KIO 876/18 AI generated

KIO 876/18 · Krajowa Izba Odwoławcza

Case Number KIO 876/18

Court / Authority Krajowa Izba Odwoławcza

Jurisdiction

Poland (PL)

Decision Date 2018-05-21

Outcome SENTENCE

Open official source Machine-readable Markdown (.md)

Legislator summary

AI generated

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sprecyzowanych na rozprawie wątpliwości co do adekwatności liczby dniówek oraz terminu wykonania zamówienia wskazanych w wyjaśnieniach z 16 marca 2018 r.

Legislator headnote

AI generated

KIO 876/18 · Krajowa Izba Odwoławcza: Odwołujący zarzucił, że decyzja została podjęta przez Zamawiającego arbitralnie i nie była poprzedzona rzetelną analizą złożonych wyjaśnień oraz dowodów. W przekonaniu Odwołującego dokonał rzetelnej oraz prawidłowej kalkulacji ceny oferty, co wykazał w wystarczający sposób na etapie postępowania wyjaśniającego – składając szczegółową kalkulację i załączając szereg dowodów potwierdzających zasadność przyjętych wyliczeń. Odwołujący podniósł, że celem procedury z art. 90 pzp jest wykazanie, że cena wskazana w ofercie jest realna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia.

Keywords

AI generated

construction contract award engineering contract architect fees tender of work performance construction costs construction cost overruns

Cited Case Law

AI generated

XIX Ga 128/08

akt XIX Ga 128/08), przepisy ustawy pzp nie określają bowiem definicji pojęcia rażąco niskiej ceny.

XIX Ga 3/07

akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

XII Ga 88/09

akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen Sygn.

XII Ga 92/12

Wyrokiem z dnia 18 stycznia 2012 r.

AI generated

XXIII Zs 2/26

Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W.

VIII GC 243/12

Powódka I. H. wniosła o zasądzenie od pozwanych J. B. i A. B. solidarnie kwoty 159.152,06 zł. W uzasadnieniu pozwu wskazała, że pozwani wykonywali na jej rzecz prace budowlane na mocy umowy z dnia 28 maja 2010 roku. Na stronie 9 pozwu powódka wskazała, że na żądaną w pozwie kwotę 159.152,06 zł składają się: należności poniesione przez powódkę w związku z nieuiszczeniem przez pozwanych opłat za zużycie mediów; kary za zwłokę w wykonaniu umowy, wynagrodzenia dla podmiotów wykonujących prace podwykonawcze w przedmiocie usunięcia wad i niedoróbek, koszty związane z wymianą przez powódkę elementów niespełniających norm określonych w projekcie, nienależne wynagrodzenie pozwanych za roboty, do których byli zobowiązani, a których nie wykonali.

XXIII Zs 63/21

wyroku z dnia 27.08.2021 r.

