II AKa 368/19 · Sąd powszechny

Sygn. akt II A Ka 368/19

WYROK W IMIENIU

RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 lipca 2020r. Sąd Apelacyjny w Warszawie w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący Sędzia Sądu Apelacyjnego Ewa Gregajtys (spr.) Sędziowie Sądu Apelacyjnego Ewa Leszczyńska-Furtak Sądu Okręgowego (del.) Katarzyna Capałowska Protokolant sekr. sąd. Aleksandra Duda przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego oraz oskarżycieli posiłkowych W. C., A. K., G. K., H. Ł., I. M. i W. S. (1) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020r. sprawy P. P. (1) urodzonego (...) w Ł., syna J. i D. z d. (...) oskarżonego z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk, z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i z art. 284 § 2 kk na skutek apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego G. K. od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2019r. sygn. akt VIII K 98/16 I. zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że:

1. datę przestępstwa z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk przypisanego oskarżonemu w pkt. I przyjmuje na dzień 25 lutego 2012r, 2. w zakresie rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 46 § 1 kk zawartego w pkt. VII: – orzeczony na rzecz zmarłej pokrzywdzonej W. S. (2) obowiązek naprawienia szkody w kwocie 4.000 zł zasądza na rzecz jej syna P. S.. - uchyla orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego A. D., II. wyrok w pozostałej części utrzymuje w mocy, III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata W. G. – Kancelaria Adwokacka w W. - kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) zł obejmującą 23 % VAT z tytułu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu apelacyjnym, IV. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe postępowania apelacyjnego w tym kwotę 400 (czterysta) zł z tytułu opłaty za drugą instancję.

UZASADNIENIE

UZASADNIENIE Formularz Sygnatura akt II AKa 368/19 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 2 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2019r. w sprawie VIII K 98/16 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☒ pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3.

Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść obrońca ☒ na niekorzyść – pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego ☒ w całości – obrońca ☒ w części- pełnomocnik ☐ co do winy ☐ co do kary ☒ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k.

– obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ Zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1.

Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty Sąd Apelacyjny nie przeprowadzał postępowania dowodowego i nie czynił nowych ustaleń; 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty Jw. 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu Jw. 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu Jw.

3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut Apelacja obrońcy oskarżonego. Naruszenie przepisów prawa procesowego – art. 4 kpk i art. 7 kpk – poprzez pominięcie okoliczności dla oskarżonego korzystnych i dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny, wbrew zasadom prawidłowego rozumowania oraz wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego a w następstwie tych uchybień poczynienie błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyroku. Obraza prawa materialnego – art. 286 § 1 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 65 § 1 kk i art. 284 § 2 kk – poprzez zakwalifikowanie czynów oskarżonego jako realizujących znamiona opisanych tam przestępstw.

Niezależnie od oczywistej ułomności samej konstrukcji apelacji wynikającej z jednoczesnego kwestionowania przez skarżącego poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, jak i ich oceny prawno-karnej, przy wykluczaniu się podstaw odwoławczych z art. 438 pkt 1 i 3 kpk, zarzuty skarżącego w tym zakresie są chybione. Wbrew stanowisku obrońcy, Sąd Okręgowy nie uchybił tym przepisom prawa procesowego, które regulują zasady oceny dowodów. Z uzasadnienia wyroku wynika, że wszystkie dowody Sąd poddał analizie przy uwzględnieniu wskazań wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego, w następstwie tak dokonanej oceny ustalił stan faktyczny nie zawierający błędów, który poddał prawidłowej ocenie prawno-karnej.

Za bezsporną uznać należy okoliczność, że orzeczeniem Okręgowego Sądu Dyscyplinarnego OIRP w Warszawie z dnia 14 grudnia 2012r. w sprawie D 48/2012 wobec oskarżonego została orzeczona kara pozbawienia prawa do wykonywania zawodu radcy prawnego. Orzeczenie to uprawomocniło się w dniu 11 czerwca 2013r, tj. w dacie utrzymania go w mocy przez Wyższy Sąd Dyscyplinarny OIRP w Warszawie w sprawie o sygn. Wo-41/2013 (k. 77-78, 82-86). Sąd Okręgowy słusznie ustalił, że z tą datą oskarżony stracił uprawnienie do wykonywania zawodu radcy prawnego a tym samym do przyjmowania spraw i reprezentowania stron jako profesjonalny pełnomocnik.

