IV Ka 761/19 · Sąd powszechny

Sygn. akt IV Ka 761/19

UZASADNIENIE

Skarga apelacyjna obrońcy oskarżonego K. G. jest bezzasadna, a podniesione w niej zarzuty należy uznać za chybione i jako takie nie zasługujące na uwzględnienie. Zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych oraz błędnej oceny dowodów nie zasługują na uwzględnienie. Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił stan faktyczny w oparciu o rzetelnie oceniony materiał dowodowy. Każdy istotny dowód został poddany analizie i oceniony w kontekście innych, powiązanych z nim dowodów. Ocena materiału dowodowego dokonana przez Sąd Rejonowy jest obiektywna, prawidłowa, zgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, oparta o całokształt ujawnionego na rozprawie materiału dowodowego i jako taka korzysta z ochrony jaką daje art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 7 k.p.k.

Tym samym, analizując całokształt ujawnionych w sprawie dowodów należy uznać, że Sąd Rejonowy zebrał je w sposób wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia i nalżycie ocenił, co pozwoliło mu na wyprowadzenie prawidłowych ustaleń faktycznych co do sprawstwa oskarżonego. Wbrew odmiennym twierdzeniom zawartym w apelacji – nie ma podstaw, ani do skutecznego kwestionowania dokonanej przez sąd I instancji oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, ani też poczynionych na podstawie tego materiału dowodowego ustaleń faktycznych odnośnie sprawstwa oskarżonego.

Konfrontując ustalenia faktyczne z przeprowadzonymi na rozprawie głównej dowodami trzeba stwierdzić, iż dokonana przez Sąd Rejonowy rekonstrukcja zdarzeń i okoliczności popełnienia przypisanego oskarżonemu przestępstwa nie wykazuje błędu i jest zgodna z przeprowadzonymi dowodami, którym sąd ten dał wiarę i się na nich oparł. Ponadto, w sprawie nie zachodziły nie dające się usunąć wątpliwości – to apelant usiłuje podważyć prawidłowe ustalenia faktyczne Sądu i doszukuje się wątpliwości tam, gdzie ich nie ma. To, że skarżący nie zgadza się z oceną dowodów zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie jest równoznaczne z występowaniem w sprawie nieusuniętych wątpliwości.

Tym samym, w oparciu o wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że Sąd Rejonowy należycie odtworzył stan faktyczny, jednoznacznie i bez cienia wątpliwości wykazując zawinienie i sprawstwo oskarżonego w zakresie zarzucanego mu przestępstwa skarbowego. Sąd okręgowy podzielając generalnie ocenę dowodów zaprezentowaną przez sąd merytoryczny, musi się jednak odnieść do niektórych okoliczności wynikających z argumentacji podniesionej w środkach odwoławczych. Przechodząc zatem do rozważań szczegółowych – na podstawie analizy akt sprawy – stwierdzić należy, że zgromadzone dotychczas w sprawie dowody wskazują, iż oskarżony K.

G. zarówno w dacie dokonania najmu lokalu, a mianowicie w dniu 1 maja 2016 roku, jak i w trakcie przeprowadzanej kontroli w przedmiotowej sprawie (w dniu 15 lutego 2017 roku), a konkretnie od połowy marca 2016 roku do końca maja 2017 roku był jedynym wspólnikiem (posiadał całość udziałów spółki – 10 udziałów o łącznej wysokości 5.000 złotych) i jedynym członkiem zarządu, a równocześnie pełnił funkcję prezesa zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ul. (...) lok. (...) (vide k. 59-60, k. 149). Przedmiotem działalności spółki była zaś między innymi „działalność związana z grami losowymi i zakładami wzajemnymi” oraz „wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi” (vide k. 59-60).

Przede wszystkim jednak, rozstrzygnąć trzeba, czy zabezpieczone przez organy procesowe automaty do gier stanowiły własność (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. (zostały rozdysponowane przez nią w ramach tego czynu). Otóż kontrola odbyła się w dniu 15 lutego 2017 roku w lokalu (kontenerze) położonym w R. przy ul. (...), gdzie ujawniono wówczas dwa automaty do gier H. (...) numer (...) oraz bez nazwy numer (...). Na automacie H. (...) numer (...) umieszczona była nalepka o treści: „Automat jest własnością (...) sp. z o.o. (...)-(...) K. ul. (...) lok. (...) NIP (...)„.

Najemcą lokalu z automatami była (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K., która w dniu 1 maja 2016 roku zawarła umowę najmu lokalu z M. S. reprezentującym firmę (...) S.C. z siedzibą w A. (k. 39-41). Bowiem umowa najmu gruntu w R. przy ul. (...) o powierzchni 5 metrów 2 została zawarta na czas nieokreślony w dniu 1 maja 2016 roku pomiędzy (...) S.C. z siedzibą w A. 7a reprezentowaną przez M. S. a (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. z miesięcznym czynszem w wysokości 100 złotych, przy czym, brak jest danych reprezentanta spółki (została ona ostemplowana pieczęcią spółki i z podpisem o charakterze parafy, wynajmujący podpisał umowę pełnym nazwiskiem - vide k. 39-41).

T. S. zeznał, iż pod koniec kwietnia 2016 roku zadzwonił do niego mężczyzna, który powiedział, że jest zainteresowany wynajęciem terenu przy ul. (...) w R. i T. S. na to wyraził zgodę. Pod koniec kwietnia 2016 roku mężczyzna ten przyjechał sam (jak oświadczył z K.) i podał dane w celu przygotowania umowy. T. S. nie legitymowal go, a tenże mężczyzna zostawił mu na kartce dane firmy (nie podał swojego imienia i nazwiska). Następnie druk umowy (należący do T. S.) został przekazany w/w mężczyźnie, który zabrał go celem złożenia podpisu przez najemcę.

A zatem, w/w umowę podpisywał z nieznanym mężczyzną o imieniu S.. Następnie w/w podpisana umowa została przywieziona przez tegoż mężczyznę. Wynajął grunt (ok. 5 m ( 2)) – zlokalizowany przy parkingu obok sklepu (...), na którym – przez najemcę – został postawiony kontener, na którym widniał numer telefonu z adnotację, że należy pod niego dzwonić w razie awarii (w razie potrzeby obsługi). Ten numer to był: (...) Przy czym, w odpowiedzi P. P. sp. z o.o. w W. wskazał, iż wymieniony numer jest zarejestrowany w bazie abonentów i należy do (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ul. (...) lok. (...) (vide k. 55-57).

T. S. podał też, że czynsz za najem przekazywały różne osoby. Faktury były wystawiane na firmę (...) i nie zdarzało się, aby płacono przelewem za wynajem, lecz pieniądze T. S. dostawał do ręki. Najem trwał przez okres 10 miesięcy od 2016 roku do marca 2017 roku. Czynsz został całkowicie rozliczony (vide k. 150-151). Urząd Celny w P. pismem z dnia 7 marca 2017 roku (k.