XXIII Zs 137/24

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

I C 692/15

Sygn. akt I C 692/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 marca 2021 r. Sąd Rejonowy w Chełmnie Wydział I Cywilny w składzie następującym Przewodniczący: Sędzia Sławomir Lewandowski Protokolant: -------------------------------------- po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2021 r. w Chełmnie na posiedzeniu niejawnym sprawy z powództwa M. N. i W. N. przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. o zapłatę 1. umarza postępowanie w części dotyczącej roszczenia przekraczającego kwotę 54 726,12 zł. (pięćdziesięciu czterech tysięcy siedmiuset dwudziestu sześciu złotych i dwunastu groszy) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 10 września 2015 r., 2. oddala powództwo w pozostałej części. 3. zasądza od powodów M. N. i W. N. solidarnie na rzecz pozwanej (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. kwotę (...) (trzech tysięcy sześciuset dziewięćdziesięciu siedmiu) zł. z tytułu zwrotu kosztów procesu. 4. nakazuje pobrać od powodów M. N. i W. N. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego w Chełmnie kwotę 12 466,13 zł. (dwunastu tysięcy czterystu sześćdziesięciu sześciu złotych i trzynastu groszy) tytułem - poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa - kosztów sądowych w zakresie wydatków. UZASADNIENIE Powodowie M. N. i W. N. w pozwie z dnia 28 września 2015 r. skierowanym przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. wnieśli: o zasądzenie od pozwanej na rzecz powodów solidarnie kwoty 55726,12 zł. wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 10 września 2015 r. do dnia zapłaty i o zasądzenie od pozwanej na rzecz powodów solidarnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg spisu kosztów, który przedłoży się na rozprawie, zaś w razie jego braku – według norm przepisanych. W uzasadnieniu swego żądania powodowie podnieśli, iż są właścicielami nieruchomości położonej w miejscowości (...) w C., stanowiącej działkę gruntu oznaczoną numerem geodezyjnym (...). Na nieruchomości tej został wybudowany dom jednorodzinny według projektu (...), w oparciu o decyzję Starosty Powiatowego w C. z dnia 13.03.2012 r. Prace wykończeniowe zostały zlecone pozwanemu. Strony podpisały umowę, określiły harmonogram prac do wykonania, standard wykonania, ustaliły cenę oraz termin ukończenia prac na maj 2014 r. Prace budowlane do dnia dzisiejszego nie zostały jednak ukończone ani nie zostały zgłoszone do odbioru. Dotychczasowy sposób wykonania prac ujawnił wiele wad robót budowlanych, w tym m. in. w zakresie wadliwego wykonania łat, co spowodowało konieczność zamówienia nowego projektu na więźbę dachową. Powodowie wielokrotnie zwracali się do pozwanego o ukończenie prac lub usunięcie stwierdzonych usterek, jednakże do dnia dzisiejszego budynek nie zostało doprowadzony do stanu, który pozwalałby na bezpieczne w nim zamieszkiwanie, do dnia dzisiejszego bezskutecznie. Powodowie skorzystali z pomocy prywatnej biegłego specjalisty, który ustalił zakres niewykonanych prac lub prac wykonanych wadliwie. Nadto, ujawniło się nie mające pokrycia w rzeczywistej potrzebie celowe przygotowanie przez pozwanego kosztorysu w zawyżony sposób, m. in. poprzez podwojenie powierzchni zakresu prac tynkarskich (przewidziane przez pozwanego na 700 metrów, podczas gdy dom liczy 350 metrów). Podobne sztuczne zawyżanie wartości zakresu prac, których nie da się wykonać z uwagi na faktyczne wymiary domu, pozwany ujął w przygotowanym przez siebie kosztorysie także i w innych pozycjach prac. Do sporządzenia kosztorysu powykonawczego nigdy nie doszło. Pomimo wielokrotnych wezwań, ustalania kolejnych terminów ukończenia robót i zwodzenia powodów przez pozwanego, do dnia dzisiejszego prace nie zostały zgłoszone do odbioru. Powodowie wezwali pozwanego do stawiennictwa i wykonania umowy m. in. pismem z dnia 14.07.2015 r., jednakże nie przyniosło to żadnego efektu. Powodowie zmuszeni byli odstąpić od umowy i zażądać od pozwanego zapłaty równowartości niewykonanych lub wykonanych wadliwie prac. Pomimo wezwania, pozwany nie zapłacił powodom. (k. 1 - 3). W piśmie procesowym z dnia 13 listopada 2015 r. powodowie ograniczyli żądanie pozwu w zakresie roszczenia głównego z początkowej kwoty 55726,12 zł. do kwoty 54726,12 zł. i w zakresie żądania zasądzenia odsetek – do odsetek ustawowych należnych od kwoty 54726,12 zł. (k. 50). Pełnomocnik pozwanej spółki – w piśmie procesowym z dnia 24 marca 2016 r. - wniósł o oddalenia powództwa i o zasądzenie od powodów solidarnie na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu swojego stanowiska zajętego w sprawie pełnomocnik pozwanej Spółki podniósł, iż w pozwie z dnia 28 września 2015 roku powód domagał się zasądzenia od pozwanego kwoty 55 726,12 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 10 września 2015 roku do dnia zapłaty. Podniósł również, iż w uzasadnieniu żądania pozwu wskazuje się, że prace budowlane nie zostały ukończone, wykonane prace ujawniają wiele wad, kosztorys przygotowany przez pozwanego jest zawyżony, a do odbioru prac nigdy nie doszło, przy czym za wszystkie te problemy obwinia się pozwaną Spółkę. Według pełnomocnika pozwanej, nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem praktycznie na każdej płaszczyźnie. Przede wszystkim roboty budowlane nie zostały ukończone w terminie wskazanym w umowie w związku z brakiem funduszy przez powodów. W trakcie wykonywania przedmiotu umowy okazało się, że powodowie zamierzali przeznaczyć na dokończenie budowy domu środki pochodzące ze sprzedaży mieszkania jakim dysponowali. Przedłużający się czas sprzedaży tego mieszkania był główną przyczyną nie dotrzymania terminu realizacji przedmiotu umowy. Powodowie nie dysponowali finansami, ani w celu zapłaty za usługi pozwanego, ani w celu zapłaty za materiały niezbędne do wykonania każdego z etapów prac zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 7 umowy. Zgodnie z tym zapisem brak terminowych wpłat upoważniał pozwanego do niepodjęcia prac. Czas ten nie wpływał na termin realizacji i nie dawał podstaw do naliczania kar czy żądania odszkodowania. Strony nie uregulowały wydłużenia terminu realizacji inwestycji na piśmie, jednak zaakceptowały taki stan faktyczny, inwestycja była kontynuowana. W kolejnych miesiącach obok zaleceń i zakresów wskazywanych bezpośrednio na budowie powód M. N. zlecał część zadań i akceptował wykonanie dotychczasowych prac za pośrednictwem poczty elektronicznej. Taka postawa wskazuje, że pomimo problemów z finansowaniem i przesunięciem terminu realizacji inwestycji obie strony kontynuowały współpracę. Bardzo istotnym w niniejszej sprawie jest fakt, że pozwana firma nie stawiała budynku od podstaw. Przedmiot umowy dotyczył dokończenia budowy po wykonawcy, z którego prac powodowie zrezygnowali. Stan zaawansowania budynku na moment podpisania umowy można określić jako surowy otwarty. Budynek w momencie przekazania go pozwanemu pozostawiał wiele do życzenia pod względem jego wykonania. Największe błędy zostały popełnione odnośnie konstrukcji dachowej. Powód w pozwie zarzuca, że pozwany źle wykonał łaty, co doprowadziło do konieczność zamówienia nowego projektu na więźbę dachową. Ten zarzut zupełnie mija się z prawdą. Przede wszystkim należy wskazać, że w pierwotnym zakresie nie było więźby dachowej. Brak wyliczenia dla tej pozycji zarówno w arkuszu kalkulacyjnym kosztów budowy domu jednorodzinnego (dalej zwany „arkuszem kalkulacyjnym") jak i w załączniku nr 2 - opis standardu. Wadliwość wykonania konstrukcji więźby dachowej przez poprzedniego wykonawcę spowodowała potrzebę wykonania projektu zamiennego dla dachu. Powodowie zostali poinformowani przez pozwanego o wadliwym wykonaniu konstrukcji dachowej i zgodnie ustalili, że niezbędne będą prace związane z jego naprawą. Na powyższym przykładzie doskonale widać, że powodowie nie radząc sobie z obowiązkami inwestora w procesie budowlanym starają się przerzucić odpowiedzialność na pozwaną spółkę. Jednak to nie pozwana spółka dokonała wyboru wykonawcy, który postawił dom do stanu surowego z więźbą dachową wymagającą naprawy i to nie pozwana spółka straciła płynność finansową, co uniemożliwiało realizację inwestycji w terminie. Zaniechania inwestora w procesie inwestycyjnym nie mogą obciążać pozwanej spółki. Zgodnie z przepisami prawa budowlanego to na inwestorze spoczywa obowiązek przygotowani i nadzoru nad inwestycją. Zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 4 inwestor powinien zapewnić wykonanie i odbiór robót budowlanych przez osobę o odpowiednich kwalifikacjach. W tym wypadku chodzi o kierownika budowy. W umowie pomiędzy powodami, a pozwanym brak regulacji dotyczących obowiązku posiadania kierownika budowy przez wykonawcę. W takiej sytuacji to inwestor musi zapewnić stosowną osobę. Do obowiązków kierownika budowy należy m. in. prowadzenie dokumentacji postępowania, w tym zwłaszcza dziennika budowy i protokołów odbiorów robót. W związku z powyższym podstawowym dowodem w niniejszej sprawie musi być dziennik budowy prowadzony przez wybranego przez inwestora kierownika budowy, na okoliczność wykonywanych prac, ich zakresów i prawidłowości. Dziennik budowy jest dokumentem urzędowym, obrazującym przebieg robót. Zgodnie z przepisami prawa kierownik budowy ma obowiązek brania udziału w odbiorach częściowych i końcowym i sporządzania z nich protokołów. Na osobny akapit zasługuje zarzut zawyżenia kosztorysu. Przede wszystkim należy wskazać, że nie wiadomo o jaki kosztorys chodzi. Pozwana spółka podpisała umowę na roboty budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w § 6 ust. 1 w kwocie 160 000,00 zł + 8% VAT. Nigdzie w umowie, ani w załącznikach nie ma słowa o realizacji umowy w oparciu o kosztorys. Załączony do umowy arkusz kalkulacyjny w żadnym wypadku nie może być traktowany jako kosztorys. Jest to proste zestawienie zakresu prac z uwzględnieniem kosztów realizacji poszczególnych części umowy. Zostało ono załączone do umowy i zaakceptowane przez powodów, którzy złożyli pod tym dokumentem podpisy. Na podstawie tego dokumentu nie sposób dojść do wniosku czy pozwany uwzględnił dla wyceny 350 m2, 700 m2 czy też 1000 m2 prac tynkarskich. Nie sposób to ustalić, gdyż ten dokument nigdy nie miał służyć takim celom. Dokument ten służył przedstawieniu rozbicia globalnej ceny na