Słuszności tego ustalenia nie podważa okoliczność, że po zakończeniu postępowania dyscyplinarnego wobec oskarżonego toczyło się postępowanie w przedmiocie skreślenia z listy radców prawnych, bowiem stanowi ono odrębny od dyscyplinarnego tryb postępowania a pozostaje w związku z nim o tyle, że jego wszczęcie jest następstwem orzeczenia kary dyscyplinarnej w postaci pozbawienia prawa do wykonywania zawodu. Zgodnie z art. 29 pkt 6 ustawy z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (aktualna wersja Dz. U. 2020.75 j.t.) orzeczenie dyscyplinarne o pozbawieniu prawa do wykonywania zawodu stanowi podstawę skreślenia z listy radców prawnych.

Zakres tego postępowania ani w dacie zarzutów oskarżonego, ani aktualnie, nie obejmował kontroli wyniku postępowania dyscyplinarnego, bowiem w jego toku orzeczenie sądu dyscyplinarnego nie może być kwestionowane, co wobec jego prawomocności uznać należy za oczywiste. Postępowanie w przedmiocie skreślenia z listy radców prawnych jest postępowaniem formalnym, nie stanowi nadzwyczajnego środka zaskarżenia prawomocnego orzeczenia dyscyplinarnego. Ustalenia Sądu Okręgowego w tym zakresie są zatem prawidłowe, znajdują wsparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych, przywołanym także w uzasadnieniu wyroku i to z dat znacznie poprzedzających zarzuty oskarżonego.

Sytuacja zawodowa oskarżonego jako osoby pozbawionej prawa wykonywania zawodu radcy prawnego w czasie odzwierciedlonym w II zarzucie była jednoznaczna także dla sądów rozstrzygających sprawy, w których bezpodstawnie występował on w charakterze pełnomocnika. Powyższe wprost wnika z kopii licznych protokołów rozpraw załączonych do akt. W tym zakresie przywołać należy zeznania A. M. – sekretarki oskarżonego. Świadek zrelacjonowała sytuację, gdy oskarżony wysłał ją do sądu na ogłoszenie wyroku i sędzia wskazał jej wówczas, że oskarżony nie ma prawa do wykonywaniu zawodu.

Świadek z tą informacją zadzwoniła do oskarżonego, od którego usłyszała wówczas, że do czasu rozpoznania odwołania może on dalej pracować (k. 11283 … pan P. wysłał mnie do sądu na ogłoszenie wyroku i tam sędzia powiedział, ze jest on zawieszony w wykonywaniu zawodu. Po ogłoszeniu wyroku zadzwoniłam do mecenasa z pytaniem i on powiedział mi, że do czasu rozpoznania odwołania on może dalej pracować…). W omówionych warunkach stanowisko obrońcy, że oskarżony miał uzasadnione podstawy do przekonania , że nie został pozbawiony prawa do wykonywania zawodu, nie znajduje umocowania faktycznego, ani prawnego.

Oskarżony miał świadomość prawomocnego ukarania go karą pozbawienia prawa do wykonywania zawodu radcy prawnego jak i tego, że postępowanie w przedmiocie skreślenia z listy radców prawnych nie jest trybem odwoławczym wobec postępowania dyscyplinarnego a zatem w jego toku orzeczenie dyscyplinarne nie podlega kwestionowaniu i w konsekwencji nie może być wzruszone. Jego odmienne stanowisko, aktualnie prezentowane także w apelacji, stanowi wyłącznie nieudolną próbę uzasadnienia dla bezprawności podejmowanych działań a jako takie nie może być skuteczne.

To, że oskarżony nie zgadzał się z prawomocnym rozstrzygnięciem sądu dyscyplinarnego nie usprawiedliwia jego ignorowania, czego efektem były oszukańcze działania wobec osób pokrzywdzonych. Oskarżony nie informował osób, które przychodziły do niego po porady prawne, o swojej faktycznej sytuacji zawodowej, bowiem zdawał sobie sprawę, że osobie pozbawionej prawa do wykonywania zawodu radcy prawnego nikt nie powierzy do prowadzenia swojej sprawy a tym samym z tego tytułu nie uzyska on wynagrodzenia. Oczywistym zatem jest, że podejmując się jako radca prawny prowadzenia spraw pokrzywdzonych, wprowadzał ich w błąd co do faktu posiadania takich uprawnień zawodowych i czynił to w celu uzyskania wynagrodzenia a zatem osiągnięcia konkretnych korzyści majątkowych.