35) zwrócił się do (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. o przekazanie umowy, na podstawie których w/w automaty zostały wstawione do lokalu w R. przy ul. (...), danych osobowych operatora automatu do gier bez nazwy numer (...) i automatu do gier H. (...) numer (...) i dokumentów potwierdzających prawo własności w/w urządzeń. (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. od UC w P. w P. otrzymała zawiadomienie o interwencji pismem z dnia 7 marca 2017 roku w związku z zatrzymanymi urządzeniami podczas kontroli w dniu 15 lutego 2017 roku. W odpowiedzi pełnomocnik upoważniony przez prezesa zarządu (vide k. 79-82) podniosła, iż strona żądanej dokumentacji nie posiada, a organ może te informacje zdobyć w sposób samodzielny i nie może wyręczać się przedsiębiorcą w zakresie dokonywania ustaleń, wskazując, że w gestii organu pozostaje przeprowadzenie czynności dochodzeniowo – śledczych.

Pełnomocnik nie podniosła, iż spółka nie jest właścicielem dowodowych automatów i ich nie serwisowała (k. 49). Przy czym, w piśmie procesowym z dnia 27 marca 2017 roku (zażaleniu) adresowanym do Urzędu Celnego w P. pełnomocnik (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K. po pierwsze kwestionował zatwierdzenie zatrzymania automatów do gry w dniu 15 lutego 2017 roku podnosząc, iż urządzenia nie zostały dobrowolnie wydane, a czynności funkcjonariuszy winny być zatwierdzone w określonym terminie i z uwagi na jego upływ, brak było podstaw do wydania postanowienia przez prokuraturę w przedmiocie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy (vide k. 46, k. 77).

Pełnomocnik nie wywodził, aby zabezpieczone w toku kontroli urządzenia nie stanowiły własności wymienionej spółki. Kontynuując wskazać należy, iż oskarżony ma wykształcenie zawodowe (jest mechanikiem samochodowym), ma dwoje dzieci, mieszka w W., nie ma majątku. Składając wyjaśnienia podał jedynie, iż nie był w tych lokalach objętych zarzutem, nie wie nawet, gdzie te miejscowości się znajdują. Nigdy w tych lokalach nie prowadził działalności gospodarczej (vide k. 92-93, k. 149-150). Oskarżony nie zanegował jednak w toku procesu, aby urządzenia do gry nie były własnością spółki.

Sąd odwoławczy uznał, iż inkryminowana działalność była związana ze wstawieniem w celach komercyjnych automatów do gier, które spółka starała się interpretować jako urządzenia nie podpadające pod ustawę o grach hazardowych. O tym, że spółka (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. jest właścicielem (dysponentem w ramach przestępczego procederu) zabezpieczonych w ramach czynu zarzucanego w akcie oskarżenia automatów do gier świadczą dalsze okoliczności, a mianowicie plakietki na automatach wskazujących ich właściciela, dane najemcy wskazane na umowie najmu powierzchni na przedmiotową działalność.

Podano w nich oznaczenie spółki, łącznie z adresem i danymi jej zarządzającego K. G.. Stwarzało to możliwość kontaktu osób zainteresowanych z tą spółką. Zachodzi pytanie, dlaczego osoby prowadzące działalność przestępczą odwoływali się do rzeczywistych danych tej spółki. Zdaniem sądu odwoławczego prowadzenie tego procederu w ramach zarejestrowanej spółki było próbą jego swoistej „legalizacji”; gdyby gra na automatach organizowana była w oderwaniu od jakiejkolwiek weryfikowalnej działalności gospodarczej, to z łatwością mogła być torpedowana przez organy państwa, chociażby z tego powodu, iż nie opiera się na prawnych podstawach.

Specyfiką tej działalności jest „ubranie jej” w zarejestrowaną działalność gospodarczą prowadzoną w tym przypadku w ramach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wykorzystano tę formę organizacyjną do założenia i prowadzenia lokalu, w którym odbywała się przynosząca zysk i sprzeczna z ustawą o grach hazardowych gra na automatach. Dlatego sprawca zachowywał pozór, że prowadzi zarejestrowaną działalność gospodarczą przez (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. (rzeczywistą firmę). Dane spółki pozwalały na kontakt z nią, weryfikację najemcy i kierowanie do niego ewentualnych spraw.

Nadto, gdyby spółka przez swoje struktury i zasoby personalne rzeczywiście nie zajmowałaby się tą działalnością, szybko zostałoby to przez obie strony ujawnione, co powodowało by u wynajmującego przeświadczenie o fikcyjności umowy i konieczności wyjaśnienia tego stanu, a władz spółki wiedzę, że osoby postronne w ramach działalności przestępczej podszywają się pod jej oznaczenie. To z kolei musiałoby prowadzić do zawiadomienia organów ścigania o prowadzeniu przez nieustalone osoby działalności przestępczej przy wykorzystaniu danych spółki.

Sąd odwoławczy z urzędu musi podnieść (co nie jest zapewne dla obrońcy oskarżonego wiedzą tajemną), iż w dotychczas rozpoznawanych sprawach z art. 107 § 1 k.k.s. taki był również mechanizm działania sprawców (popełnianie tych przestępstw w ramach „zarejestrowanej” działalności gospodarczej, z reguły w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). O zaangażowaniu spółki w realizację czynu świadczy szata graficzna umowy, pieczęci na niej oraz parafy najemcy, numeru telefonu serwisanta, czy oznaczenia osoby działającej w jej imieniu.

Oskarżony i spółka w toku postępowania karnego nie zanegowały, iż nie są właścicielami przedmiotowych automatów do gier. Ich reakcją było oświadczenie , że nie chcą współpracować z organami ścigania. Taka postawa w przypadku, gdy automaty nie należałby do spółki jest irracjonalna i nie do przyjęcia z logicznego punktu widzenia. Spółka (reprezentowana przez K. G.) zaskarżyła jak właściciel postanowienia o zatrzymaniu automatów do gier, co przekreśla linię obrony oskarżonego, że z tego typu działalnością M. F. nie miała nic wspólnego.

Zmiana linii obrony realizowana przez oskarżonego, poprzez początkowe negowanie prawidłowości postępowania urzędu celnego, do odmowy jakiejkolwiek współpracy z organami procesowymi, była wywołana z pewnością bezskutecznością narzuconych tez o legalnym działaniu oskarżonego w ramach spółki. Oczywistym dla sądu odwoławczego jest, że sprawa ta ma charakter poszlakowy. Bowiem oskarżony negował swoje sprawstwo, a brak jest bezpośrednich dowodów obrazujących wykonywanie przez niego czynności wykonawczych. Jednakże fakt, że w sprawie nie występują dowody bezpośrednio wskazujące na sprawstwo oskarżonego, nie przekreśla jeszcze możliwości przypisania popełnienia zarzucanego mu czynu i pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej.