poszczególne elementy. Podobnie sytuacja ma się do pozostałych zakresów prac. Żeby arkusz kalkulacji traktować jako kosztorys musiałby on przede wszystkie posiadać informacje dotyczące wartości dla pojedynczej jednostki podlegającej wycenie. Następnie należałoby dokonać obmiary wykonanych prac pomnożyć przez wartość z kosztorysu i ustalić cenę robót. Jednak takich obliczeń dokonuje się przy wynagrodzeniu tzw. kosztorysowym, z którym w danej sytuacji w oczywisty sposób nie mamy do czynienia. Świadczą o tym chociażby zapisy dotyczące robót dodatkowych ujęte w § 6 ust 2 umowy. W drugim tirecie opisana jest procedura zlecania robót dodatkowych. Wskazane jest tam, że zakres tych robót, termin wykonania oraz wynagrodzenie strony ustalą w odrębnym piśmie. G. mieli do czynienia z wynagrodzeniem „kosztorysowym" kwestia zapłaty za dodatkowych zakres byłaby ustalana na podstawie cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie, a nie w drodze odrębnych negocjacji. W pozwie stwierdza się wielokrotnie, że prace zostały wykonane wadliwie bądź nie wykonane w ogóle. Jeżeli rzeczywiście tak było to zgodnie z postanowieniami § 5 ust 4 i 5 umowy inwestorzy powinni zgłosić te uwagi wykonawcy na piśmie. Nigdy takie pismo nie zostało skierowane do pozwanego. Również odstąpienie od umowy zostało dokonane w sprzeczności z postanowieniami umowy wskazanymi w § 7 ust. 1. Przepis ten przewiduje możliwość odstąpienia od umowy w określonych wypadkach. Jeżeli przyznać by nawet racje twierdzeniom odnośnie wad i niedokończenia inwestycji należy zauważyć, że odstąpienie powinno nastąpić po wezwaniu inwestora do zaniechania naruszeń. Nigdy takie nie zostało skierowane do pozwanego. W związku z powyższym odstąpienie z 8 września 2015 roku należy uznać za przedwczesne. Wyliczenia wskazane w odstąpieniu od umowy są w całości nieakceptowalne przez pozwanego. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla wskazanych tam zakresów prac jakie oraz uznaniowe wyliczenie wartości uniemożliwia ustosunkowanie się do wskazanej kwoty. Jednocześnie pełnomocnik pozwanej spółki zwrócił uwagę, że powód nie wskazał wiarygodnych dowodów wskazujących brak realizacji prac w umownym zakresie oraz prawidłowości wyliczenia dochodzonej kwoty. Jeśli chodzi o opinie prywatną to – zdaniem pełnomocnika pozwanej - nie ma ona żadnej wartości zarówno dowodowej jak i merytorycznej. Nie wiadomo, kto jest autorem tej opinii, na jakiej podstawie została wykonana, jakiej metodologii użyto i jaki zakres pracy został uwzględniony. Pismo jest nieczytelne zarówno pod względem graficznym jak i merytorycznym, jest niewiadomego pochodzenia, w związku z czym ciężko odnieść się do treści w nim zawartych. Podobnie sytuacja tyczy się zdjęć załączonych do pozwu. Kopie zdjęć są nieczytelne, ciężko często stwierdzić co jest na nich przedstawione. Zdjęcia pochodzą z różnych etapów budowy. Niektóre zdjęcia przedstawiają etap budowy przed zawarciem umowy powodów z pozwanym, inne wskazują postęp prac podczas realizacji umowy. Na wielu zdjęciach widać wczesne etapy inwestycji, które nie wiadomo jaki ciężar dowodowy za sobą niosą. W tym miejscu warto wskazać, że według wiedzy pełnomocnika pozwanej powodowie mieszkają w przedmiotowym domu już od dłuższego czasu i zapewne nie byłoby to możliwe, gdyby budynek był w stanie zaawansowania robót przedstawionym na znacznej ilości załączonych zdjęć. Należy jednocześnie stwierdzić, że przedstawione do pozwu dowody są sprzeczne odnośnie zakresów robót jakie nie zostały wykonane lub zostały wykonane wadliwie. W odstąpieniu od umowy z 8 września, w którym pojawiło się jednocześnie wyliczenie dochodzonej kwoty, wskazuje się następujący zakres: roboty budowlane, roboty elewacji budynku, roboty wewnątrz budynku, roboty elektryczne, roboty sanitarne. Natomiast w protokole odbioru robót z 27 lipca 2015 roku sporządzonym przez inspektora nadzoru S. B. „nie odebrano wykonania ocieplenia i montażu płyt rygips z wykończeniem pod malowanie na podsufitce - poddasze" i zgłoszono następujące uwagi odnośnie jakości robót „brak dystansu między odeskowaniem a wełną, brak wełny między oknem dachowym a krokwiami, brak osłonek na przewodach elektrycznych w podsufitce, płyty rygips zamontowane nierówno. Zaleca się zdjęcie płyt i wykonanie poprawek.". Rozbieżność w zakresie niewykonanych i nienależycie wykonanych prac w stosunku do tych dwóch pism jest ogromna. W protokole odbioru robót sporządzonym przez inspektora nadzoru zakres jest niewielki, można by rzec, że kosmetyczny w stosunku do wielkości inwestycji. Nijak ma się on do zakresu zgłoszonego w przedwczesnym odstąpieniu od umowy. Należy zwrócić uwagę, że protokół obioru robót został sporządzony w trzynaście dni po wezwaniu pozwanego do przystąpienia do odbioru prac. Należy domniemywać, że zakres robót nie wykonanych i nienależycie wykonanych jest właśnie najaktualniej opisany w tym dokumencie. (k. 99 – 102). Sąd ustalił, co następuje: Powodowie M. N. i W. N. oraz pozwana Spółka zawarli w dniu 16 lutego 2014 r. umowę o roboty budowlane, zgodnie z której § 1 ust. 1 jej przedmiotem jest wybudowanie przez wykonawcę (czyli pozwaną Spółkę) i oddanie w użytkowanie inwestorowi (czyli powodom M. N. i W. N.) obiektu budowlanego, którym jest budynek jednorodzinny według projektu (...), stanowiącego załącznik nr 3 tej umowy, na nieruchomości gruntowej w miejscowości K.. Zgodnie z § 1 ust. 2 tej umowy, szczegółowy zakres prac będących przedmiotem tej umowy określał wyczerpująco „Opis standardu”, stanowiący załącznik nr 2 do tej umowy. W § 5 ust. 1 umowy jej strony określiły termin rozpoczęcia robót budowlanych na dzień 20 lutego 2014 r., a termin ich zakończenia – obejmującego całkowitą realizację obiektu budowlanego wymienionego w § 1 umowy – na maj 2014 r. Stosownie do § 6 ust. 1 w/w umowy strony w/w umowy ustaliły, iż za wykonanie przedmiotu tej umowy, oznaczonego w jej § 1 ust. 1, inwestor zapłaci wykonawcy wynagrodzenie w kwocie 160 000 zł. plus 8% podatku VAT, które to wynagrodzenie skalkulowane jest w oparciu o załączniki nr 2 i 3 do tej umowy, zaś – stosownie do ust. 2 tego paragrafu umowy – w przypadku wystąpienia robót dodatkowych, które nie zostały ujęte w projekcie oraz załączniku nr 1 i nr 2 do umowy, inwestor zobowiązuje się zapłacić wykonawcy wynagrodzenie za wykonanie tych robót dodatkowych, jeżeli ich wystąpienie nie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a jedynie z braków merytorycznych dostarczonej mu przez inwestora dokumentacji projektowej, oraz, że zakres robót dodatkowych, termin ich wykonania oraz wynagrodzenia należne wykonawcy za dokonanie robót dodatkowych strony ustalają w sporządzonym między nimi - w dwóch egzemplarzach - odrębnym pisemnym protokole. W § 7 tej umowy jej strony postanowiły również, że inwestor ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym w razie: upadłości lub likwidacji firmy wykonawcy, zajęcia majątku wykonawcy w toku egzekucji komorniczej przeciwko niemu prowadzonej, rażącego naruszenia postanowień umowy przez wykonawcę, mimo wezwania go przez inwestora do zaniechania naruszeń oraz rażącego naruszenia postanowień prawa budowlanego i Polskich Norm (...) przez wykonawcę, mimo wezwania go przez inwestora do zaniechania naruszeń, oraz, że wykonawca ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym w razie: liczącego 14 dni opóźnienia w zapłacie należności wynikających z faktur wystawionych przez wykonawcę inwestorowi – w stosunku do terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty oraz rażącego naruszenia innych postanowień umowy przez inwestora, mimo wezwania go przez wykonawcę do zaniechania naruszeń. (dowód: umowa o roboty budowlane z dnia 16 lutego 2014 r. wraz z załącznikami – k. 7 – 12 i 13v – 17, przesłuchanie powoda M. N. – k. 426) Zakres prac, które były przedmiotem w/w umowy, nie obejmował jednak wybudowania przedmiotowego budynku mieszkalnego od podstaw, a jedynie wykonanie dalszych prac budowlanych, w tym prac wykończeniowych, na wcześniej wybudowanym przez innego wykonawcę budynku, którego stan zaawansowania na dzień rozpoczęcia przy nim prac przez pozwana Spółkę należy określić mianem stanu surowego. Zgodnie z opisem standardu, stanowiącym załącznik do w/w umowy o roboty budowlane, pozwana Spółka miała wykonać na przedmiotowym budynku mieszkalnym następujące prace: - ocieplenie stropodachu wełną mineralną 15 + 10 cm, - pokrycie dachu dachówką betonową koloru grafitowego, - wykonanie elewacji budynku w kolorze białym bez opaski cokołowej i malowania, - wykonanie podbitki dachowej z panelu PCV w kolorze białym lub brązowym, - orynnowanie w systemie PCV uszczelkowym, - położenie tynków gipsowych na ścianach i sufitach pokojów i kuchni zgodnie z Polskimi Normami kat. 3, - położenie – zgodnie z sugestiami klienta – podłoża betonowego pod posadzki z ociepleniem 10 cm na parterze, - wykonanie stolarki otworów drzwiowych wewnętrznych bez ościeżnic i skrzydeł drzwiowych, - wykonanie (zakup) i zamontowanie bramy garażowej uchylnej, - wykonanie instalacji c. o. w kotłowni z kotłem grzewczym na pelet, - wykonanie ogrzewania podłogowego, - wykonanie instalacji c. o. w systemie P. na rozdzielaczach, - wykonanie instalacji wodno – kanalizacyjnej w systemie zgrzewalnym, - wykonanie instalacji oświetleniowej bez instalacji opraw, - wykonanie gniazd wtykowych i włączników bez instalowania opraw, - wykonanie instalacji domofonowej, - wykonanie oprzewodowania TV bez instalowania opraw, - wykonanie instalacji telefonicznej. Do decyzji klienta zostało pozostawione ewentualne wykonanie tynków cementowo – wapiennych w łazienkach, WC i garażu oraz wykonanie oprzewodowania systemu alarmowego. (dowód: opis standardu domów jednorodzinnych wolnostojących – k. 12v) Stopień zaawansowania prac budowlanych w w/w budynku mieszkalnym na dzień zawarcia przez strony przedmiotowej umowy o prace budowlane wynosił: - roboty ziemne – 100%, - fundamenty – 100%, - ściany podziemia – 100%, - izolacje – 100%, - stropy, sklepienia i schody - 70%, - ściany nadziemia – 100%, - ścianki działowe – 90%, - dach – konstrukcja – 100%, - dach – pokrycie – 10%, - izolacje przeciwwilgociowe, cieplne i przeciwdźwiękowe – 0%, - okna i drzwi zewnętrzne – 0%, - drzwi wewnętrzne – 0%, - tynki i oblicowania – 0%, - roboty malarskie – 0%, - podłoża – 80%, - podłogi i posadzki – 0%, - elewacja – 0%, - roboty różne – 0%, - dokumentacja