Dokumenty, do których odwołuje się obrona a stanowiące część korespondencji kierowanej do oskarżonego z OIRP w Warszawie, czy fakt opłacania przez niego składek ubezpieczenia OC, pozostają bez znaczenia dla ustaleń w zakresie zamiaru oskarżonego. Okoliczność, że oskarżony nie akceptował orzeczeń sądów dyscyplinarnych nie stanowi bowiem przesłanki do przyjęcia, że działał on w usprawiedliwionym przekonaniu posiadania uprawnień do wykonywania zawodu, skoro te regulują przepisy a nie wola osoby zainteresowanej. Dla porządku wskazać także należy, że Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 8 maja 2014r. w sprawie SDI 13/14 oddalił kasację oskarżonego od orzeczenia Wyższego Sądu Dyscyplinarnego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2013r. w sprawie WO-41/2013.

Powyższe oznacza, że oskarżony nie tylko dysponował wiedzą w zakresie trybów kwestionowania – w drodze zwykłego jak i nadzwyczajnego środka zaskarżenia – orzeczenia dyscyplinarnego pozbawiającego go prawa wykonywania zawodu, ale przewidziane środki w pełni wykorzystał. W konsekwencji, chybione i to w stopniu oczywistym jest stanowisko obrońcy, by to uregulowania prawne i brak świadomości oskarżonego usprawiedliwiały jego przeświadczenie, że radcą prawnym nadal pozostaje i w tym charakterze może świadczyć pomoc prawną.

W omówionych warunkach nie może być skuteczne odwoływanie się przez obrońcę do poziomu satysfakcji klientów oskarżonego, bądź wskazywanie, że usługi prawne świadczył (cyt.) w sposób profesjonalny, zgodny z wymogami stawianymi mu przez kodeks etyki zawodowej. W tym zakresie wskazać należy, że szereg postępowań, w których oskarżony występował pomimo prawomocnego orzeczenia dyscyplinarnego pozbawiającego go prawa wykonywania zawodu, zakończyła się ich zniesieniem z powodu nieważności, której podstawę stanowiło reprezentowanie strony przez osobę pozbawioną uprawnień (np. k. 11390-11393, 11482).

Co do oceny pracy oskarżonego przez jego klientów, to podnieść należy, że pokrzywdzeni zlecając oskarżonemu prowadzenie swoich spraw nie mieli świadomości jego sytuacji zawodowej a zatem tego, że nie ma on prawa do wykonywania zawodu. Lektura ich zeznań wskazuje przy tym, że znakomita większość pokrzywdzonych to osoby po 50-tym roku życia i dużo starsze, które do kancelarii oskarżonego trafiły na podstawie ulotek rozdawanych na ulicach przed siedzibami sądów (...). Problemy prawne, z którymi przychodzili do oskarżonego, zasadniczo dotyczyły ich zadłużeń a w związku z tym postępowań o zapłatę, także eksmisję, prawa do świadczeń emerytalno-rentowych, czy należności ze stosunku pracy.

Sytuacja materialna części pokrzywdzonych była przy tym tego typu, że wynagrodzenie oskarżonego spłacali w ratach, bądź zaciągali zobowiązania na jego pokrycie. Znamienne w tym zakresie są zeznania E. B., który zgłosił się do oskarżonego w związku z wyrokiem eksmisyjnym a w celu uzyskania środków na jego honorarium sprzedał meble ratanowe. Analiza zeznań pokrzywdzonych wskazuje zatem, że większość z nich to osoby starsze, nieporadne, o niskiej świadomości prawnej i z problemami finansowymi. Trudno przy tym nie dostrzec, że zasadniczo to osoby funkcjonujące w takich warunkach poszukują pomocy prawnej na podstawie materiałów reklamowych rozdawanych na ulicy.

Osoby zaradne, o większej świadomości prawnej i życiowej, korzystają z wiedzy prawników sprawdzonych, poleconych. Niezależnie od powyższego, większość pokrzywdzonych relacjonowała w sposób obiektywny, podając okoliczności dla oskarżonego korzystne, jak chociażby wskazując konkretne czynności, jakie w ich sprawach wykonał, w tym akcentując pozytywny skutek części z nich. Odnosząc się zatem kompleksowo do relacji pokrzywdzonych podkreślić należy, że są one zgodne w zakresie braku po ich stronie świadomości, że zlecając prowadzenie swoich spraw oskarżonemu nie wiedzieli, że został on pozbawiony prawa wykonywania zawodu radcy prawnego a powierzali mu je w oparciu o przekonanie, że takie uprawnienia oskarżony posiada.