W takiej sytuacji bowiem pełnowartościowy dowód sprawstwa mogą stanowić tzw. dowody pośrednie (poszlaki). Warunkiem wówczas niezbędnym jest jednak, aby poszlaki te, rozumiane jako udowodnione fakty uboczne, z jednej strony prowadziły w drodze logicznego rozumowania do ustalenia w sposób niewątpliwy owego sprawstwa, a jednocześnie pozwalały na wykluczenie innej wersji zdarzenia. Całokształt materiału dowodowego pozwalać musi zatem na stwierdzenie, że inna interpretacja przyjętych faktów ubocznych – poszlak, nie jest możliwa.

Sąd rejonowy ustalił fakty stanowiące poszlaki. Po ich analizie we wzajemnym powiązaniu prawidłowo przyjął, iż dają one podstawę do poczynienia dalszych ustaleń co do faktu głównego, tj. popełnienia przez oskarżonego zarzucanego mu czynu oraz wykazał, że całokształt materiału dowodowego wyłącza inną interpretację przyjętych faktów. W konsekwencji odrzucił wersję lansowaną przez oskarżonego, jako nieprawdopodobną, nieracjonalną, pozostającą w sprzeczności z zasadami życiowego doświadczenia i logiki. Okoliczności rozumiane jako poszlaki wskazują jednoznacznie, iż (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. jest właścicielem (dysponentem w ramach przestępczego procederu) zabezpieczonych do czynu zarzucanego w akcie oskarżenia automatów do gier; ponadto spółka ta zawarła umowę najmu gruntu po tą działalność (umowa była zawarta na rzecz spółki, jednakże uwzględniając wcześniejsze rozważania co do prowadzenia tego procederu pod pozorem legalności, aby uniknąć łatwego zakwestionowania jej przez organy państwowe, wynikający z umów obrót korespondencji i dokumentów, zaciągnięcie przez spółkę zobowiązania finansowego, udostępnienie przez spółkę urządzeń do gry w celach komercyjnych, prezes jednoosobowego zarządu tej spółki musiałby wiedzieć o zaangażowaniu jej w tego rodzaju inicjatywy gospodarcze).

Nie da się jednak zawsze bezwzględnie ustalić przebiegu zdarzeń, lecz niekiedy tylko w takim zakresie, na jaki zezwalają na to zebrane dowody oraz dostępna wiedza i ukształtowane na jej podstawie doświadczenie życiowe. W tym przypadku sąd odwoławczy uwzględnił, iż (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K. była właścicielem (rozdysponowała) automaty do gier wykorzystane w lokalizacji wskazanej w czynie do prowadzenia przestępczej działalności. Nadto, spółka zawarła umowę najmu powierzchni gruntu pod prowadzenie pod jej szyldem inkryminowanych działań, zaś prezesem jednoosobowego zarządu spółki (i jej udziałowcem był K.

G.). Czyn ten został jednak popełniony w wieloosobowej konfiguracji. Oczywiście prowadzone postępowanie przygotowawcze nie doprowadziło do ujawnienia pozostałych osób zaangażowanych w realizację znamion przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., co uniemożliwia ustalenie wszystkich okoliczności przestępczego przedsięwzięcia oraz szczegółowych relacji pomiędzy sprawcami w ramach podziału ról. Linia obrony oskarżonego sprowadzała się do negowania podejmowania czynności związanych urządzaniem i prowadzeniem gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych w miejscach wskazanych w zarzucie.

Nie oznacza to jednak, iż K. G. nie może w tej sytuacji ponieść odpowiedzialności karnej w ramach przypisanego mu czynu. Bowiem elementy jego sprawstwa są ewidentne, chociaż z uwagi na brak wykrycia wszystkich sprawców należy rozważać je wariantowo, w oparciu o zebrane dowody, stan prawny i wynikającą z nich wiedzę, zweryfikowaną o zasady doświadczenia życiowego i logiki. Oskarżony nie musiał osobiście podejmować działań w „terenie”, aby przypisać mu przedmiotowe przestępstwo. Dlatego okoliczność, czy własnoręcznie podpisał umowę najmu i pojawiał się na miejscach prowadzonej działalności przestępczej (żaden świadek tego nie potwierdził) nie ma znaczenia dla jego odpowiedzialności karnej w tym zakresie.

Nawet zakwestionowanie jego podpisów na umowach najmu – w ocenie sądu odwoławczego – nie zwalnia go od niej. W toku dotychczasowego postępowania to właśnie spółka negowała posiadanie jakichkolwiek dokumentów dotyczących tej sprawy. Oskarżony miał wystarczająco dużo czasu, aby posiadając jakikolwiek korzystne dla siebie dokumenty wykorzystać je w procesie. Miał przecież profesjonalnego obrońcę. Tymczasem poza negacją sprawstwa, unikał podawania jakichkolwiek okoliczności dotyczących funkcjonowania spółki i ich dokumentowania.

O ile milczenie oskarżonego nie jest żadnym dowodem, o tyle może ono mieć wpływ na ukształtowanie sędziowskiej oceny co do wiarygodności dowodów lub poszlak już istniejących w sprawie. Procedurze karnej – rzecz jasna – nie są znane instytucje wywołujące dla strony negatywne konsekwencje w związku z uchylaniem przez nią od przeprowadzenia dowodu (np. art. 230 i 233 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego), ale powyższe nie oznacza jednak, że taka, a nie inna postawa procesowa może być wyeliminowana z procesu myślowego polegającego na ocenie istniejących dowodów.

Prawo oskarżonego do milczenia jest powszechnie akceptowalną we współczesnych systemach prawnych regułą ustanowioną ze względów humanitarnych, ale nie może być to równoznaczne ze stwierdzeniem, że realizacja tego prawa uniemożliwia sędziemu dokonanie wewnętrznej oceny przyczyn określonej postawy procesowej podsądnego w kontekście wszystkich zgromadzonych dowodów (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku – II Wydział Karny z dnia 20.12.2011 r., II AKa 238/11, Legalis). Konkludując, oskarżony miał prawo do odmowy wyjaśnień (odmawiając nie przedstawiał okoliczności sprawy).

Stosując taki sposób obrony pozbawił się jednak dowodu dla siebie korzystnego. Z drugiej strony nie on dostarczył w ten sposób materiału pozwalającego na weryfikację jego twierdzeń. Nie składając wyjaśnień ryzykował, iż nie będzie przeciwwagi dla dowodów go obciążających. Sąd odwoławczy musi podnieść, iż zgodnie z art. 9 § 3 k.k.s. za przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe odpowiada, jak sprawca, także ten, kto na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej.

Przepis ten stanowi jednoznaczną podstawę przypisania sprawstwa określonej w tym przepisie osobie zajmującej się cudzymi sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi. K. G. w czasie popełnienia czynu był prezesem jednoosobowego zarządu (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. (jej udziałowcem). Z definicji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, można stwierdzić, że w modelowej wersji jest ona spółką handlową o charakterze kapitałowym, z istotnymi jednak elementami osobowymi, powoływaną w jakimkolwiek celu prawnie dozwolonym, wyposażoną w osobowość prawną i posiadającą własny majątek (w ramach którego istotną rolę odgrywają wkłady wniesione na pokrycie udziałów w kapitale zakładowym), a przez to stanowiącą odrębny byt prawny od wspólników tworzących jej substrat osobowy, którzy nie ponoszą odpowiedzialności za jej zobowiązania (art. 151 KSH Bieniak 2019, wyd. 6/Pabis, Legalis).

