protokolant: st. sekr. sąd. Beata Defut-Kołodziejak po rozpoznaniu w dniu 7 kwietnia 2021 r. sprawy D. P. oskarżonego z art. 107 § 3 kks na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Garwolinie z dnia 26 listopada 2020 r. sygn. akt II K 41/19 I. wyrok utrzymuje w mocy; II. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 1300 zł tytułem opłaty za II instancję oraz obciąża go wydatkami w kwocie 20 zł za postępowanie odwoławcze. UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt II Ka 71/21 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w Garwolinie z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. II K 41/19 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1. Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty ---- ---------------------- -------------------------------------------------------------- -------------- -------------- 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty -------- ---------------------- -------------------------------------------------------------- -------------- -------------- 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu ----------------- ------------------------------------ --------------------------------------------------------------------------- 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu ------------------ ------------------------------------ --------------------------------------------------------------------------- 3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Zarzut 1. Obraza przepisów postępowania, mogąca mieć wpływ na treść orzeczenia, w postaci: 1. art. 7 kpk, poprzez dokonanie sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania oceny dowodu w postaci opinii sporządzonej przez biegłego A. C. (1), polegającej na nieprawidłowym przyznaniu tej opinii waloru dowodowego, w zakresie ustalenia hazardowego charakteru urządzeń (...) o nr (...) oraz (...) w sytuacji, w której opinia jawiła się jako wewnętrznie sprzeczna (wnioski zawarte w opinii dotyczące losowego charakteru ww. urządzeń nie korespondowały z pozostałą jej treścią, która wskazywała, że ww. urządzenia oferują możliwość dokonywania inwestycji w opcje walutowe), a ponadto biegły nie posiadał odpowiedniej wiedzy specjalistycznej w zakresie instrumentów finansowych, umożliwiającej mu wypowiedzenie się w zakresie charakteru produktów oferowanych przez ww. urządzenia oraz platformę scanii, co doprowadziło Sąd do nieprawidłowego ustalenia, że ww. urządzenia służą do rozgrywania gier hazardowych; 2. art. 7 kpk, poprzez dokonanie sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania oceny dowodu w postaci ustnej opinii uzupełniającej biegłego A. C. (1), polegającej na uznaniu jej za wiarygodną w zakresie ustalenia charakteru (...) o nr (...) oraz (...), w sytuacji, w której opinia ta oparta była w dużej mierze na intuicyjnych odczuciach biegłego, nie zaś na dokonanych badaniach, a nadto wnioski w niej przedstawione nie korespondowały z pozostałą (przedstawioną przez obronę) częścią materiału dowodowego, co doprowadziło do Sąd do nieprawidłowego ustalenia, że ww. urządzenia służą do rozgrywania gier hazardowych; 3. art. 7 kpk, poprzez dokonanie sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania oceny dowodu w postaci zeznań świadka T. M. (1) polegającej na uznaniu, że zeznania świadka wskazywały na hazardowy charakter (...) o nr (...) oraz (...), w sytuacji, w której świadek nie zeznał, że wynik gier był przypadkowy, co więcej, w ogóle nie miał wiedzy w zakresie ww. urządzeń, co doprowadziło Sąd do nieprawidłowego uznania, że w. urządzenia służą do rozgrywania gier hazardowych; 4. art. 7 kpk, poprzez dokonanie sprzecznej z zasadami prawidłowego rozumowania oceny dowodu w postaci zeznań świadka A. G. (1), polegającej na odmówieniu im wiarygodności w zakresie dotyczącym niehazardowego charakteru (...) o nr (...) oraz (...), w sytuacji, w której świadek jako twórca Platformy posiadał wiedzę w zakresie mechanizmu działania Platformy oraz Urządzeń, a jego zeznania korespondowały z pozostałym przedstawionym przez obronę materiałem dowodowym (w postaci opinii biegłych sądowych sporządzonych m.in. na potrzeby innych postępowań, odpowiedzi na zapytania sporządzonych przez uprawnione do tego organy oraz opinii ekspertów), co doprowadziło Sąd do nieprawidłowego uznania, że ww. urządzenia służą do rozgrywania gier hazardowych; 