W takich warunkach poziom zadowolenia pokrzywdzonych, czy też jego brak, w zakresie efektów czynności podjętych przez oskarżonego w poszczególnych sprawach, dla jego odpowiedzialności karnej pozostaje bez znaczenia. Uwzględniając powyższe okoliczności, jak również nie tracąc z pola widzenia tego, że spośród ponad 60 tomów akt rozpoznawanej sprawy, 10 tomów obejmują materiały rozlicznych postępowań dyscyplinarnych prowadzonych wobec oskarżonego i zakończonych orzeczeniami skazującymi-ukaraniami, odwoływanie się przez obrońcę do profesjonalizmu oskarżonego, jego należytej staranności w wykonywaniu zawodu radcy prawnego, czy w końcu respektowania wymogów kodeksu etyki zawodowej nie znajduje uzasadnienia nawet w roli procesowej autora apelacji (tomy od XVI do XXV).

Sąd Apelacyjny nie znalazł także podstaw do zakwestionowania ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy w zakresie przypisanego oskarżonemu przestępstwa na szkodę M. Z. (1), skutecznych argumentów ku temu z pewnością nie wskazał skarżący (zarzut III). Sąd trafnie przyjął, że na rzeczywisty zamiar działania oskarżonego wskazuje jego zachowanie zrelacjonowane przez świadków Z. a także R. J. (1) a sprowadzające się do negowania faktu odbioru od R. J. (1) ujętej w zarzucie kwoty. Gdyby intencje oskarżonego nie obejmowały działania, o jakim mowa w art. 284 § 2 kk, a sprowadzały się do uzyskania należnego jemu wynagrodzenia za doradztwo prawne świadczone na rzecz małżonków Z., to oczywistym jest, że oskarżony nie miałby powodu zaprzeczać, że odebrał pieniądze a wcześniej zatajać tego przed M.

Z. (1). Relacje świadków w tym zakresie są zgodne (M. Z. k. 7523v, 11281 …odnośnie P. P. (1) to on stwierdził, że od J. żadnych pieniędzy nie brał a podpis jego nie jest; R. J. k. 7530-7530v … część zdeponowanej sumy w kwocie 10.000zł przekazałem za pokwitowaniem pełnomocnikowi pokrzywdzonej radcy prawnemu P. P. (1)… pani Z. mówiła, że P. P. (1) zawsze kategorycznie zaprzeczał jakoby jakiekolwiek pieniądze ode mnie przyjmował…). Przy tak ukształtowanym materiale dowodowym stanowisko apelacji, by kwota przyjęta przez oskarżonego od R.

J. (1) posłużyła do rozliczenia usług świadczonych przez oskarżonego na rzecz rodziny Z., jest bezpodstawne. Raz jeszcze należy podkreślić, że zachowanie oskarżonego negującego przyjęcie pieniędzy i to pomimo wystawienia pokwitowania, przeczy twierdzeniu, by środki te stanowiły element jego rozliczeń z małżeństwem Z.. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Sąd trafnie zatem przyjął, że oskarżony przywłaszczył powierzone mu pieniądze w kwocie 10.000 zł, czym zrealizował znamiona występku z art. 284 § 2 kk. W konsekwencji, zarzuty apelacji skierowane wobec dokonanej przez Sąd Okręgowy ocenie materiału dowodowego sprawy, jak i ustaleniom w jej następstwie poczynionym, nie zasługiwały na uwzględnienie.

Podzielając ustalenia, które legły u podstaw zaskarżonego wyroku, w zakresie przestępstwa kwalifikowanego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 65 § 1 kk podkreślić dodatkowo należy, że niezależnie od tego, jak pokrzywdzeni oceniali jakość obsługi prawnej świadczonej na ich rzecz przez oskarżonego, każdy z nich zgłosił się do jego kancelarii w celu uzyskania pomocy prawnej od profesjonalnego prawnika z uprawnieniami do takiego ich reprezentowania w toczących się postępowaniach. Pomijając kwestię wiedzy a tym samym kompetencji zawodowych oskarżonego, bowiem ich ocena pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu postępowania, w okresie objętym zarzutem oskarżony nie miał uprawnień radcy prawnego a tym samym nie mógł w tym charakterze reprezentować pokrzywdzonych jako profesjonalny pełnomocnik procesowy.