Zgodnie z art. 151 § 1 k.s.h. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być utworzona w każdym celu prawnie dopuszczalnym, o ile ustawa nie zawiera ograniczeń. Czynności podjęte przez organy spółki poza umówionym celem spółki powinny być uznawane za naruszające postanowienia umowy spółki. Odpowiedzialność ta może mieć charakter karny, korporacyjny lub odszkodowawczy. Obligatoryjnym organem spółki jest zarząd (który, w odróżnieniu od zgromadzenia wspólników, musi zostać powołany). Zgodnie z art. 201 § 1 k.s.h.

„Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę”. Nie oznacza to, aby rola zarządu musiała ograniczać się tylko do kierowania czy organizowania pracy spółki. Przeciwnie – zarząd, jako organ odpowiedzialny przed wspólnikami za realizację celów i zadań spółki, zobowiązany jest podejmować wszelkie działania na rzecz realizacji tych celów, jeśli tylko nie zostały one powierzone innym osobom. Przepis ten nie ogranicza także działań zarządu do sfery wyłącznie prawnej – czyli do składania i przyjmowania oświadczeń woli.

Pojęcie „prowadzenia spraw” obejmuje bowiem czynności faktyczne, także w sytuacji gdy zarząd ogranicza się wyłącznie do kierowania działalnością spółki. Należy przez nie rozumieć przede wszystkim dokonywanie aktów zarządzania służących zapewnieniu funkcjonowania przedsiębiorstwa spółki. Obejmuje podejmowanie decyzji gospodarczych, organizacyjnych i personalnych, zarówno w wymiarze wewnętrznym, polegającym na wypracowywaniu rozstrzygnięć i występowaniu wobec innych organów oraz podległych jednostek, jak również zewnętrznym, czyli reprezentowaniu spółki.

Prowadzenie spraw spółki to jednak również czynności korporacyjne i porządkowe, niezwiązane wprost z kierowaniem przedsiębiorstwem, lecz zapewniające zgodne z prawem i prawidłowe funkcjonowanie spółki jako osoby prawnej (korporacji) oraz służące zabezpieczeniu praw i interesów spółki, jej wspólników oraz osób trzecich (art. 201 KSH t. IIA red. Opalski 2018, wyd. 1/Opalski, Legalis). Członkowie zarządu posiadają niemal wyłączną kompetencję do reprezentacji spółki. Dysponuje on główną inicjatywą do podejmowania czynności kierowniczych.

Konkludując wszelkie działania zarządu podejmowane na rzecz spółki, a nie naruszające kompetencji innych jej organów mieszczą się zakresie kompetencji wynikających z art. 201 k.s.h. Zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jego członek nie jest wykonawcą poleceń wspólników, lecz organem samodzielnej osoby prawnej, a jego działania powinny być podporządkowane ustawie i umowie spółki w celu prowadzenia jej spraw racjonalnie gospodarczo i z korzyścią dla samej spółki. Ewentualne odwoływanie się przez członka zarządu spółki z o. o. do tego, że określone działania gospodarcze spółki są konsekwencją wykonywania poleceń innych podmiotów, nie zwalnia ich z od wskazanych rodzajów odpowiedzialności.

Zasada domniemania kompetencji pozwala uporządkować system alokacji władzy w spółce, a jednocześnie jest źródłem obowiązku spoczywającego na zarządcach: nie powinni oni biernie oczekiwać na działania innych organów, lecz są umocowani i jednocześnie zobligowani do wykazania się aktywnością w sferze prowadzenia spraw spółki. Domniemanie kompetencji zarządu pozwala przyjąć zasadę, iż do prerogatyw zarządu należą wszystkie kwestie, które nie zostały przypisane do kompetencji innych organów spółki przepisami prawa oraz umową spółki i co do których wspólnicy nie ograniczyli zarządu „zwykłymi” uchwałami.

Domniemanie kompetencji zarządu obejmuje wyłącznie prowadzenie spraw spółki. Członkowi zarządu są zobowiązani do wykazania staranności wynikającej z „zawodowego charakteru swojej działalności” (art. 293 § 2 k.s.h.). Zadośćuczynienie temu standardowi jest możliwe jedynie przez osoby o kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu odpowiadającym potrzebom spółek. Pełnienie funkcji w zarządzie jest obowiązkiem ściśle osobistym, który nie może zostać przeniesiony na inne osoby. Członek zarządu powinien dlatego dysponować umiejętnościami pozwalającymi samodzielnie sprawować mandat: rozumieć zachodzące zdarzenia i procesy gospodarcze, mieć zdolność wytworzenia sobie obrazu sytuacji spółki i krytycznej analizy oraz być przygotowanym do podejmowania decyzji.

Co oczywiste, niezbędna jest też znajomość kompetencji i zasad funkcjonowania organów spółki z o.o. Osoba niedysponująca odpowiednimi kwalifikacjami powinna odmówić kandydowania do zarządu, gdyż inaczej naraża się na odpowiedzialność karną i wobec spółki bez względu na to, czy ujawniła swoje niedostateczne kwalifikacje wobec organu bądź podmiotu dokonującego wyboru (art. 201 KSH t. IIA red. Opalski 2018, wyd. 1/Opalski, Legalis). Przekładając powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż udzielanie się spółki z o.o. w zakładaniu „salonów” do gry na automatach należy do prowadzenia spraw spółki, czym zajmuje się zarząd, w tym przypadku jednoosobowo K.

G.. Związane jest to bowiem z podejmowaniem decyzji gospodarczych, organizacyjnych, nastawionych na osiąganie zysku i pod pozorem realizowania celów spółki (prowadzenie działalności nielegalnej nie może być jednak utożsamiane z zarejestrowanymi celami spółki). Wyniki przeszukań zabezpieczonych automatów do gier, ewentualnie dokumentów „rozliczeniowych” jednoznacznie wskazują, iż była to działalność nastawiona na zysk (po poniesieniu koniecznych kosztów organizacyjnych związanych z wynajęciem powierzchni do zorganizowania lokalu, jego wyposażenia, w tym w automaty do gier), który musiał być dzielony w ramach przestępczej grupy.

Konkludując K. G. jako prezes jednoosobowego zarządu w rozumieniu art. 9 § 3 k.k.s. zajmował się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, (...) sp. z o. o. z siedzibą w K.. Podmiot wielu przestępstw i wykroczeń skarbowych jest określony w Kodeksie karnym skarbowym zbiorowo, np. podatnik, płatnik czy inkasent, a przecież taki podmiot może być osobą prawną lub ułomną osobą prawną. Natomiast odpowiedzialność karna dotyczy tylko osób fizycznych. Wprowadzenie regulacji z art. 9 § 3 k.k.s. pozwala na zastosowanie odpowiedzialności karnej w stosunku do osób zajmujących się sprawami gospodarczymi w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej.