5. art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk, poprzez zupełne pominięcie w ocenie wskazywanych przez obronę dokumentów w postaci: wydruku ze strony csani.com; zaświadczenia wydanego przez Komisję Nadzoru Finansowego, potwierdzającego fakt prowadzenia przez (...) Sp. z o.o. działalności biura usług płatniczych, wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej wraz z odpowiedzią Dyrektora Departamentu Służby Celnej z dnia 13 grudnia 2010 r.; postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej czy korzystanie z platformy inwestycyjnej będącej stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami Polski stanowi udział w grze losowej, zakładzie wzajemnym lub jakiejkolwiek innej formie z dnia 22 lipca 2011 r.; opinii firmy (...) Sp. z o.o. wpisanej na listę Polskiej Izby Biegłych Rewidentów pod numerem: (...), opinii biegłego z zakresu informatyki A. W. z dnia 8 lipca 2018 r., sporządzonej w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy (sygn. akt IX K 780/17), opinii biegłego z zakresu papierów wartościowych M. K. z dnia 8 lipca 2019 r. sporządzona w sprawie prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Suwałkach (sygn. akt II K 1208/17), które to dokumenty wskazywały, że produkty oferowane przez platformę (...) za pośrednictwem (...) o nr (...) oraz (...) stanowią instrumenty finansowe, co doprowadziło Sąd do nieprawidłowego ustalenia, że ww. urządzenia służą do prowadzenia gier hazardowych. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Zarzuty przepisu dotyczące naruszenia art. 7 kpk dotyczące oceny dowodów – opinii (pisemnej i ustnej) biegłego A. C., zeznań świadków T. M. (1) i A. G. (1) jako bezzasadne, nie zasługiwały na uwzględnienie. W ocenie Sądu II instancji, przedstawiony w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku tok rozumowania Sądu Rejonowego, który doprowadził do skazania oskarżonego, był logiczny, spójny i zgodny z doświadczeniem życiowym. Sąd Rejonowy dokonał prawidłowej oceny zakwestionowanych przez skarżącego dowodów. Już na wstępie podkreślić należy, iż obrońca w sposób pozbawiony trafności podniósł, iż warunkiem koniecznym, a zarazem wystarczającym do wyłączenia działania urządzeń spod zastosowania (...) jest stwierdzenie, iż urządzenia oferują spekulacje na instrumentach finansowych. Z tym twierdzeniem, nie popartym żadną rzeczową argumentacją, nie sposób się jednak zgodzić. Zgodnie z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 w/w ustawy, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie to nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Zastosowanie przepisu art. 7a w/w ustawy możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter. W tej sprawie nie ma żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Trudno też uznać, że osoba korzystająca z automatu zawiera umowę zakupu lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy (por. m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 29 maja 2018 r., sygn.. III SA/Łd 310/18, LEX nr 2517348). W powyższym kontekście dodać można, iż dla zastosowania przepisu art. 7a Prawa bankowego, konieczne jest spełnienie określonych w tej ustawie warunków. Podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a w/w winien wykazać, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. III SA/Łd 931/18). Obrót krótkoterminowymi instrumentami finansowymi, na który powoływał się skarżący w tej sprawie, był na tyle „krótkoterminowy”, na ile gracz zajmował się grą na wskazanych urządzeniach. Urządzenia wskazane w a/o charakteryzowały się także wizualizacjami typowymi dla gier hazardowych, a nie dla terminowych operacji finansowych. W taki sposób, jako grę hazardową a nie realne inwestycje w opcje binarne, traktowali automaty ich użytkownicy. Gracz wrzucający monetę do automatów wskazanych w zarzucie z a/o nie zawierał umowy dotyczącej terminowej operacji finansowej i nie był świadomy jej zawarcia. Prawidłowym i zgodnym z zasadami logiki było zatem uznanie Sądu Rejonowego, iż „zakup instrumentów finansowych” był przykrywką dla prowadzonych przez oskarżonego, bez stosownej koncesji (bo ten element stanu faktycznego nie był kwestionowany) gier hazardowych. Wskazana powyżej problematyka została pominięta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, co w świetle prawidłowości wyroku, ocenione zostało zgodnie z art. 455a kpk. W ocenie Sądu Okręgowego, Sąd Rejonowy w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku wyprowadził prawidłowe wnioski odnośnie braku rzeczywistego charakteru operacji finansowych i tym samym pozorności i „przykrywki” dla nielegalnej działalności oskarżonego, których wadliwości nie wykazał skarżący w tej sprawie, wyprowadzając jedynie polemiczne zarzuty i argumenty. Bezzasadne było również twierdzenie obrońcy, iż Sąd merytoryczny oparł rozstrzygnięcie tylko na dowodach przedstawionych przez oskarżyciela, a pominął dowody przestawione przez obronę. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Rejonowy ocenie poddał dowody przedstawione przez obie strony procesowe – zarówno te, które stały się podstawą poczynionych ustaleń faktycznych, jak również te, które Sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów, wyjaśniając dlaczego tak się stało. Nie każdy z przeprowadzonych na rozprawie głównej dowodów może stanowić podstawę ustaleń faktycznych. Byłoby to w wielu wypadkach w istocie niemożliwe ze względu na wzajemną sprzeczność okoliczności wynikających z różnych dowodów. Odmówienie wiary niektórym zeznaniom lub wyjaśnieniom złożonym przez świadków lub oskarżonych, a także opiniom biegłych wzajemnie sprzecznym, a w rezultacie ich pominięcie jako podstawy dowodowej podczas dokonywanych ustaleń faktycznych, nie może być utożsamiane ani z brakiem oceny okoliczności wynikających z dowodów, ani z dokonaniem wadliwych ustaleń faktycznych. Weryfikacja uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do uznania, iż Sąd Rejonowy dokonując oceny dowodów w tej sprawie miał w polu uwagi całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. W stosunku do automatów opisanych w zaskarżonym wyroku w celu ustalenia rodzaju gier, które były na nich prowadzone, Sąd I instancji przeprowadził dowód z kompleksowej opinii biegłego A. C.. W kwestii uznania opinii za jasną i pełną w rozumieniu art. 201 kpk decydujące znaczenie ma ocena Sądu, a nie stron. Wiadomości specjalne biegłego A. C. przystawały do treści zarzutu postawionego oskarżonemu w tej sprawie, znamion zarzucanego mu czynu i hazardowego – tj. losowego charakteru gier, które były prowadzone na tychże urządzeniach. W przedmiotowej sprawie Sąd Odwoławczy nie podzielił stanowiska skarżącego odnośnie rzekomego oparcia wyroku na intuicyjnych odczuciach biegłego, uznając w tym względzie logiczność i racjonalność wniosków wyprowadzonych przez A. C. z danych technicznych, częstotliwości wygranych i braku wpływu na wynik gry osób posiadających wiedzę z zakresu instrumentów finansowych. Skarżący poza wyrażeniem ogólnego niezadowolenia z treści niekorzystnej dla oskarżonego opinii biegłego A. C. nie wykazał przekonujących przyczyn i argumentów wskazujących, aby dopuszczona w sprawie opinia biegłego była obarczona mankamentami przewidzianymi przez ustawodawcę w przepisie art. 201 kpk, których istnienie implikowałoby ponowne wezwanie biegłego lub konieczność powołania nowych biegłych. W tej sytuacji samo powołanie się przez skarżącego na to, że w przedmiotowej sprawie przeprowadzono drugą opinię biegłego A. T. (korzystną dla oskarżonego) i proste twierdzenie, że ta opinia, a nie wcześniej dopuszczona przez Sąd, winna być obdarzona wiarą, to stanowczo za mało, aby wzruszyć zaskarżony wyrok. Sąd Rejonowy przedstawił argumenty dlaczego uważa, że opinia A. T. została uznana za niewiarygodną (k. 671v), zaś Sąd Okręgowy nie stwierdził w tej ocenie dowolności. Obrońca podniósł, iż zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych i prawa bankowego nie może być determinowane punktem widzenia danego użytkownika, aczkolwiek zauważyć należy, iż jednocześnie przy powyższym twierdzeniu pod znakiem zapytania postawił realność i świadomość obrotu instrumentami finansowymi uzależnionymi od kursu walut po stronie graczy - użytkowników tychże automatów. Gracz naciskając start nie znał przecież danych finansowych w chwili rozpoczęcia gry, na podstawie których ustalany był wynik gry. Ponadto „inwestycją” w instrumenty finansowe nie może być uznana sytuacja, w której tzw. inwestor, a w rzeczywistości gracz stawia pewną kwotę (stawkę), by w wyniku niekorzystnego dla niego zdarzenia, którego realnie nie mógł przewidzieć i całkowicie stracić „zainwestowane” środki, ewentualnie - w sytuacji dla niego korzystnej – uzyskać nieproporcjonalnie wyższą kwotę