W takich okolicznościach, słuszność ustaleń Sądu w zakresie wprowadzenia pokrzywdzonych w błąd, jak i ukierunkowanego na osiągnięcie korzyści majątkowej celu takiego działania oskarżonego, a w końcu przyjęcia, wobec skali działalności, że oskarżony uczynił z niej stałe źródła dochodu, nie może pozostawiać wątpliwości. Tym samym bezzasadny i to w stopniu oczywistym jest zarzut apelacji, by w ustalonym przez Sąd stanie faktycznym zachowanie oskarżonego nie realizowało znamion przestępstwa z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 65 § 1 kk.

Obraza prawa materialnego – art. 46 § 1 kk – polegająca na błędnym jego zastosowaniu w sytuacji, gdy oskarżony nie zrealizował znamion przypisanych mu przestępstw co powoduje, że orzeczenie środka karnego było bezpodstawne. Zarzut bezzasadny wobec argumentacji przywołanej wyżej a odnoszącej się do sfery ocen i ustaleń Sądu Okręgowego. Wskazać dodatkowo należy, że w stanie prawnym przyjętym przez Sąd a obowiązującym do 1 lipca 2015r. zasady wymiaru kary i środków karnych były tożsame (art. 53 § 1 kk w zw. z art. 56 kk).

Sąd w uzasadnieniu wyroku przytoczył te okoliczności, które uwzględnił kształtując właściwą sankcję karną wobec oskarżonego, wskazał w szczególności na znaczny stopień jego winy i społecznej szkodliwości przypisanych mu czynów. Obowiązek naprawienia szkody w staniu prawnym przyjętym przez Sąd pełnił przy tym nie tylko funkcję represyjną, ale przede wszystkim kompensacyjną stanowiąc wyrównanie straty, jaką w wyniku przestępstw ponieśli pokrzywdzeni. W omówionych warunkach brak jest zatem podstaw do kwestionowania – co do zasady – rozstrzygnięć wydanych na podstawie art. 46 § 1 kk, tym bardziej, że zarzucając rażącą niewspółmierność orzeczonych środków karnych obrońca nie wskazał żadnych okoliczności uzasadniających taką ocenę.

Rażąca niewspółmierność kary 3 lat pozbawienia wolności przez zastosowanie wadliwych kryteriów jej wymiaru i niewystarczającym uwzględnieniu okoliczności przemawiających za orzeczeniem kary łagodniejszej (czyn z pkt I.). Rażąca niewspółmierność kar jednostkowych orzeczonych za czyny z pkt. II i III. Obraza przepisów prawa materialnego – art. 85 § 1 kk i art. 86 § 1 kk – poprzez ukształtowanie kary łącznej przy zastosowaniu zasady asperacji, gdy w sprawie zaistniały warunki uzasadniające zastosowanie absorpcji. Zarzuty bezpodstawny.

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku wskazał, jakie okoliczności miał na względzie rozstrzygając w zakresie kar – tak jednostkowych, jak i łącznej – poddając je analizie w kontekście przesłanek ujętych w art. 53 § 1 i 2 kk. Wśród wskazanych tam kryteriów, Sąd prawidłowo dostrzegł, że w przypadku oskarżonego szczególnego znaczenia nabiera rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków i skutki uchybień w tym zakresie. Przestępstw sprzeniewierzenia powierzonych środków oskarżony dopuścił się w związku z wykonywanym zawodem radcy prawnego, z tego wyłącznie tytułu wszedł w posiadanie ujętych w zarzutach kwot.

W zakresie kwoty 250.000zł – zarzut I - przypomnieć należy, że oskarżony otrzymał ją w depozyt z racji swojej roli procesowej – pełnomocnika strony w postępowaniu cywilnym a kwota ta służyła zabezpieczeniu ugodowego rozliczenia pozostających w sporze stron. Przekazanie środków na rachunek kancelarii (...) wynikało zatem z zaufania, jakim został obdarzony przez swoją mocodawczynię i stronę przeciwną, w tym reprezentującego ją profesjonalnego pełnomocnika. Sprzeniewierzenie przez pełnomocnika procesowego środków przekazanych w związku z toczącym się postępowaniem dla zabezpieczenia ewentualnej ugody pomiędzy stronami w sposób rażący podważyło zaufanie nie tylko do osoby oskarżonego, ale także instytucji i zasad funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości.

Sąd Okręgowy trafnie zatem wskazał, że oskarżony wykorzystał swoją rolę pełnomocnika w celu bezprawnego przejęcia środków finansowych kosztem innej osoby, w sprawie nie zaistniały jednocześnie jakiekolwiek okoliczności, które mogłyby go usprawiedliwiać i tym samym korzystnie wpłynąć na ocenę stopnia jego winy, którą uznać należy za znaczną. Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem obrońcy, że orzeczona za ten czyn kara w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności jest zbyt drastyczna i może znacznie opóźnić proces zwrotu przywłaszczonej kwoty.