i uzgodnienia – 30%, - instalacja elektryczna i przyłącze – 5%, - instalacja wodno – kanalizacyjna i przyłącze – 5%, - instalacja C. O. – 0%. (dowód: operat szacunkowy z dnia 13 listopada 2013 r. – k. 152 – 165) W momencie rozpoczęcia prac budowlanych w przedmiotowym budynku przez pozwaną Spółkę była już położona konstrukcja dachu, t. j. więźba dachowa, nie było jednak na dachu jeszcze położonej dachówki. Po położeniu na więźbie dachowej przez pozwaną Spółkę dachówki okazało się, że powierzchnia dachu nią pokryta jest pofalowana. Strony doszły do wniosku, że konstrukcja więźby dachowej wykonana przez poprzedniego wykonawcę jest wadliwa i – w celu dokonania jej naprawy – zostało zlecone sporządzenie projektu naprawy tej więźby. Projekt taki został sporządzony i przewidywał on rozebranie dotychczasowej więźby dachowej oraz jej ponowne zbudowanie przy użyciu mocniejszych elementów konstrukcyjnych oraz ich zagęszczenie. Projekt przewidywał wykorzystanie przy budowie nowej więźby dachowej części elementów konstrukcyjnych odzyskanych ze starej (wadliwej) więźby dachowej. Nie doszło jednak do wykonania nowej więźby dachowej według powyższego projektu ponieważ wystarczające okazało się wyrównanie i wzmocnienie istniejącej już więźby, po uprzednim demontażu położonych na tej więźbie dachówek. Następnie – po dokonanej korekty geometrii więźby i jej wzmocnieniu - ponownie została położona na niej dachówka. (dowód: zeznania świadków: A. Ż. – k. 206 – 207 i Ł. S. – k. 207, projekt więźby dachowej z sierpnia 2014 r. – k. 18 – 21, przesłuchanie powoda M. N. – k. 426 i powódki W. N. - k. 427) Pozwana Spółka przy prowadzeniu budowy budynku jednorodzinnego powodów korzystała częściowo z usług podwykonawców. Przy wykonywaniu swoich prac spotykali się oni niekiedy z trudnościami wynikającymi z niedokładnej geometrii ścian budynku wybudowanych przez poprzedniego wykonawcę. Taka sytuacja miała miejsce przy wykonywaniu ocieplenia, a w szczególności przy położeniu wykończeniowych płyt gipsowo – kartonowych na tym poddaszu ponieważ łączenia ścian i sufitów „nie trzymały kątów”, co utrudniało właściwe położenie w/w płyt. Były również powtarzające się kilkumiesięczne przerwy w finansowaniu prac przez powodów, co powodowało również przerwy w pracach budowlanych na przedmiotowej nieruchomości. Powodowie zapłacili pozwanej Spółce łączną kwotę 145 000 zł., wypłaconą w trzech transzach w kwotach po: 30 000 zł., 50 000 zł. i 60 000 zł., pochodzącą z uzyskanego przez powodów kredytu bankowego. (dowód: zeznania świadków: Ł. S. – k. 207 i R. G. – k. 232 – 233, przesłuchanie powoda M. N. – k. 426 i powódki W. N. - k. 427) Podczas obowiązywania w/w umowy powodowie zlecali również pozwanej Spółce wykonanie w przedmiotowym budynku mieszkalnym szereg innych, nie ujętych w umowie o roboty budowlane z dnia 16 lutego 2014 r., prac budowlanych, przy czym odbywało się to często drogą elektroniczną (e-mail) i bez uzgodnienia wynagrodzenia. Za niektóre uzgodnione w ten sposób (i wykonane przez pozwaną Spółkę) prace, takie jak np. położenie instalacji elektrycznej pod otwory na halogeny w salonie, wykucie otworów pod wentylacje komina, zamurowanie dziur po wieńcach, powodowie pozwanej Spółce nie zapłacili. (dowód: wydruki wiadomości e-mail – k. 81 – 83, przesłuchanie powoda M. N. – k. 427 i powódki W. N. - k. 427) Podczas prowadzenia przez pozwaną Spółkę prac budowlanych w budynku powodów nie dokonywano – co do zasady - żadnych odbiorów poszczególnych etapów prac i nie sporządzano żadnych protokołów. Wyjątkiem był sporządzony w dniu 27 lipca 2015 r. protokół odbioru robót przez – działającego na zlecenie powoda – inspektora nadzoru budowlanego S. B., z którego to protokołu wynika, że nie odebrano wykonania ocieplenia i montażu płyt rigips z wykończeniem pod malowanie na podsufitce poddasza stwierdzając brak dystansu między odeskowaniem a wełną, brak wełny między oknem dachowym a krokwiami, brak osłonek na przewodach elektrycznych w podsufitce oraz nierówne zamontowanie płyt rigips, zalecając zdjęcie płyt i wykonanie poprawek. (dowód: protokół odbioru robót z dnia 27 lipca 2015 r. – w treści opinii k. 62a, zeznania świadka S. B. – k. 144 – 145, przesłuchanie powoda M. N. – k. 426 i powódki W. N. - k. 427) W piśmie z dnia 08 września 2015 r., skierowanym do pozwanej Spółki, pełnomocnik powodów złożył oświadczenie, że powodowie odstępują od zawartej z pozwaną Spółką umowy z dnia 16 lutego 2014 r. i wezwał pozwaną Spółkę do zapłaty na rzecz powodów – w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma - kwoty 55 726,12 zł. tytułem odszkodowania za wadliwie wykonane prace. Na kwotę tą składają się następujące koszty prac naprawczych po wadliwym wykonaniu przez pozwaną Spółkę: w zakresie robót budowlanych – 44 386,84 zł., w zakresie robót wewnątrz budynku – 15 991,71 zł., robót elektrycznych – 1200 zł., robót sanitarnych – k. 50000 zł. łącznie 92 460,09 zł., podatek VAT 8% - 7396,81 zł. – łącznie 99 856,90 zł., uwzględniając wskaźnik zmniejszający dla Województwa (...) w wysokości 0,94 daje to 93 865,49 zł.), po pomniejszeniu tej wartości o udział w kosztach ponownego wykorzystania kosztu odtworzenia więźby dachowej: ruszt drewniany – 6 336,37 zł., płyty gipsowo – kartonowe – 7581 zł., pokrycie dachówką – 20915 zł., rynny dachowe – 775,32 zł. i rynny spustowe – 810 zł., czyli razem kwoty 36418,29 zł., a ponadto: prace uzgodnione, a nie wykonane - 783,10 zł., otwory okienne i tynkowanie – 8918,72 zł., sufitowe – 2688,55 zł., brak parapetów wewnętrznych – 773,89 zł., brak parapetów zewnętrznych – 2066,55 zł., brak wykończenia ściany garażowej – 567,21 zł., czyli razem kwotę 15 494,47 zł. podane również w tym piśmie wyliczenie wartości ponownego wykorzystania materiałów budowlanych po odzysku z demontaży nadającego się do ponownego wykorzystania to kwota 21 057,06 zł. W w/w piśmie pełnomocnik powodów zwarł sformułowanie, że wykonywane przez pozwaną firmę prace realizowane były wadliwie i do dnia dzisiejszego nie zostały zakończone bezusterkowo. Wskazał również, iż istniejące wady w wykonaniu są na tyle istotne, iż zagrażają substancji budynku i powodują niszczenie elementów już wykonanych. Niezależnie od powyższego podniósł on, iż dotychczasowy sposób prowadzenia prac przez pozwaną Spółkę nie pozwala zakładać, by prace te zostały ukończone przed okresem jesienno – zimowym, a ponadto, efekty dotychczasowych prac poddają w istotną wątpliwość jakość przyszłych prac. Dla zapobieżenia dalszym negatywnym dla budowli skutkom wad realizacji przez pozwaną Spółkę inwestorzy podjęli decyzję o odstąpieniu od zawartej umowy. (dowód: pismo z dnia 08 września 2015 r. – k. 45) Stan faktyczny sprawy Sąd ustalił na podstawie zeznań świadków: S. B. (k. 144 – 145), A. Ż. (k. 206 – 207), Ł. S. (k. 207) i R. G. (k. 232 – 233), którym to zeznaniom, co do zasady, dał wiarę. Sąd przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy uwzględnił również treść złożonych do akt sprawy przez pełnomocników stron dokumentów, takich jak: umowa o roboty budowlane z dnia 16 lutego 2014 r. wraz z załącznikami (k. 7 – 12 i 13v – 17), opis standardu domów jednorodzinnych wolnostojących (k. 12v), projekt więźby dachowej z sierpnia 2014 r. (k. 18 – 21), wydruki wiadomości e-mail (k. 81 – 83), protokół odbioru robót z dnia 27 lipca 2015 r. (w treści opinii k. 62a) i pismo z dnia 08 września 2015 r. zawierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy (k. 45), które to dokumenty Sąd uznał za wiarygodne. Ważną rolę przy rozstrzygnięciu sprawy miała treść opinii (zasadniczej i uzupełniającej) sporządzonych przez biegłego G. K. (k. 252 i 339), które – w ocenie Sądu – są rzetelne i szczegółowo – przy przyjęciu prawidłowej, przyjętej przez strony w wiążącej je umowie o roboty budowlane, metodzie ryczałtowego ustalenia wynagrodzenia za wykonanie tych robót – ustala wartość zarówno przysługującego wynagrodzenia jak i odpowiada na pytania Sądu, wskazane w postanowieniach dopuszczających dowód z opinii tego biegłego. Sąd – w związku z powyższym – uznał wyżej wymienione opinie biegłego, łącznie ze złożonymi przez niego zeznaniami na rozprawie sądowej w dniu 17 lutego 2020 r. (k. 391 – 392), za wiarygodne. Przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy Sąd uwzględnił również treść przesłuchania powoda M. N. (k. 426 – 427) i powódki W. N. (k. 427) Sąd nie uwzględnił natomiast przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy – jak i przy samym rozstrzyganiu sprawy - załączonego do pozwu dokumentu określanego w pozwie przez pełnomocnika powodów mianem „(...)” (k. 22 - 29). W ocenie Sądu dokument ten nie spełnia jakichkolwiek kryteriów opinii biegłego, w tym nawet opinii prywatnej. Brak jest w nim określenia, kto jest jej autorem, a zatem brak jest możliwości zweryfikowania kwalifikacji zawodowych jej autora, co jest już wystarczające dla uznania takiego dokumentu za rzetelny i wiarygodny. Poza tym jest on częściowo nieczytelny i nie można się z jego treści zorientować jakiej metodologii użyto przy jego opracowywaniu. Sąd nie uwzględnił także przy rozstrzyganiu sprawy treści opinii sporządzonej przez biegłego C. K. (k. 63a) jak również jego ustnych zeznań złożonych na rozprawie w dniu 30 stycznia 2017 r. (k. 144 – 146). Przyczyny nie uwzględnienia przy rozstrzyganiu sprawy treści w/w opinii biegłego zostaną wskazane w dalszej części uzasadnienia. Sąd zważył, co następuje: Zgodnie z art. 647 k. c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stosownie natomiast do art. 656 § 1 k. c., do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Na podstawie odesłania - zawartego w cytowanym wyżej art. 656 § 1 k. c. – również do umów o roboty budowlane ma zastosowanie – dotyczący umów o dzieło - art. 636 § 1 k. c., zgodnie z którym, jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Istotne dla rozstrzygniecia niniejszej sprawy jest również to, że do umowy o roboty budowlane stosuje się również – per analogiam – również przepisy art. 629 i 632 k. c. (tak: Uchwała Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt(...)). Na wstępie rozważań w niniejszej sprawie należy podkreślić, że podstawą łączącego strony stosunku prawnego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania, jest zawarta przez strony umowa o roboty budowlane z dnia 16 lutego 2014 r., która - wraz z załącznikami – reguluje zakres prac wykonywanych na