niż w wyniku klasycznej inwestycji, w nawet najbardziej ryzykowne instrumenty finansowe. Sąd Okręgowy nie stwierdził również dowolności we wnioskach wyprowadzonych przez Sąd I instancji z zeznań świadka T. M.. Z depozycji tegoż świadka wynikało, iż chciał on złożyć zeznania, które w jak najmniejszym stopniu powiążą go z przestępczym procederem i w jak najmniejszy sposób obciążą oskarżonego. Niemniej jednak, nawet pracownik otwierający lokal, w którym znajdowały się automaty, nie był w stanie zaprzeczyć okolicznościom które wykluczały uznanie o realności operacji finansowych, na które powoływał się skarżący w tej sprawie. Zeznania świadka A. G. również zostały ocenione przez Sąd Rejonowy w sposób zgodny z art. 7 kpk. Poza argumentami wskazanymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uzupełniająco dodać można, iż trudno oczekiwać od twórcy platformy, na podstawie której działały automaty treści w jakikolwiek sposób obciążających oskarżonego. Zeznania w/w świadka nie miały także charakteru decydującego w kontekście stwierdzenia winy oskarżonego. W toku niniejszej sprawy skarżący przedstawił szereg orzeczeń innych sądów, które zdaniem skarżącego miałyby świadczyć o braku winy D. P.. Okoliczności, iż inne sądy rejonowe i okręgowe na terenie Polski w podobnych sprawach wydawały wyroki uniewinniające nie może jednak bezpośrednio wpływać na rozstrzygnięcie tej konkretnej sprawy. Polski system prawa nie jest oparty na precedensach, lecz na zasadzie samodzielności jurysdykcyjnej sądu karnego, o jakiej stanowi art. 8 § 1 kpk. Każda sprawa jest rozpatrywana indywidualnie przez niezawisły sąd na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach konkretnej sprawy. Ocena, czy wyczerpane zostały znamiona czynu zabronionego i czy nie zachodzą okoliczności wyłączające bezprawność czynu lub winę oskarżonego, nie mogą być zatem uzależniane od tego, czy sądy powszechne i w jakim kierunku wypowiedziały się w podobnych sprawach. Problematyka odpowiedzialności danej osoby stojącej pod konkretnym zarzutem popełnienia przestępstwa podlega badaniu ściśle w oparciu o przepisy ustaw karnych, a nie orzeczenia innych sądów. Obrońca może składać prywatne opinie, ekspertyzy i orzeczenia w innych sprawach, dotyczące innych podsądnych, ale skoro nie wykazał, że opinia biegłego A. C. dopuszczona w przedmiotowej sprawie była wadliwa, to pozostaje to bez wpływu na treść orzeczenia nawet, jeżeli Sąd I instancji się do tych treści pism, opinii i wyroków nie odniesie. Wniosek - o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu - o uzupełnienie postępowania dowodowego o dowody z dokumentów i opinie biegłych (wykaz k. 684 i 685); ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Bezzasadność zarzutu warunkowała bezzasadność wniosków. Zarzut 2. Błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na nieprawidłowym uznaniu przez Sąd, że oskarżony działał w zamiarze, w sytuacji, w której z zebranego na gruncie niniejszej sprawy materiału dowodowego (tj. zeznań świadka A. G. (1), dowodu z opinii biegłego sądowego A. C. (1), zeznań świadka T. M. (1), a także wyjaśnień oskarżonego) wynikało, że oskarżony był zapewniany o legalności działania (...) o nr (...) oraz (...), oskarżonemu zostały przedstawione opinie sporządzone przez rzetelne podmioty (w tym jednostkę badającą (...) Austria, akredytowaną przy Ministrze Finansów), przy czym nie były to jedynie nieuzasadnione przypuszczenia, co potwierdzają także zeznania świadka A. T. (2), z których wynikało, że jeszcze około 2012 r. istniały zalecenia Ministra Finansów, aby nie zatrzymywać urządzeń typu C., co doprowadziło do nieprawidłowego przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej za czyn, który może być popełniony jedynie w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Aby Sąd Odwoławczy uznał zarzut błędu w ustaleniach faktycznych za skuteczny, po pierwsze skarżący musi wykazać, iż błąd taki w ogóle zaistniał, po drugie zaś, że miał wpływ na treść wyroku. Skarżący nie sprostał temu wymogowi. Ponadto, dopiero po pozytywnym przesądzeniu, iż sprawca zrealizował znamiona czynu zabronionego otwiera się droga do prowadzenia rozważań na temat tego, czy działał on w warunkach błędu, a jeśli tak to jakiego rodzaju. Zamiar choć istnieje tylko w świadomości sprawcy, podlega dowodzeniu jak okoliczności ze sfery przedmiotowej, a więc z zastosowaniem