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 9 § 3 k.k.s., gdyż analiza akt sprawy potwierdza, iż K. G. był prezesem spółki, a więc należał do kategorii osób działających w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego reprezentowania, podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania kontroli wewnętrznej. Trzeba zaznaczyć, iż czynnością sprawczą czynu z art. 107 § 1 k.k.s. jest urządzanie lub prowadzenie wskazanych gier hazardowych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Strona podmiotowa obejmuje umyślność w obu postaciach zamiaru. Kwestię odpowiedzialności karnej oskarżonego za przypisane mu przestępstwo należy rozważyć w kilku układach. Po pierwsze, prowadzi inkryminowaną mu działalność przestępczą jako prezes zarządu (...) sp. z o. o. z siedzibą w K. (z wykorzystaniem innych podległych mu osób do realizacji zadań w terenie). Odpowiada wówczas w zamiarze bezpośrednim. Ewentualne powoływanie się przez członka zarządu spółki z o. o. na nieznajomość spraw spółki nie jest okolicznością uzasadniającą zwolnienie go od odpowiedzialności za czyn z art. 107 § 1 k.k.s. Zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę.

Wynika stąd obowiązek posiadania przez każdego członka zarządu elementarnej wiedzy o najważniejszych sprawach spółki. Członek zarządu sp. z o.o. zobowiązany jest do dołożenia podwyższonej staranności przy wykonywaniu obowiązków nałożonych na niego jako członka zarządu spółki przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nie może bronić się relacjami gospodarczymi, powiązaniami i zależnościami obejmującymi proces decyzyjny w zarządzanej przez niego spółce i przerzucać odpowiedzialności za niewykonanie swych obowiązków na udziałowców czy inne osoby trzecie.

Negatywne konsekwencje związane z przeniesieniem odpowiedzialności ze spółki na osobę trzecią mogą być wyłączone jedynie w przypadku członków zarządu, którzy nie mieli w rzeczywistości żadnego wpływu na bieg spraw spółki w czasie prowadzenia działalności przestępczej, lub którzy faktycznie nie pełnili obowiązków członka zarządu spółki, ani też nie mieli możliwości pełnienia takich obowiązków. Takie okoliczności w tej sprawie nie występowały. Oskarżony nie podnosił, aby jako prezes zarządu nie miał wpływu na sprawy spółki, co występowałoby ewentualnie np. w przypadku długotrwałej choroby i niemożliwości świadczenia pracy.

Nie odnosił się do jakiegokolwiek ekscesu pracowników (samodzielnie bez jego świadomości realizujących to przestępstwo). Ten, kto podjął się zarządu spraw spółki z o. o., powinien swoje obowiązki wykonywać z należytą starannością, a dochowanie takiej staranności podlega ocenie także w aspekcie wynikających z art. 293 § 2 k.s.h. powinności wypływających ze sprawowania funkcji członka zarządu spółki, a więc z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności. Ewidentny w takim przypadku byłby zamiar ewentualny.

Powierzenie obowiązków w ramach działalności spółki fachowym osobom trzecim nie znosiłoby samo przez się odpowiedzialności członków zarządu w sferze prawa karnego skarbowego. W takim przypadku oskarżony powierzając innym osobom w spółce realizację działalności przestępczej, chciałby jako przełożony podjęcia działań sprzecznych z ustawą o grach hazardowych (ewentualnie jako prezes zarządu akceptując takie działania podejmowane w imieniu spółki przez inne osoby miałby świadomość i godziłyby się na inkryminowany czyn).

Konstrukcja art. 9 § 3 k.k.s. nie może być wykorzystywana do swobodnego przerzucania odpowiedzialności karnej skarbowej przez osoby mające cechy podmiotu na inne osoby zajmujące się wykonywaniem zadań. W takim przypadku konieczne byłoby ścisłe skonkretyzowanie i wskazanie danego obowiązku wynikającego z przepisów prawa czy z umowy wobec konkretnej osoby. Gdy chodzi o prezesa zarządu spółki, to z przepisów prawa handlowego (art. 201 § 1 k.s.h.) wynika, iż „prowadzi” on jako członek zarządu wszelkie sprawy spółki, chyba że określone sprawy z tego zakresu, powierzono innemu członkowi zarządu albo kierownikowi jednostki organizacyjnej spółki lub jej pracownikowi bądź wyznaczono, choćby poprzez czynność faktyczną wyrażającą wolę organu spółki, inną osobę odpowiedzialną za te czynności.

Oskarżony nie podnosił powierzenia komukolwiek takich obowiązków i w związku z tym, to na nim jako prezesie zarządu spółki ciążył obowiązek zajmowania się sprawami gospodarczymi spółki, w tym odpowiada za realizowane przez nią inicjatywy komercyjne sprzeczne z ustawą o grach hazardowych. Należy w tym miejscu odwołać się do wyroku Sądu Najwyższego z 2 lipca 2002 r. (IV KK 164/02, OSP 2004, Nr 4, poz. 44 ), w którego uzasadnieniu sformułowano tezę: „skoro zarząd spółki prowadzi sprawy tej spółki, a pracami zarządu kieruje jego prezes, to jeżeli nie powierzono spraw spółki jako płatnika podatku od wynagrodzeń osób fizycznych (zaliczek na ten podatek) innemu z członków zarządu albo kierownikowi innej komórki organizacyjnej tej firmy, prezes zarządu spółki jest tą osobą, która zajmuje się jej sprawami gospodarczymi w powyższym zakresie, jeżeli nie dojdzie do wskazania stosownie do art. 31 Ordynacji podatkowej (...) innej jeszcze osoby odpowiedzialnej za czynności spółki jako płatnika podatku”.

Po drugie, prowadzi tą działalność będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o. o. z siedzibą w K. i udostępnia automaty do gier i oznaczenie spółki do firmowania przez inne osoby działalności przestępczej określonej w zarzucie. Zwrócić należy uwagę, iż mimo, że działalność przestępcza dotycząca czynu odbywała się w ramach rzeczywistej spółki z o.o., jej organizatorzy musieli zakładać, iż w przypadku ujawnienia przestępstwa prezesowi spółki może grozić odpowiedzialność karna, jednakże z założoną w przypadku „wpadki” linią obrony.

O tym, że oskarżony współdziałał z innymi osobami spoza spółki może świadczyć szeroki zakres działalności przestępczej, w której spółka była zaangażowana (o czym świadczą sprawy z art. 107 § 1 k.k.s. zakończone lub będące w toku), przy niskim kapitale i słabej organizacji samej spółki, co wymagało wsparcia zewnętrznego finansowego i organizacyjnego. Prezes spółki był więc osobą, która ryzykowała od razu odpowiedzialność karną, gdyż w przestępczym przedsięwzięciu operowano jego prawdziwymi danymi osobowymi.