rzecz powodów w ich budynku jednorodzinnym przez pozwaną Spółkę oraz sposób postępowania przy realizacji tej umowy i uprawnienia zarówno powodów (jako inwestorów) jak i pozwanej Spółki (jako wykonawcy). Umowa ta przewiduje również sposób ustalenia wynagrodzenia, które powodowie zobowiązali się zapłacić pozwanej Spółce za wykonanie przewidzianych umową prac. W ocenie Sądu z treści § 6 ust. 1 w/w umowy jasno wynika, iż strony ustaliły ryczałtowe wynagrodzenie dla pozwanej Spółki za wykonanie w/w prac. Ani w treści umowy ani w dołączonych do niej załącznikach nie pojawiają się zapisy świadczące o tym, że wynagrodzenie to miałoby zostać ustalone w jakiś inny sposób, a w szczególności na podstawie sporządzonego kosztorysu. Należy zgodzić się z pełnomocnikiem strony pozwanej, że cech kosztorysu nie posiada - i w istocie kosztorysem nie jest – dołączony do w/w umowy arkusz kalkulacyjny kosztów budowy domu jednorodzinnego (k. 11 – 12). Podaje on co prawda w swojej treści - przy objętych niniejszą umową wyszczególnionych elementach budynku - cenę takiego elementu i cenę robocizny przy jego wykonaniu oraz sumę tych dwóch składników, jednakże nie ma w jego treści informacji na temat ilości jednostek miary, które miałyby być podstawą do obliczenia wartości zarówno materiałów jak i robocizny zużytych przy wykonywaniu każdego z tych elementów budynku. Należy podzielić w tym zakresie pogląd prezentowany przez pełnomocnika pozwanej, że dokument ten służył przedstawieniu rozbicia globalnej – ustalonej ryczałtowo - ceny wykonania prac budowlanych, objętych przedmiotową umową na poszczególne fragmenty prac budowlanych. Możliwość ustalenia wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych (w ramach zawartej umowy o roboty budowlane) w formie ryczałtu wynika zaś wprost z treści – stosowanego per analogiam do umów o roboty budowlane - art. 632 k. c. W związku z powyższym niezasadne jest w niniejszej sprawie ustalanie wartości prac objętych umową poprzez sporządzanie ich kosztorysu. Niezasadne są także wszelkie zarzuty o zawyżanie przez pozwaną Spółkę swojego wynagrodzenia poprzez jakoby zawyżane przez nią zakresu swoich prac polegającego n. p. na zwiększaniu ilości metrów kwadratowych ścian krytych przez nią - w ramach prac przewidzianych niniejszą umową - tynkiem i. t. p. Należy również podkreślić, iż jeżeli strony w umowie określiły wynagrodzenie ryczałtowe, to okoliczność, że przyjmujący zamówienie nie wykonał wszystkich robót, co zmusiło zamawiającego do zapłaty innej osobie, która wykonała prace (art. 636 § 1 k.c.), nie oznacza przekreślenia ryczałtowości wynagrodzenia. W takiej sytuacji należy od umówionego wynagrodzenia ryczałtowego odliczyć to, co zamawiający musiał wydatkować na dokończenie budowy, nie zaś określać wysokość wynagrodzenia na podstawie rzeczywistej wartości wykonanych robót. (tak: uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 grudnia 2015 r., wydanego w sprawie (...), LEX nr (...) ). Mając powyższe na uwadze Sąd ocenił również jako bezużyteczną w niniejszej sprawie opinię sądową sporządzoną przez biegłego C. K. albowiem biegły ten przyjął przy jej opracowaniu – jako metodę wykonywanych przy jej sporządzaniu obliczeń – metodę kalkulacji uproszczonej, a więc ustalenia opartego ma metodzie ustalenia wynagrodzenia za pomocą kosztorysu, nie zaś – przyjętą przez strony w umowie - metodę ryczałtowego ustalenia wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, którą to metodę – prawidłowo - przyjął przy sporządzaniu swoich opinii biegły G. K.. Z ustalonego stanu faktycznego wynika również, że prace objęte przedmiotową umową nie zostały zakończone w terminie przewidzianym w tej umowie, to jest w maju 2014 r., a były – za obopólną zgodą – kontynuowane po upływie tego terminu i z materiałów dowodowych zgromadzonych w niniejszej sprawie nie wynika, aby został ustalony inny, późniejszy, termin zakończenia tych prac. Nie wynika również z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, aby wystosowanie przez pełnomocnika powodów pod adresem pozwanej Spółki pisma z dnia 08 września 2015 r., zawierającego m. in. oświadczenie o odstąpieniu przez powodów od zawartej z pozwaną Spółką umowy z dnia 16 lutego 2014 r., poprzedzone było wezwaniem pozwanej Spółki przez powodów do zmiany sposobu wykonania umowy i wyznaczeniem jej w tym celu odpowiedniego terminu. W związku z tym należy stwierdzić, że nie zostały spełnione - przewidziane zarówno w § 7 przedmiotowej umowy jak i w art. 635 i 636 § 1 k. c. – formalne warunki umożliwiające skuteczne odstąpienie przez powodów od łączącej ich z pozwaną Spółką umowy z dnia 16 lutego 2014 r. o roboty budowlane. Tym samym należy uznać, że złożenie przez nich oświadczenia o odstąpieniu od w/w umowy, zawartego w piśmie z dnia 08 września 2015 r., było bezskuteczne. Tym samym ewentualne roszczenia stron wobec siebie powinny być oparte na zasadach dotyczących realizacji łączącej strony umowy, w tym ewentualnej rękojmii. W ocenie Sądu – mając na względzie fakt wybudowania na budynku powodów wadliwej więźby przez poprzedniego wykonawcę – nie można obciążać pozwanej Spółki kosztami zarówno demontażu - położonej już wcześniej przez pozwaną Spółkę na tej więźbie - dachówki, która – jak się okazało – na skutek wad więźby układała się na dachu w sposób pofałdowany, jak i kosztami ponownego położenia przez pozwaną Spółkę tej dachówki na skorygowanej już więźbie dachowej. W ocenie Sądu z treści umowy łączącej strony nie wynika obowiązek badania zarówno dostarczonej przez niego dokumentacji dotyczącej wykonanych już wcześniej elementów budynku jak i szczegółowa ocena prawidłowości ich wykonania przez wcześniejszego wykonawcę. Należy to do obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego (art. 25 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane – t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.), którego ustanowienie leży po stronie inwestora (art. 18 ust. 2 w/w ustawy). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygnaturze (...), zawarł tezę, że wykonawca dzieła, który ma obowiązek wykonywać je według projektu, opracowanego na zlecenie zamawiającego przez osobę trzecią, nie zawsze ma obowiązek szczegółowego sprawdzania tego projektu w celu wykrycia jego wad, nie musi być bowiem specjalistą od projektowania, a jedynie musi umieć odczytać projekt i realizować wykonanie dzieła zgodnie z projektem i zasadami technologicznymi obowiązującymi w danej dziedzinie. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w/w pogląd Sądu Najwyższego. Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił wniosek dowodowy pełnomocnika powodów o dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii biegłego. Wniosku tego nie uzasadniają również złożone przez pełnomocnika powodów - po otrzymaniu odpisu ostatniej opinii sporządzonej przez biegłego G. K. – faktury, których treść miałaby uzasadniać konieczność dopuszczenia tego dowodu (k. 357 – 364). Faktury te częściowo dotyczą zakupów artykułów nie objętych zakresem przedmiotowej umowy o roboty budowlane łączącej strony (n. p. tzw. „montaż biały”), zaś niektóre z tych dokumentów nie są fakturami. Faktura obejmująca zakup kotła c. o. jest obciążona stawką podatku VAT w wysokości 23%, zamiast możliwych 8%, a ponadto z faktu zakupu konkretnego modelu kotła o konkretnej klasie i cenie nie wynika, że taki właśnie kocioł zamontowany byłby w kotłowni powodów przy wykonaniu kotłowni przez pozwaną Spółkę i był uwzględniany przez pozwaną Spółkę przy ustalaniu wynagrodzenia ryczałtowego, zwłaszcza mając na uwadze, że w przedstawianym wyżej arkuszu kalkulacyjnym kosztów budowy domu jednorodzinnego (k. 11 – 12) jako koszt materiałowy wykonania kotłowni przyjęto kwotę 1892 zł. netto. Mając na uwadze, że – zgodnie z wiarygodną zdaniem Sądu opinią biegłego G. K. z dnia 11 lipca 2019 r. (k. 339) – kwota do zapłaty przez powodów na rzecz pozwanej Spółki z tytułu rozliczenia należności wynikających z umowy o roboty budowlane z dnia 16 lutego 2014 r. wynosi kwotę 23 883,80 zł. i że nawet ewentualne uwzględnienie części kosztów wynikających w przedłożonych przez pełnomocnika powodów wyżej powołanych faktur, w szczególności dotyczącej zakupu kotła c. o., nie spowoduje – w ocenie Sądu – wyczerpania tej w/w kwoty i spowodowania powstania należności do zapłaty przez pozwaną Spółkę na rzecz powodów – Sąd oddalił w/w niosek o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego z zakresu budownictwa. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd – w punkcie 1 wyroku - umorzył postępowanie w części dotyczącej cofniętego skutecznie przez stronę powodową roszczenia przekraczającego kwotę 54 726,12 zł. wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 10 września 2015 r. Mając na względzie, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy i dokonanych rozliczeń wynika, iż pozwana Spółka nie jest zobowiązana do zapłaty jakiejkolwiek należności na rzecz powodów – Sąd – w punkcie 2 wyroku oddalił powództwo w pozostałej części. W punkcie 3 wyroku, zasądził od powodów M. N. i W. N. solidarnie na rzecz pozwanej (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. – na podstawie art. 98 § 1 i § 3 k. p. c. w zw. z art. 99 k. p. c. - kwotę 3697 zł. z tytułu zwrotu kosztów procesu, na które składa się kwota 3600 zł., na którą to kwotę składają się: kwota 3600 zł. z tytułu opłaty za czynności radcy prawnego z tytułu zastępstwa prawnego w stawce minimalnej, obowiązującej w dacie wniesienia pozwu w niniejszej sprawie (§ 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 z późn. zm.), kwota 30 zł. z tytułu opłaty sądowej od wniesionego w niniejszej sprawie przez stronę pozwaną zażalenia oraz kwota 17 zł. z tytułu uiszczonej opłaty skarbowej należnej od udzielonego w sprawie pełnomocnictwa. W punkcie 4 wyroku Sąd – na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 755 z późn. zm.) - nakazał pobrać od powodów M. N. i W. N. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego w Chełmnie kwotę 12 466,13 zł. tytułem - poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa - kosztów sądowych w zakresie wydatków, na które składają się koszty związane ze sporządzonymi w niniejszej sprawie opinii biegłych w kwotach: 5089,89 zł. (k. 64) + 106,98 zł. (k. 224) + (4380,25 zł. + 69,70 zł.) (k. 263) + (2350,43 zł. + 262,59 zł.) (k. 367) + (139,43 zł. + 66,86 zł.) (k. 396).