Skoro upływ ponad 8 lat nie skłonił oskarżonego do podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do naprawienia, choć w części, wyrządzonej szkody, to powyższe oznacza, że bez zastosowania środków represji, oskarżony dobrowolnie obowiązku tego nie wykona. Wskazywanie w takich warunkach, że kara orzeczona za przywłaszczenie kwoty opóźni jej zwrot jest nie tylko bezpodstawne, ale przeczy podstawowym kryteriom logiki. Podobna argumentacja ma zastosowania do kar jednostkowych orzeczonych za pozostałe czyny – z pkt. II i III.

Również w tym zakresie Sąd słusznie wskazał na znaczny stopień winy oskarżonego a także społecznej szkodliwości przypisanych mu przestępstw wynikający z nadużycia zaufania związanego z wykonywanym zawodem i to wobec osób, które z uwagi na sytuację życiową, niekiedy skrajnie trudną, potrzebowały profesjonalnej pomocy prawnej, którą niekiedy finansowały z pożyczek, czy poprzez spieniężenia w tym celu jedynych wartościowych przedmiotów. Także w tym zakresie Sąd słusznie podkreślił, że oskarżony nie znajdował się w trudnej, atypowej sytuacji, która mogłaby usprawiedliwić jego zachowanie.

Oskarżony kierował się wyłącznie chęcią osiągnięcia zysku kosztem osób, które mu zaufały i to w trudnej dla nich sytuacji życiowej. Te okoliczności doprowadziły Sąd Okręgowy do prawidłowej oceny, że zarówno stopień winy oskarżonego, jak i społecznej szkodliwości wszystkich przypisanych mu czynów uznać należy za wysoki. Oceniając w aspekcie art. 438 pkt 4 kpk wymiar kar jednostkowych orzeczonych wobec oskarżonego, należy mieć na względzie to, że podstawową miarą surowości każdej kary jest stopień wykorzystania sankcji.

Skoro kary orzeczone wobec oskarżonego zostały ukształtowane w granicach dolnego lub zbliżonego do średniego ustawowego zagrożenia, to przy zdecydowanej przewadze okoliczności go obciążających, nie do obronienia jest stanowisko obrońcy, by były nadmiernie surowe i to w takim stopniu, aby podlegały ocenie jako surowe, tym bardziej w stopniu rażącym, a tylko taka ocena uprawnia sąd odwoławczy do modyfikacji wyroku w zakresie kary. Nie ma także podstaw do podzielenia stanowiska obrońcy, by zasada asperacji zastosowana przez Sąd Okręgowy przy wymiarze kary łącznej pozbawienia wolności skutkowała oceną o rażącej surowości tej kary.

Przy kształtowaniu kary łącznej zasadnicze znaczenie ma ustalenie związku przedmiotowo-podmiotowego pomiędzy poszczególnymi czynami. Oskarżonemu przypisano trzy przestępstwa o tożsamym przedmiocie ochrony, ale na szkodę różnych pokrzywdzonych i popełnione w znacznym przedziale czasowym – od lutego 2012r. do listopada 2014r. Tymczasem zasada absorpcji, do której odwołuje się skarżący, może mieć zastosowanie tylko wówczas, gdy charakter związku podmiotowo-przedmiotowego pomiędzy poszczególnymi przestępstwami rozumiany jako ich podobieństwo rodzajowe i oceniany przez zbliżony czas popełnienia i podobną motywację sprawcy, powoduje, że zatarciu ulega indywidualny charakter każdego z nich a znaczenia nabiera kompleksowa ocena całej działalności przestępczej oskarżonego, którą odzwierciedlają wszystkie czyny.

Sytuacja taka wobec oskarżonego zdecydowanie nie zachodzi. Obraza art. 42 kpk poprzez wydanie wyroku przez sędziego co do którego został złożony wniosek o wyłączenie. Zarzut bezzasadny. Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 11 maja 2019r. nie uwzględnił wniosku oskarżonego o wyłączenie sędziego (k. 12290-12291). Rację ma obrońca, że orzeczenie w tym przedmiocie zapadło już po zakończeniu postępowania, trudno jednak nie dostrzec, że taki sposób procedowania w części wywołało działanie oskarżonego. Jako faktyczną podstawę wniosku o wyłączenie sędziego oskarżony wskazał przebieg rozprawy w dniu 5 kwietnia 2019r, kiedy to Sąd, wobec nadesłanego odpisu aktu oskarżenia skierowanego p-ko oskarżonemu do Sądu Rejonowego dla m. st.