odpowiednich zasad dowodzenia i logicznego wnioskowania. W przedmiotowej sprawie Sąd Rejonowy wyprowadził go ze zgromadzonych dowodów ocenionych zgodnie z art. 7 kpk i art. 410 kpk. Prowadzących profesjonalną działalność w określonej ściśle branży obowiązuje podwyższony wzorzec staranności w działaniu, w oczywisty sposób skorelowany z zapoznaniem się z przepisami regulującymi wymogi tejże działalności, czy też ze zwróceniem się do właściwego organu co do zakresu stosowania prawa w jego indywidualnej sprawie. Oskarżony miał świadomość rozbieżności w orzecznictwie sądów powszechnych na gruncie art. 107 § 1 kks i rozdźwięku części tego orzecznictwa z praktyką urzędów celnych. W przekonaniu Sądu II instancji, za prawidłowością w/w konstatacji, przemawia powołanie się na zalecenia MS z 2012 r., gromadzenie stosownych orzeczeń przemawiających korzyść oskarżonego z pominięciem tych, w których inni podsądni oskarżeni o zostali prawomocnie skazani za podobne zachowania wyczerpujące znamiona art. 107 § 1 kks. Oskarżony akceptując jedynie przychylne dla siebie stanowisko, nie uwzględniając przeciwnych, zdecydował się na prowadzenie działalności wskazanej w akcie oskarżenia. W ocenie Sądu Okręgowego, wobec powyższych okoliczności, uprawionym i zgodnym z art. 7 kpk był wniosek, iż oskarżony musiał się liczyć z możliwością zapadnięcia przeciwko niemu wyroku skazującego i wymierzenia mu kary przez sąd, niejako wpisując to w ryzyko i koszty prowadzonej działalności. Taka kalkulacja wyłącza przyjęcie błędu (w każdej jego postaci, a więc z art. 10 § 1 i § 3 i § 4 kks ). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości (będzie to m.in. gromadzenie wyroków innych sądów i prywatnych opinii prawnych). Osoba, która pozostaje w błędzie w ogóle nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, oskarżony zaś taką możliwość dopuszczał, a nawet próbował się przed nią zabezpieczyć. Ustosunkowując się do wniosków dowodowych zawartych w apelacji to stwierdzić należy, iż znaczna ich część albo nie mogła być podstawą stawianych zarzutów (art. 427 §3 kpk), albo była już wcześniej rozstrzygnięta przez sąd I instancji. Obrona drogą mailową wnosiła wprawdzie o odroczenie rozprawy odwoławczej, jednak z przyczyn od Sądu niezależnych wniosek ten nie dotarł do wiadomości Sądu przed wyznaczoną rozprawą (z notatki urzędowej pracownika sekretariatu wynika, że mail wpłynął do folderu „wiadomości śmieci”). Reasumując powyższe rozważania, argumenty przytoczone przez obrońcę w apelacji dla wykazania zasadności sformułowanych zarzutów, potraktować należało jako odmienny niż w zaskarżonym wyroku pogląd skarżącego oparty na własnej, wybiórczej i dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego oraz na przywołanych wybiórczo orzeczeniach i poglądach, które nie mogły jednak doprowadzić do zmiany wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego D. P. od zarzucanego mu czynu. Wniosek - o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu - o uzupełnienie postępowania dowodowego o dowody z dokumentów i opinie biegłych (wykaz k. 684 i 685); ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Bezzasadność zarzutu warunkowała bezzasadność wniosku. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 1. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy Zaskarżony wyrok utrzymano w mocy w całości. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot i zakres zmiany --------------------------------------------------------------------------------------------- Zwięźle o powodach zmiany ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1. --------------------------------------------------------------------------------- ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4.1. ---------------------------------------------------------------------------------- ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności --------------------- --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6. Koszty Procesu P unkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności II. Na podstawie art. 634 kpk w zw. z art. 627 kpk oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jedn. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 z późn. zm.) Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.300 złotych tytułem opłaty za obie instancje i 20 złotych wydatków za postępowanie odwoławcze. 7. PODPIS