Full text

Sygn. akt KIO 876/18 WYROK z dnia 21 maja 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Edyta Paziewska po rozpoznaniu na rozprawie 18 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 4 maja 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji „Budowa obwodnicy m. Radomyśl Wielki w ciągu DW 984” (nr postępowania PZDW/WZP/3052/243/WFU/2/2018) prowadzonym przez zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sprecyzowanych na rozprawie wątpliwości co do adekwatności liczby dniówek oraz terminu wykonania zamówienia wskazanych w wyjaśnieniach z 16 marca 2018 r.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 2.2. zasądza od zamawiającego Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich Sygn. akt KIO 876/18 w Rzeszowie na rzecz odwołującego PROKOMU Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 876/18 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji „Budowa obwodnicy m. Radomyśl Wielki w ciągu DW 984” (nr postępowania PZDW/WZP/3052/243/WFU/2/2018). Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 stycznia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_016 pod poz. 032705. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 24 kwietnia 2018 r.

Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu {dalej również: „Prokom”} zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, a także o unieważnieniu prowadzonego postępowania. 4 maja 2018 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie tych przepisów.

2. Art. 90 ust. 3 – przez niezasadne uznanie, że Odwołujący nie dochował ciążącego na nim obowiązku potwierdzenia, że zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska.

3. Art. 93 ust. 1 pkt 4 – przez niezasadne unieważnienie postępowania z powołaniem się na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo braku ku temu przesłanek.

4. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: Sygn. akt KIO 876/18 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego.

2. Dokonania ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

3. Uznania oferty Odwołującego za niezawierającą rażąco niskiej ceny.

4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia budżet w wysokości 206503,00 zł W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Pomostu Consulting sp. z o.o. sp. k. z ceną 540432,25 zł oraz Prokomu z ceną 265680,00 zł, co daje średnią arytmetyczną w wysokości 403056,13 zł.

Cena oferty Prokomu stanowi 66% tej średniej, a jednocześnie 129% budżetu Zamawiającego. Cena drugiej złożonej oferty stanowi 134% tej średniej, a jednocześnie 262% budżetu Zamawiającego. Zamawiający 12 marca 2018 r. wezwał Prokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość. 16 marca 2018 r. Prokom złożył takie wyjaśnienia, wskazując, że czynnikami cenotwórczymi są: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty transportu, dodatkowe ryzyka, koszt utrzymania biura, koszt obsługi laboratoryjnej oraz koszt obsługi w okresie zgłaszania wad.

Przedstawiono szczegółowe wyliczenie kosztów, w tym koszt pozyskania poszczególnych członków personelu (w Tabeli kosztów). Do wyjaśnień załączono: kopię umowy o pracę osoby wskazanej na stanowisko inżyniera kontraktu, zarządzenie spółki o przewidywanym zysku na poziomie 10%, fakturę potwierdzającą wysokość kosztów utrzymania biura, fakturę za wynajem lokalu oraz ofertę handlową podwykonawcy. Prokom powołał się również w wyjaśnieniach na to, że odnośnie stawek oraz roboczodniówek przyjął założenia na podstawie doświadczeń własnych przy realizacji tego typu kontraktów. 28 marca 2018 r.

Zamawiający wezwał ponownie Prokom do złożenia wyjaśnień i dowodów w następującym zakresie: - Przedłożenie dowodów potwierdzających, że personel Inżyniera Kontraktu wskazany w ofercie będzie sprawował swoją funkcję za kwoty wskazane w przedłożonych Sygn. akt KIO 876/18 wyjaśnieniach. - Wyjaśnienie przyjętego terminu w Tabeli Koszty Personelu. W odpowiedzi Prokom wskazał, że wymóg przedstawienia dokumentów dotyczących kwot wynagrodzenia poszczególnych pracowników jest nadmiarowy, a informacje w tym zakresie wynikają z pierwotnych wyjaśnień.

Ponadto załączono oświadczenia pozyskane od osób, które są podstawowym Personelem i których koszt pracy wpływa w istotny sposób na wysokość wyceny oferty. Wyjaśniono również przyczyny przyjęcia podanego w poprzednich wyjaśnieniach terminu na potrzeby wyceny oferty. Zamawiający jako podstawę swojej decyzji o odrzuceniu oferty Prokom podał: - w swoich wyjaśnieniach Wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających zasadność przyjęcia wynagrodzenia dla personelu (…): Tabela poz. 2,3,4,6,7,8,9,11, 12, 13); - w opinii Zamawiającego Wykonawca powinien na potrzeby sporządzenia swojej oferty posiadać wiarygodne informacje na temat wysokości wynagrodzenia: - Zamawiający dokonał analizy i oceny wszystkich wyjaśnień Wykonawcy i uznał, że nie udźwignął on ciężaru udowodnienia, iż cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską.

Odwołujący zarzucił, że decyzja została podjęta przez Zamawiającego arbitralnie i nie była poprzedzona rzetelną analizą złożonych wyjaśnień oraz dowodów. W przekonaniu Odwołującego dokonał rzetelnej oraz prawidłowej kalkulacji ceny oferty, co wykazał w wystarczający sposób na etapie postępowania wyjaśniającego – składając szczegółową kalkulację i załączając szereg dowodów potwierdzających zasadność przyjętych wyliczeń. Odwołujący podniósł, że celem procedury z art. 90 pzp jest wykazanie, że cena wskazana w ofercie jest realna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia.

Według Odwołującego udowodnił, że stawki wynagrodzeń poszczególnych pracowników odpowiadają przepisom określającym minimalne wynagrodzenie za pracę, gdyż przewidywana dniówka to 140 zł, a według tych przepisów wynosi ona ok. 109 zł. Stąd wykazał, że jest w stanie zrealizować należycie zamówienie za cenę wskazaną w ofercie, a realizacja zamówienia pozwoli mu na wygenerowanie zysku. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wyciągnął względem niego ujemne konsekwencje w związku z niedysponowaniem dokumentami, których posiadania nie wymaga żaden przepis prawa (w tym art. 25 ust. 1 pzp) ani uprzednio nie wymagał sam Zamawiający.

Odwołujący dodał, że nie można wymagać od wykonawcy, aby już przy składaniu oferty, kiedy nie wie , czy uzyska zamówienie, dysponował pełnym personelem i miał zawarte umowy o pracę lub o współpracę. Sygn. akt KIO 876/18 Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w drugim wezwaniu nie wskazał na personel z tabeli zestawienia kosztów, a na personel wskazany w ofercie, choć nie zawierała ona danych oraz nazw stanowisk, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia. Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenia osób, dla których załączył oświadczenia do drugich wyjaśnień są 4-5 razy wyższe aniżeli pozostałych członków zespołu personelu wykonawcy.

Dlatego przyjął, że będą one najbardziej miarodajnym dowodem prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Natomiast personel dodatkowy (czyli wg art. 11 ust.11 osoby niewymienione w ofercie wykonawcy, a zatrudnione przez niego w celu prawidłowej realizacji zamówienia), jest kompletowany przez wykonawcę wg jego uznania, gdyż Zamawiający nie określił zakresu oraz wymagań względem tych osób. Odwołujący zauważył, że załączył jednak do wyjaśnień oświadczenie jednej z osób personelu dodatkowego, które jest miarodajne dla kalkulacji kosztów wynagrodzenia wszystkich pozostałych osób z tej grupy.