W wypadku pozostałych sprawców narzuca się konfidencjonalność ich działań, nie ujawniają swoich danych personalnych, miejsca zamieszkania, posługują się telefonami komórkowymi nie zarejestrowanymi na abonenta, co świadczy o tym, iż mieli oni świadomość uczestniczenia w przestępczym przedsięwzięciu i chcieli ukryć swoją tożsamość. Odpowiedzialność za współsprawstwo wymaga działania wspólnego oraz porozumienia z inną osobą. Dla przyjęcia współsprawstwa konieczne jest ustalenie porozumienia osób współdziałających ze sobą w realizacji ustawowych znamion określonego przestępstwa oraz współudział każdej z tych osób w jego dokonaniu.

Każdy ze współsprawców odpowiada w granicach swego zamiaru i nie może ponosić odpowiedzialności za eksces innego współsprawcy. Współsprawcą jest (a nie pomocnikiem) nie tylko osoba, która realizuje całość lub część znamion czynu zabronionego, ale też osoba, której działanie stanowi istotny wkład w urzeczywistnienie przestępczego celu. W inkryminowanym przypadku spółka zarządzana przez oskarżonego co najmniej legalizowała przestępczą działalność, występowała w sprawach tej działalności (deklarowanej na zewnątrz jako zgodna z prawem) jako strona, udostępniała automaty do gier wstawiane do kontenera.

Dla przyjęcia konstrukcji współsprawstwa nie jest konieczne, aby każdy ze współdziałających w ramach porozumienia realizował własnoręcznie czasownikowe znamię czynności wykonawczej – wystarczy, że swoim zachowaniem, które stanowi istotny wkład we wspólne działanie objęte porozumieniem, zapewnia lub ułatwia realizację uzgodnionego w ramach porozumienia wspólnego przestępczego zamachu. Z istoty współsprawstwa wynika, że każdy ze współdziałających ponosi odpowiedzialność za całość popełnionego z co najmniej jedną jeszcze osobą przestępstwa, a więc także w tej jego części, w której znamiona czynu zabronionego zostały zrealizowane przez innego współdziałającego, przy czym każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność tak, jak gdyby sam wykonał czyn zabroniony.

Trzeba zwrócić uwagę, że porozumienie przestępcze w tym przypadku musiało poprzedzać popełnienie przestępstw, a oskarżony w żaden sposób nie wyraził jako prezes zarządu spółki dezaprobaty wobec udziału spółki w fazie realizacji przestępczego procederu. W szczególności zachowanie oskarżonego zgodne z zawartym porozumieniem w sposób konieczny warunkowało podjęcie przez innych współsprawców zachowania stanowiącego realizację znamienia czynności wykonawczej. Jego zaangażowanie wskazuje, że traktował on nielegalne przedsięwzięcie jako „swój” czyn, a choć nie realizował „własnoręcznie” żadnego ze znamion czasownikowych czynu określonego w art. 107 § 1 k.k.s., to jego rola była kluczowa i warunkowała ostateczne przeprowadzenie „lokalizacji” (i wykorzystywanie w niej) automatów do gier (pod „przykrywką” zarządzanej przez niego spółki, była prowadzona zyskowna działalność przestępcza, czego musiał mieć świadomość).

Ponieważ w niniejszej sprawie chodzi o zachowania w ramach osoby prawnej (spółki z o.o.), a ta odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponosiła i nie ponosi, odpowiedzialność taką można przypisać jedynie osobie fizycznej będącej określonym organem osoby prawnej albo pełniącej określoną funkcję w ramach osoby prawnej, gdy przez jej działanie lub zaniechanie dochodzi do wypełnienia znamion danego czynu zabronionego, gdyż jej „sprawy gospodarcze” w ujęciu KKS, prowadzą określone osoby fizyczne jako organy tej osoby prawnej.

Przypomnieć jeszcze raz należy, iż oskarżony był prezesem zarządu spółki z o.o., to zarząd zaś „prowadzi” sprawy spółki, sprawami tymi są w naturalny sposób wszystkie jej sprawy gospodarcze. Po trzecie do rozważenia pozostaje okoliczność, iż oskarżony był wykorzystany przez inne osoby jako tak zwany „słup” (chociaż takiej okoliczności nie podnosił). W tym przypadku założenie spółki z o.o. i objęcie stanowiska prezesa jej zarządu, a następnie oddanie prowadzenia spółki innym osobom i pozbawienie się wpływu na jej funkcjonowanie, świadczy o prawdopodobieństwie przestępczych powodów takiego kamuflażu.

Każdy nawet przeciętnie doświadczony człowiek ma świadomość, że przyczyną tego typu pozoracji jest z reguły ukrycie rzeczywistego sprawcy nielegalnych działań, w tym przestępczych. Istota zamiaru ewentualnego zgodnie z art. 9 § 1 kk in fine polega na tym, że sprawca przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego godzi się na to. Przyjęcie takiej postaci zamiaru musi opierać się na pewnym ustaleniu, że określony skutek był rzeczywiście wyobrażony przez sprawcę, a także iż był przez niego akceptowany. O zamiarze ewentualnym można mówić wtedy, gdy sprawca wprawdzie nie chce aby nastąpił określony w ustawie skutek jego działania, ale zarazem nie chce też żeby nie nastąpił, a tym samym gdy wykazuje całkowitą obojętność wobec uświadomionej sobie możliwości nastąpienia owego skutku.

Godzenie się dotyczyło wykreowania fikcji na zewnątrz, iż to oskarżony zarządza spółką i na stworzeniu tym samym innym osobom warunków do anonimowego – nielegalnego, w tym przestępczego procederu, którego możliwość oskarżony musiał sobie uświadamiać. K. G. przypisano popełnienie czynu z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s., które miało polegać na urządzaniu – będąc prezesem (...) spółki z o.o. - gry na automatach poza kasynem gry, bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc wbrew nie tylko art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ale również wbrew art. 14 ust. 1 i 23a ust 1 tej ustawy.

Przypomnieć trzeba, że przepis art. 107 § 1 k.k.s. jest normą blankietową, toteż odpowiedzialność karna skarbowa w jego ramach może mieć miejsce tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że sprawca tego rodzaju czynu, swoim zachowaniem naruszył równocześnie obowiązujące normy innych ustaw, dopełniające ten przepis prawa. W orzecznictwie sądowym przed 3 września 2015 roku wystąpiły rozbieżności co do charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – tzn. co do tego, czy stanowią one tzw. przepisy techniczne w rozumieniu do niedawna jeszcze obowiązującej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a jeżeli stanowią one „przepisy techniczne” w rozumieniu tego aktu prawnego, to czy wobec faktu (bezspornego) nienotyfikowania tych przepisów KE sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. lub o wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są uprawnione na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym.

W wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej „(...) nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry (teza 29)”.

Oznacza to, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Obecnie Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz.