Warszawy w Warszawie, zapytał oskarżonego o to właśnie postępowanie (k. 12080-12081, 12236, 12225-12242). W tej dacie Sąd zakończył postępowanie dowodowe i zamknął przewód sądowy, zarządzając przerwę w rozprawie do dnia 12 kwietnia 2019r. w celu odebrania końcowych stanowisk stron. W tej dacie, na rozprawie, oskarżony poinformował, że dzień wcześniej złożył na biurze podawczym wniosek o wyłączenie sędziego (k. 12250-12251). Wniosek taki oskarżony rzeczywiście złożył jednak nie skierował go do Sądu a do Prezesa Sądu i rzecznika dyscyplinarnego.

Wniosek został przekazany do przewodniczącego wydziału, w którym sprawa była rozpoznawana, w dniu 29 kwietnia 2019r. a zatem kilka dni po wydaniu wyroku w sprawie, co miało miejsce 26 kwietnia 2019r. (k. 12279, 12280-12282). W takich warunkach stwierdzić należy, że sam sposób złożenia przez oskarżonego wniosku o wyłączenie sędziego - dzień przed terminem rozprawy, w oparciu o okoliczności, które zaistniały na jej wcześniejszym terminie i do prezesa sądu – jeżeli nie uniemożliwiał to istotnie utrudniał jego wcześniejsze rozpoznanie, w szczególności przed rozprawą w dniu 12 kwietnia 2019r.

Oskarżony jako absolwent prawa i aplikacji radcowskiej ma przy tym świadomość, że o wyłączeniu sędziego orzeka sąd a nie prezes sądu. Niezależnie od powyższego, chybione i to w stopniu oczywistym jest stanowisko obrońcy, by sam fakt złożenia wniosku obligował sędziego do powstrzymania się od orzekania. Wprost temu przeczy treść art. 42 § 3 kpk. Przepis ten wprowadzał taki wymóg, został jednak zmieniony w wyniku nowelizacji z 2016r. i aktualnie złożenie wniosku nie ma wpływu na bieg postępowania, co oznacza, że sędzia, którego wniosek o wyłączenie dotyczy, dalej uczestniczy w rozpoznaniu sprawy.

Czynności z udziałem takiego sędziego podejmowane po złożeniu wniosku stają się bezskuteczne jedynie wówczas, gdy zostanie on wyłączony od udziału w sprawie a taka sytuacja, wobec treści postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 maja 2019r, w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała. Apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego G. K.. Błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez sąd, że G. K. należy się naprawienie szkody w kwocie 5.000zł a nie 20.000zł, którą to szkodę oskarżyciel faktycznie poniósł w wyniku działań oskarżonego.

Zarzut bezzasadny. Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że oskarżyciel przekazał oskarżonemu łącznie kwotę 15.000zł, przy czym 6.000zł i 4.000zł odpowiednio w dniach 8 marca i 11 kwietnia 2013r. natomiast kwotę 5.000zł - w lipcu 2013r. W konsekwencji z udokumentowanych wpłat tylko kwota 5.000zł została uiszczona po dacie uprawomocnienia się orzeczenia wydanego w sprawie D 48/2012 przez Okręgowy Sąd Dyscyplinarny OIRP w Warszawie, mocą którego oskarżony został pozbawiony prawa do wykonywania zawodu radcy prawnego. W takich warunkach wcześniejsze wpłaty choć z perspektywy pokrzywdzonego stanowią jego szkodę, to jednak nie jest to szkoda wynikająca z popełnienia przestępstwa oszustwa a tym samym nie mogła być objęta orzeczeniem wydanym na podstawie art. 46 § 1 kk.

W zakresie stanowiska skarżącego, że oskarżyciel uiścił oskarżonemu łącznie 20.000zł a tym samym Sąd nie uwzględnił wpłaty jeszcze jednej kwoty 5.000zł, stwierdzić należy, że stanowisko Sądu Okręgowego także w tej części zasługuje na uwzględnienie (str. 66 uzasadnienia). Skoro wpłata ta nie została udokumentowana a tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić, w jakiej dacie miała miejsce, to brak jest podstaw do przyjęcia, że stanowi szkodę wynikającą z oszustwa. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadne ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Omówiono przy analizie poszczególnych zarzutów.