W ocenie Odwołującego dzięki wykonywaniu uprzednio podobnych zamówień uzyskał wiedzę o rozkładzie wynagrodzeń, stopniu zaangażowania poszczególnych stanowisk oraz innych czynnikach determinujących koszty realizacji zamówienia, co Zamawiający zupełnie pominął przy ocenie złożonych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w podobnych zamówieniach określał cenę oferty na zbliżonym poziomie, a w składanych wyjaśnieniach powoływał się na analogiczne okoliczności i dowody, co było dotychczas uznawane za wystarczające przez Zamawiającego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w okolicznościach sprawy doszło do paradoksu, że jego oferta została odrzucona z powodu określenia ceny na poziomie przekraczającym budżet Zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia. Różnica rzędu 50 tys. świadczy zaś, że Prokom dokonał właściwej kalkulacji. Samo wezwanie był zaś jedynie rezultatem przeszacowania przez drugiego wykonawcę ceny oferty, która blisko dwukrotnie przewyższała tak budżet Zamawiającego, jak i cenę oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił jego wyjaśnienia, jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

W takim przypadku Zamawiający miałby podstawy prawne i faktyczne do niewielkiego zwiększenia swojego budżetu, dzięki czemu mógłby udzielić zamówienia Odwołującemu. Sygn. akt KIO 876/18 Zamawiający poinformował Izbę, że 4 maja 2018 r. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu. Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie. W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17 maja 2018 r.) Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz odniósł się polemicznie do argumentacji odwołania.

Zamawiający opisał przebieg postępowania w sposób zbieżny z odwołaniem, z tą różnicą, że podał skorygowaną wysokość ceny oferty złożonej przez drugiego wykonawcę (540431,25 zł), co odpowiednio wpłynęło na wysokość średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (403055,63 zł) Generalnie Zamawiający podtrzymał podjętą uprzednio decyzję o odrzuceniu oferty Prokomu jako prawidłową. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy wyjaśnień złożonych przez Prokom również w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.

Dz. U. z 2018 r. Nr 419), ale ponieważ złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę samo w sobie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawę odrzucenia podał tylko art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Zamawiający podtrzymał dokonane 18 stycznia 2018 r. oszacowanie wartości zamówienia na 218.255, 21 zł (kwota uwzględniająca wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp), a także adekwatność odczytanej przed otwarciem ofert kwoty 206503,00 zł jako przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia objętego aktualnie prowadzonym postępowaniem.

Zamawiający podniósł, że przed unieważnieniem postępowania rozpoznał możliwość zwiększenia tej kwoty do kwoty oferty najkorzystniejszej złożonej przez Pomost Consulting, ale stwierdził, że nie dysponuje dodatkowo kwotą 333928,25 zł ponad dotychczas przewidywany budżet. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że do niego należy ocena i decyzja, czy istniałaby możliwość zwiększenia tego budżetu o kwotę około 60 tys. zł do wysokości ceny oferty Prokomu. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Sygn. akt KIO 876/18 W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty, a także unieważnienie postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia: Zrelacjonowane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, cen złożonych ofert (z uwzględnieniem korekty z odpowiedzi na odwołanie dot. ceny drugiej oferty, co ma również przełożenie na wysokość średniej cen z dwóch złożonych ofert), przebiegu badania oferty Prokomu, uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i nie były sporne. Izba uznała jednak za celowe przywołanie i podkreślenie następujących okoliczności.

W wezwaniu z 12 marca 2018 r. Zamawiający przytoczył brzmienie art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 2 ustawy pzp, a także sprecyzował, zwraca się o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności o przedłożenie kalkulacji: Sygn. akt KIO 876/18 - kosztów zatrudnienia osób zaangażowanych do wykonania przedmiotu zamówienia; - kosztów utrzymania biur – zapewnienia (np. wynajęcia) biura na cały okres realizacji kontraktu, opłat za media (np. energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda, Internet), wyposażenia i użytkowania umeblowania, utrzymania czystości, materiałów biurowych, ewentualnej ochrony, zapewnienia miejsc parkingowych, przesyłek w związku z prowadzonymi usługami, narad i spotkań; - usług nadzoru – wynagrodzenia wraz z narzutami, urządzenia stanowiska pracy, zakwaterowania i delegacji, wyposażenia BHP, transportu i łączności oraz wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób, wynagrodzenia wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a nie wyszczególnionych w SIWZ, wszystkie inne koszty niewymienione w pkt 1, 3 i 4 formularza ofertowego; - kosztów transportu związanych z realizacją przedmiotu umowy; - zysku.

W zakreślonym terminie Prokom złożył pisemne wyjaśnienia (datowane na 16 marca 2018 r.), składające się z tabelarycznej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia poprzedzonej objaśnieniami dla poszczególnych rodzajów kosztów jako danymi wyjściowymi. W szczególności odnośnie kosztów osobowych zawarto następujące informacje {systematyka wg tego pisma}: - (a) Wynagrodzenie miesięczne – przyjęto wysokość wynagrodzeń na podstawie doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w Prokom, przy czym przyjęta stawka przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia, o którym mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 12 września 2017 r. (Dz.U. poz. 1747), które wynosi 2.100 zł, a także uwzględnia wymagane prawem dodatkowe obciążenia pracodawcy.

Jako dowód (nr 21) do wyjaśnień załączono kopię umowy o pracę osoby przewidzianej na stanowisko inżyniera kontraktu. Ponieważ jest to wynagrodzenie najwyższego stanowiska kierowniczego w zespole przewidzianym do realizacji umowy, stąd wysokość wynagrodzenia pozostałych członków zespołu nie będzie w istotny sposób od niego odbiegać. - (b) Stawka za dniówkę – jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia podzielona przez ilość dniówek w miesiącu, tj. 25 dni i zakłada czas pracy w wymiarze minimum 8 godzin. - (c) Przewidywana ilość dniówek – jest to liczba dni, w których będzie zaangażowany dany specjalista przy realizacji tego zamówienia.

Przyjęto założenia na podstawie doświadczeń Sygn. akt KIO 876/18 własnych firmy przy realizacji tego typu kontraktów (wypracowanych schematów działań, procedur, oraz tzw. know-how). Ilość dniówek dla danego specjalisty jest średnią z przewidywanego okresu realizacji oraz uwzględnia ewentualne przerwy i przestoje spowodowane warunkami pogodowymi, w tym przerwę zimową, procesy technologiczne, przewidywaną realizację i zaangażowanie dla poszczególnych asortymentów robót, a także uwzględnia okres projektowania, w którym nie będą prowadzone roboty budowlane.

Przy czym: - zaangażowanie personelu inżyniera kontraktu przyjęto przez cały okres realizacji usługi na podstawie faktycznego przewidywanego zakresu robót budowlanych wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, danej funkcji oraz warunków umowy; - koszty administracji, tj. obsługa specjalistyczna taka jak: archiwizacja, obsługa prawna, administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty fotograficzne, dron do wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, sprzęt komputerowy, geodezyjny sprzęt pomiarowy i sekretariat, stanowią koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty realizowane przez Prokom, zgodnie z zarządzeniem zarządu nr 1/2018 przyjmowane są one w kalkulacjach na określonym poziomie (zarządzenie to załączono jako dowód nr 31).

W kolejnych pkt (lit. od „d” do „g”) zawierają objaśnienia dotyczące kosztów transportu, delegacji, przyjętych ryzyk dodatkowych, kosztów utrzymania biura oraz kosztów badań laboratoryjnych Ponadto w lit. „h” objaśniono, że koszt obsługi w okresie zgłaszania wad przyjęto w wysokości około 30 dniówek pracy personelu wraz z pozostałymi niezbędnymi kosztami takimi jak transport, obsługa biurowa itd. W piśmie z 28 marca 2018 r. Zamawiający stwierdził, że działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy pzp wzywa Prokom do wyjaśnienia treści złożonej oferty w postaci dodatkowych wyjaśnień dot. elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w następującym zakresie:

1) przedłożenia dowodów potwierdzających, że personel inżyniera kontraktu wskazany w ofercie będzie sprawował swoją funkcję za kwoty wskazane w złożonych wyjaśnieniach;

2) wyjaśnienia przyjętego w tabeli koszty personelu, w kolumnie „ilość miesięcy” terminu wykonywania usługi przez poszczególnych członków kadry inżyniera kontraktu, biorąc pod uwagę, że termin realizacji usługi od kwietnia 2018 r. do 30 listopada 2018 r. to 8 miesięcy. Do przesłanego w odpowiedzi pisma Prokomu (datowanego na 4 kwietnia 2018 r.) załączono oświadczenia, jak to określono „kluczowych członków personelu inżyniera”, Sygn. akt KIO 876/18 których wynagrodzenie w istotny sposób wpływa na wysokość ceny oferty, tj. dla:

a) inżyniera kontraktu, b) inspektora nadzoru robót drogowych, c) inspektora ds. rozliczeń, d) specjalisty ds. ochrony środowiska, a z pozostałego personelu – dla asystenta, potwierdzające zgodę na wysokość dniówki wskazaną w tabeli uprzednio złożonych wyjaśnień. Odnośnie drugiej kwestii Prokom wyjaśnił że: Przyjęty okres realizacji został przyjęty z zapasem uwzględniającym ewentualną pracę w okresie przedłużonym realizacji Kontraktu. Stanowi to dodatkową rezerwę finansową na ryzyko wliczoną w cenę ofertową. Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Prokom zawartego w piśmie z 24 kwietnia 2018 r. wynika, że Zamawiający stwierdził, że w przedstawionych mu przez Wykonawcę wyjaśnieniach brak jest dowodów potwierdzających założenia dotyczące oferty cenowej dla personelu branżowego, gdyż przedstawiono oświadczenia – zobowiązania dla osób mających pełnić odpowiednio funkcje: inżyniera kontraktu, inspektora ds. rozliczeń, inspektora ds. ochrony środowiska oraz dla asystenta (personel pomocniczy), natomiast nie przedstawiono takich dokumentów dla osób przewidzianych na stanowiska: weryfikatora branży drogowej, weryfikatorów pozostałych branż, inspektora nadzoru branży drogowej, inspektora nadzoru robót teletechnicznych, inspektora nadzoru ds. elektrycznych i elektroenergetycznych, inspektora nadzoru ds. wod.-kan., archeologa, geodety, geotechnika oraz geologa.