17) dokonał kompleksowej oceny prawnej tych przepisów zarówno w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jak i prawa unijnego, szczególnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., sygn. C-303/15. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy potwierdził techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w aspekcie dyrektywy 98/34/WE. Oznacza to, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 r. z uwagi na to, że nie przeszedł procesu notyfikacji Komisji Europejskiej nie może mieć zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks.

Przypomnieć należy, że właśnie z dniem 3 września 2015 r., zgodnie z ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201), wszedł w życie znowelizowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej. Mimo pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter: o ile artykuł 6 ust. 1 tej ustawy dotyczy strony podmiotowej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, skoro przewiduje, że może ją prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna (podmiotowa reglamentacja działalności), o tyle art. 14 ust. 1 reguluje pewien aspekt przedmiotowy urządzania i prowadzenia gier na automatach, określa bowiem miejsce użytkowania tych automatów.

Pierwszy z tych przepisów nie przesądza przy tym, że posiadacz koncesji może urządzać i prowadzić gry na automatach wyłącznie w kasynach gry, a takie zastrzeżenie zawiera art. 14 ust. 1 ustawy. Czasokres przedmiotowego cz do 15 lutego 2017 roku. Okoliczność, że prowadzenie gry na automatach w ramach zarzucanego oskarżonemu czynu odbywało się bez koncesji i poza kasynem, jest niesporna i nie była kwestionowana w dotychczasowym postępowaniu. Dodać w tym miejscu należy, iż problem niemożności stosowania takich przepisów został usunięty na skutek dokonanej notyfikacji oraz związanej z tym nowelizacji ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie 3 września 2015 roku, natomiast dotyczył (i dotyczy nadal) spraw, w których zarzut niezgodnego z prawem działania odnosi się do zachowań przed tą datą.

Problematykę koncesji i zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów reguluje rozdział 4 ustawy o grach hazardowych. Koncesja ma charakter aktu uznaniowego, wobec czego organ koncesyjny nie jest zobligowany do jej wydania danemu podmiotowi, nawet jeśli spełnia on wszystkie warunki przewidziane prawem. Ponadto koncesja ustala prawo do podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej w określonej dziedzinie nie tylko na podstawie zasad wynikających z obowiązujących przepisów prawa, ale także zgodnie z warunkami określonymi przez organ koncesyjny, którym w przypadku hazardu jest minister właściwy do spraw finansów publicznych (zob.

L. Wilk, Hazard, s. 122). Działalnością koncesjonowaną jest według ustawy „hazardowej” działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Może ona być prowadzona wyłącznie w kasynie gry na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie takiego kasyna. Niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu w sytuacji niespornego stanu prawnego w tym zakresie od 3 września 2015 roku nie może być już „legitymizowane” wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wątpliwość ta mogła istnieć wyłącznie do momentu nowelizacji ustawy o grach hazardowych w 2015 roku. Wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym w niniejszej sprawie przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych, zeznań świadków grających na tych urządzeniach nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowych automatach, na których eksperymenty przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy o grach hazardowych. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej rzeczowej (w konsekwencji pieniężnej) i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik.

W sytuacji gdy gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów a zatem rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego to gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, gry na tego rodzaju automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepisy te obowiązywały w dacie inkryminowanego czynu wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być użytkowane tylko w kasynach gry.

Z ich treści wynika również, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 cytowanej ustawy, urządzana bez stosownej koncesji oraz poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną. Dlatego też, każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, narusza przepisy ustawy karnoskarbowej (przy czym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić uzupełnienie normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. w odniesieniu do czynów popełnionych dopiero od 3 września 2015 roku – data wejścia w życie znowelizowanej ustawy).

Urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności – czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Oskarżony podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontował z treścią zawartych w tej znowelizowanej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach. Musiał być świadomy tego, że po dniu 3 września 2015 r. popełnia przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., skoro zmiana stanu prawnego, jaka nastąpiła z dniem 3 września 2015 r. nie miała takiej treści, z której by wynikało, iż prowadzenie lub urządzanie gier losowych bez koncesji jest działalnością legalną (a usunięty został problem notyfikacji art. 6 i 14).

Z przepisów noweli nie wynikało przecież, że państwo rezygnowało z koncesjonowania, reglamentowania tej działalności. Profesjonalny charakter prowadzonej przez oskarżonego działalności i stąd oczywista jego wiedza o tym, iż w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną pozwalają też wymagać od niego zdecydowanie wyższej staranności (aniżeli od przeciętnego pozbawionego tych przymiotów człowieka) także przy podejmowanej przez niego ocenie odnośnie karalności albo niekaralności realizowanych zachowań.

Skoro oskarżony wiedział (bo podjął się takiej działalności, co pozwala przyjąć, iż musiał znać jej – co najmniej – elementarne reguły), że nie posiada stosownej, wymaganej koncesji na prowadzenie tej działalności i mimo to podejmował zachowania sprzeczne z tymi wymogami, mogące skutkować dla niego odpowiedzialnością karną, to nie pozostawał w stanie usprawiedliwionej nieświadomości co do karalności tego czynu i postępując tak, co najmniej, godził się na to, że tym swoim zachowaniem uchybia wymogom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a tym samym i wypełnia wszystkie konieczne dla bytu przestępstwa z art. 107 § 4 k.k.s. znamiona (por. wyrok Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 28 listopada 2018 r.II KK 97/18, Legalis).

Oskarżony był zobowiązany do interesowania się stanem prawnym w tym zakresie. Art. 3 tej ustawy wyraźnie stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że opis czynu zarzucanego oskarżonemu nie ograniczał się do urządzania gier na automatach do gier hazardowych w miejscu do tego nieprzeznaczonym, ale obejmował przede wszystkim prowadzenie w ramach spółki z o. o. działalność gospodarczej, polegającej na urządzaniu w różnych miejscach takich gier dla osiągnięcia korzyści majątkowych „wbrew przepisom ustawy i bez zezwolenia”.

Oskarżony takiej koncesji nie posiadał i nawet się o nią nie ubiegał i niczego w omawianym zakresie nie zmienia również to, że działalność tego rodzaju może być prowadzona także w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 6 ust. 4 ustawy). W takiej zaś sytuacji oskarżony nie miał prawa – bez naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych – w ogóle prowadzić jakiejkolwiek działalności w zakresie gier na automatach (ani w kasynie gry, ani poza nim). W opisie czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ustawodawca posłużył się znamionami „urządzanie” i „prowadzenie”.

Oznacza to więc penalizację zarówno „urządzania”, jak i „prowadzenia” gier na automatach wbrew przepisom ustawy albo warunkom koncesji lub zezwolenia. Zdaniem Sądu Najwyższego „urządzać”, to więcej niż tylko „prowadzić”, a zatem „urządzanie” jest pojęciem szerszym. Obejmuje całość podjętych działań (IV KK 174/16 - wyrok SN z dnia 13-10-2016, Legalis). Sąd odwoławczy w pełni podziela stanowisko sądu I instancji w kwestii uznania oskarżonego, zarządzającego spółką z o.o. za urządzającego (i prowadzącego) działalność w zakresie gier hazardowych w rozumieniu powołanych przepisów tej ustawy.