Wniosek Apelacja obrońcy: O złagodzenie kary pozbawienia wolności za czyn z pkt. I. O uniewinnienie oskarżonego od czynów z pkt. II i III. O złagodzenie kar za czyny z pkt. II i III przez orzeczenie kar ograniczenia wolności oraz zniesienie obowiązku naprawienia szkody. Uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego G. K. – o zmianę wyroku poprzez ustalenie, że G. K. należy się od oskarżonego zwrot całości poniesionej szkody tj. 20.000zł. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadne ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wnioski bezzasadne wobec takiej oceny stanowiących ich podstawę zarzutów apelacyjnych.

4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 1.

1. Konieczność ustalenia prawidłowej data czynu z pkt. I.

2. Śmierć dwojga pokrzywdzonych w toku postępowania przed Sądem Okręgowym. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności Omówiono przy podstawie zmiany wyroku.

5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy Wyrok w części nie objętej zmianą. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Omówiono przy analizie zarzutów. 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji Przedmiot i zakres zmiany W pkt. 1 wskazano prawidłową datę czynu zakwalifikowanego z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 294 § 1 kk a przypisanego oskarżonemu w pkt. I zaskarżonego wyroku. W pkt II wyroku w zakresie rozstrzygnięć wydanych na podstawie art. 46 § 1 kk a zawartych w pkt.

VII zaskarżonego wyroku: - orzeczony na rzecz zmarłej pokrzywdzonej W. S. (2) obowiązek naprawienia szkody w kwocie 4.000zł zasądzono na rzecz jej syna M. S., - uchylono orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego A. D.. Zwięźle o powodach zmiany Pkt. 1 Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że kwota 250.000zł wpłynęła na rachunek oskarżonego w wyniku wykonania umowy z dnia 5 lipca 2011r. nazwanej przez strony umową przechowania. Zgodnie z postanowieniami umowy, oskarżony zobowiązany był do zwrotu wskazanej kwoty w przypadku, gdy nie dojdzie do zawarcia ugody i w terminie 2 dni od żądania zwrotu.

Pismo obejmujące takie żądanie oskarżony odebrał osobiście w dniu 22 lutego 2012r.i w wyznaczonym terminie 2 dni, ani późniejszym, nie dokonał zwrotu zdeponowanych środków. Tym samym dokonał ich przywłaszczenia w dniu 25 lutego 2012r. (strona 2 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego). Okoliczności te Sąd uwzględnił rekonstruując stan faktyczny sprawy, w formie opisowej znalazły także odzwierciedlenie w zarzucie, wymagały jednak, dla porządku, doprecyzowania poprzez wskazania konkretnej daty sprzeniewierzenia środków. Pkt. 2 Pokrzywdzeni W.

S. (2) i A. D. zmarli w toku postępowania: - W. S. (2) w dniu 24 listopada 2016r, przy czym w jej prawa wstąpił jej syn P. S. przedkładając stosowne oświadczenie i notarialny akt dziedziczenia (k. 10926, 10922, 12045), - A. D. w dniu 27 lipca 2016r, w prawa tego pokrzywdzonego nikt nie wstąpił (k. 11071). Wobec daty śmierci obojga pokrzywdzonych i treści art. 52 § 1 kpk, Sąd Apelacyjny z urzędu zmienił wyrok we wskazanym zakresie. 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1.

Nie dotyczy. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania Nie dotyczy. 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 6.

Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności III. IV. Sąd zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokata W. G. – Kancelaria Adwokacka w W. - kwotę 738 zł obejmującą 23% VAT z tytułu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w instancji odwoławczej, co znajduje uzasadnienie w treści art. 618 § 1 pkt 11 kpk w zw. z § 17 ust. 2 pkt 5, § 2 pkt 1 i § 3 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.

U. 2019. 18 jt.). Sąd, na podstawie art. 634 kpk oraz art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983r. nr 49, poz. 223 ze zm.), zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe postępowania apelacyjnego, w tym 400 zł z tytułu opłaty za drugą instancję.

7. PODPIS Ewa Gregajtys Ewa Leszczyńska-Furtak Katarzyna Capałowska 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Obrońca Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Wina, kara 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☒ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☒ art. 438 pkt 1 k.p.k.

– obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☒ art. 438 pkt 4 k.p.k.

– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ uchylenie ☒ zmiana 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 2 Podmiot wnoszący apelację Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego G. K. Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Zakres obowiązku naprawienia szkody i ustalenie co do jej wysokości. 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☒ na niekorzyść ☐ w całości ☒ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☒ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2.

Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k.

– rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☐ uchylenie ☒ zmiana