Na tej podstawie Zamawiający uznał, że Prokom nie przedstawił dokumentów potwierdzających zasadność przyjęcia wynagrodzenia dla ww. personelu na poziomie określonym w pierwotnych wyjaśnieniach (tabela w pkt I koszty personelu dla poz. 2, 3, 4, 6, 7, 8, 11,12 i 13). W opinii Zamawiającego Wykonawca powinien na potrzeby sporządzania swojej oferty posiadać wiarygodne informacje na temat wysokości wynagrodzenia niezbędnego personelu, a obejmujące co najmniej wstępne zobowiązania do wykonania określonego zakresu za daną kwotę. Według Zamawiającego posiadane doświadczenie oraz znajomość realiów prowadzenia inwestycji drogowych i kosztów wykonywania przedmiotu umowy pozwoliły mu stwierdzić w oparciu o przedłożone wyjaśnienia i dokumenty, że Prokom nie skalkulował w sposób wystarczający i rzetelny swojej oferty.

W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że po dokonaniu analizy i oceny wszystkich złożonych wyjaśnień uznał, że Wykonawca nie udźwigną ciężaru udowodnienia, że cena 265 680,00 zł nie jest rażąco niska. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 876/18 Według art. 90 pzp: – [ust.1] jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. – [ust. 1a] w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. – [ust. 2] Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. – [ust. 3] Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sygn. akt KIO 876/18 W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza termin „rażąco niska cena” używany w powyżej przywołanych przepisach. Jak trafnie zauważono w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), przepisy ustawy pzp nie określają bowiem definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku Izby z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.

W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.

Wreszcie Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen Sygn. akt KIO 876/18 obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej [opublikowanej w serwisie internetowym UZP] zbieżnie z powyższym wskazano m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.

Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [obecnie – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w skrócie „TSUE”]. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).

Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej.

Sygn. akt KIO 876/18 W tej sprawie, z uwagi na to, że zostały złożone tylko dwie oferty ze znacznie odbiegającymi od siebie cenami, a cena oferty odrzuconej przez Zamawiającego przekraczała kwotę, którą zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, biorąc dodatkowo pod uwagę, że ta ostatnia odpowiada powiększonej o kwotę VAT wartości szacunkowej udzielanego zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania z należytą starannością, nie było podstaw, aby apriori uznać, że oferta Prokomu zawiera cenę odbiegającą od rynkowych kosztów realizacji tego zamówienia.

Wręcz przeciwnie, jedyną podstawą wezwania skierowanego przez Zamawiającego było odbieganie ceny oferty Prokomu od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co w okolicznościach tego postępowania oznaczało, że punktem odniesienia była tu średnia wyznaczona przez zaledwie dwie oferty, z których droższa ponad dwukrotnie przekraczała budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację tego zamówienia. Przede wszystkim (choć w treści uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający zdaje się utożsamiać obie kwestie) podstawą odrzucenia nie było stwierdzenie, że oferta Prokomu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (którego wartość sam Zamawiający ustalił na jeszcze niższym poziomie), a negatywna ocena złożonych wyjaśnień, a konkretnie – brak udowodnienia przyjętych do kalkulacji założeń odnośnie wysokości wynagrodzenia dla wszystkich stanowisk wyszczególnionych w tabeli przedstawionej w ramach pierwotnych wyjaśnień.

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).

Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny Sygn. akt KIO 876/18 prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.

Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne.

Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.

W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, przywołano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia. Dla tej sprawy podstawowe znaczenie ma jednak inny aspekt wynikający z art. 192 ust. 7 pzp – w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego Sygn. akt KIO 876/18 przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty.

W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawi dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu i nie mogą mieć wpływu na wynik sprawy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 192 ust. 7 pzp chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty.

Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę odpowiedzi na odwołanie w zakresie, w którym ewidentnie wykracza poza ramy uzasadnienia przekazanego uprzednio Prokomowi, tj. odnośnie oceny Zamawiającego, że złożenie oferty stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji. Co istotniejsze dla sprawy, Izba nie mogła wziąć pod uwagę przeformułowanego ad hoc na rozprawie uzasadnienia, zgodnie z którym powodem uznania wyjaśnień Prokomu za niewiarygodne było rzekomo wątpliwość, ilu dniówek dotyczy oświadczenie złożone przez osobę przewidzianą na dane stanowisko, a także wątpliwości, na jakiej podstawie dla danego stanowiska przewidziano średnio w miesiącu liczbę dniówek podaną w pierwszych wyjaśnieniach i skąd różnice pomiędzy niektórymi stanowiskami, np. dla inspektora nadzoru branży drogowej wskazano dziesięć dniówek, a dla weryfikatora branży drogowej tylko dwie.

Zamawiający dodał również na rozprawie, że nie był usatysfakcjonowany również wyjaśnieniem, że przewidziane wynagrodzenie rozkłada się na jeszcze dłuższy okres, gdyż oznacza to jeszcze niższe wynagrodzenie. Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień, które mogły zrodzić u niego takie wątpliwości, nie sprecyzował ich w drugim wezwaniu. Jak to powyżej ustalono, Zamawiający zwrócił się jedynie o udowodnienie, że personel inżyniera kontraktu będzie wykonywał swoje czynności przy realizacji tego zamówienia „za kwoty wskazane w przedłożonych wyjaśnieniach”, co trudno było inaczej odczytać niż jako oczekiwanie potwierdzenia przez poszczególne osoby zgody na stawki wskazane w tabeli pierwszych wyjaśnień.

Stąd Odwołujący nie miał nawet szans na rozwianie wątpliwości Zamawiającego odnośnie adekwatności ustalenia liczby dniówek dla poszczególnych stanowisk. Zwłaszcza, że jak wykazał to na rozprawie, uprzednio składane w podobnych postępowaniach w analogiczny sposób wyjaśnienia były przyjmowane przez Zamawiającego. Niezrozumiałe jest natomiast wywodzenie z oświadczeń potwierdzających wysokość dniówki przy Sygn. akt KIO 876/18 wykonywaniu tego zamówienia braku potwierdzenia liczby dniówek. Z kolei kwestia wskazania przez Prokom w pierwotnych wyjaśnieniach 20 miesięcy jako przewidywanego okresu terminu świadczenia usług objętych zakresem zamówienia co prawda była przedmiotem drugiego wezwania i została odnotowana w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, jednak na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, jakie konkretnie wnioski wyciągnął na tej podstawie Zamawiający.

Nie wskazał on również postanowień specyfikacji istotnych warunków dla tego zamówienia, z których wynika konkretnie, że termin jego realizacji będzie wynosił 8 miesięcy. Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby domagać się dodatkowego potwierdzenia stawek dniówki na poziomie 140 zł, co do której wysokości w istocie, jak się okazuje, nie miał zastrzeżeń (a przy tym niesporne było, że również po uwzględnieniu obciążeń publicznoprawnych i tzw. kosztów pracodawcy jest ona wyższa niż stawka wynikająca z aktualnego wynagrodzenia minimalnego).

Jednocześnie Izba nie ma podstaw, aby odbierać Zamawiającemu prawo do wyjaśnienia swoich wątpliwości, stąd ma on w pełni możliwość kontynuowania badania, czy cena oferty Prokomu nie jest rażąco niska pod ich kątem, co wymaga ich sprecyzowania w wezwaniu w taki sposób, aby Wykonawca mógł je rozwiać. Na podstawie odpowiedzi na odwołanie i stanowiska Zamawiającego na rozprawie Izba ustaliła, że przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania rozważono negatywnie możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację tego zamówienia do kwoty wynikającej z oferty drugiego wykonawcy.

Izba zważyła, że w tych okolicznościach unieważnieniu podlega również ta decyzja jako nieprawidłowa i przedwczesna, gdyż nie można przesądzić, czy ofertą najkorzystniejszą nie okaże się oferta Prokomu, a także, czy Zamawiający nie będzie mógł zwiększyć swojego budżetu na realizację tego zadania do kwoty tej oferty, co wymaga dodatkowego wyasygnowania kilkakrotnie mniejszej kwoty niż w przypadku oferty dotychczas rozważanej. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Sygn. akt KIO 876/18 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 876/18 · Krajowa Izba Odwoławcza

Legislator summary

Legislator headnote

Keywords

Cited Case Law

Related Decisions

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Full text