Zwrot ten obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Sprowadza się ono po czynnościach przygotowawczych polegających na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności na umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, a także czynności związane z obsługą urządzeń czy pozyskaniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów.

Charakter inkryminowanego zachowania wskazuje na podejmowanie działań prowadzących do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nieograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie. Oskarżony podjął się więc wszelkich działań mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Podkreślić należy, że oceniając świadomość oskarżonego w zakresie przypisanego mu czynu z art. 107 § 1 k.k.s., iż znaczenie mają także przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które nakładają na podmioty prowadzące działalność gospodarczą obowiązek dostosowania się do reguł należytej staranności przy prowadzeniu takiej działalności i zachowania ostrożności tak, aby prowadzić działalność gospodarczą zgodnie z przepisami prawa.

Art. 46 ust. 1 pkt 7 tej ustawy potwierdza, iż uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry. Tych obowiązków oskarżony zaniechał, bowiem nie tylko art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych określały monopol państwa zakresie inkryminowanych działań, do którego on w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie stosował się. Co więcej, jeśli zestawić to z faktem, że K. G. działał, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, to tym bardziej ciążył na nim szczególny obowiązek zachowania ostrożności, także przy analizie ustawy o grach hazardowych, jej wymogów, czynności organów celnych, kierunków orzecznictwa sądowego, opinii ekspertów.

Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydaną koncesją lub zezwoleniem, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier hazardowych.

Organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skoro zatem oskarżony miał prowadzić działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji i poza kasynem, to z naruszeniem zasad określonych w ustawie o grach hazardowych, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 k.k.s., wbrew powołanym z zarzucie przepisom ustawy. Apelacja kwestionuje stanowisko sądu I instancji zwłaszcza z pozycji wyjaśnień oskarżonego oraz jego własnych subiektywnych ocen wymowy przeprowadzonych na rozprawie dowodów, przy wybiórczym i subiektywnym ujęciu ich zakresu, charakteru i treści.

Podniesione wyżej okoliczności, a także inne wskazane w motywach zaskarżonego wyroku dały jednak sądowi merytorycznemu podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych odnośnie sprawstwa K. G. za przypisany mu czyn. Wady pisemnego uzasadnienia wyroku nie mogą być utożsamiane z samym wyrokiem i same w sobie nie oznaczają, że wadliwe jest również objęte nim rozstrzygnięcie (zob. wyr. SN z 7.4.2004 r., V KK 239/03, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 1797). W relacji zaś do normowanych w art. 438 k.p.k. uchybień względnych, o ile bez trudu można w wielu wypadkach wykazać nawet rażące naruszenie przepisu art. 424 k.p.k., o tyle nie sposób wykazać, że miało ono wpływ na treść orzeczenia, skoro uzasadnienie zostało sporządzone po jego ogłoszeniu, a więc do obrazy przepisu art. 424 k.p.k. doszło już po wydaniu orzeczenia (zob. wyr.

SA w Łodzi z 13.9.2007 r., II AKa 105/07, Prok. i Pr. – wkł. 2008, Nr 7–8, poz. 53; wyr. SA w Warszawie z 12.4.2013 r., II AKa 95/13, Legalis). Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności orzeczenia. Podlegało ono korekcie w instancji odwoławczej. W niniejszej sprawie uzasadnienie sądu I instancji trudno uznać za wyczerpujące, jednak zostało ono również uzupełnione analizami sądu odwoławczego. Obraza przepisów postępowania tylko wtedy stanowi uchybienie, jeżeli mogła mieć wpływ na treść orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.).

Sąd odwoławczy rozważając więc zasadność tego zarzutu ocenia czy nastąpiło naruszenie przepisów prawa procesowego oraz ocenia koniunkcyjnie możliwość wpływu tego naruszenia na treść orzeczenia (wpływ hipotetyczny). Chodzi więc o uchybienia dotyczące kwestii istotnych a nie drugorzędnych. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest słuszny tylko wówczas, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu poprzez eksponowanie drugorzędnych okoliczności.

Przy czym, jest to aktualne przy zarzucie błędu o charakterze „dowolności”. Tego typu zarzut co do błędu w ustaleniach faktycznych to bowiem, jak zasadnie się wskazuje, nie sama odmienna ocena materiału dowodowego przez skarżącego, lecz wykazanie, jakich konkretnych uchybień w świetle wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego. Takich przekonujących argumentów apelacja w odniesieniu do ustaleń odnośnie sprawstwa oskarżonego nie zawiera. Poczynione przez sąd I instancji ustalenia faktyczne znajdują jednak odpowiednie oparcie w ujawnionym w toku przewodu sądowego materiale dowodowym.

Do przypisanego oskarżonej czynu Sąd I instancji zastosował prawidłową kwalifikację prawną, zaś orzeczona wobec oskarżonego kara jest adekwatna do stopnia społecznej jego szkodliwości oraz zawinienia oskarżonego. Liczba stawek dziennych odzwierciedla wagę przestępstwa skarbowego. Czyn ten wymagał dużego wysiłku organizacyjnego, podjęcia i kontynuowania wielu czynności warunkujących funkcjonowanie „salonu” gier (o czym była mowa wcześniej). Sprawca uruchomił dwa automaty. Ze strony oskarżonego występowało więc duże nasilenie złej woli wynikające w godzeniu w monopol państwa, jego dochody, z drugiej strony w zdrowie i funkcjonowanie społeczne klientów tego rodzaju „przybytku”.

Dlatego nie może być mowy w tym przypadku o wypadku mniejszej wagi (art. 107 § 4 k.k.s.), jak również o łagodzeniu grzywny. Wystarczającym przejawem łagodniejszego potraktowania sprawcy jest wymierzenie mu wyłącznie kary grzywny. Brak jest jakichkolwiek argumentów, aby w tych realiach grzywna mogła być skorygowana w kierunku jej dalszego złagodzenia. Prawidłowa reakcja karna nie może służyć premiowaniu skazanego lecz rzeczywistemu oddaniu zawartości kryminalnej czynu, jakiego się dopuścił. Ani sylwetka oskarżonego, ani waga popełnionego czynu, tego nie uzasadniają.

Wymierzenie jeszcze łagodniejszej kary prowadziłoby do bezpodstawnego i niezrozumiałego w danych realiach traktowania sprawcy i nie osiągałoby zakładanych celów w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej. W oparciu o przepis art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 21 pkt 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 49, poz. 223 z 1983r. z późniejszymi zmianami), Sąd Okręgowy zwolnił oskarżonego od wydatków Skarbu Państwa poniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz od opłaty za drugą instancję mając na względzie, iż ich uiszczenie w jego sytuacji osobistej i finansowej (opisane powyżej), oraz zważywszy na obciążenia fiskalne związane z przedmiotowym skazaniem, byłoby dla niego zbyt uciążliwe.

Mając na względzie powyższe okoliczności, Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku.